PRATIQUES : CONCENTRATIONS - CRISE ÉCONOMIQUE - COVID-19 - ENTREPRISE DÉFAILLANTE

The failing firm defence in the age of COVID-19

Alors que la COVID-19 continue de provoquer des bouleversements économiques, de saper les modèles commerciaux établis et de mettre en péril la viabilité à long terme de secteurs importants de l’économie, un nombre croissant de transactions peut impliquer des entreprises en proie à de graves difficultés financières. Cela peut augmenter le nombre de cas dans lesquels les autorités de concurrence sont invitées à appliquer la ’défense’ de l’entreprise défaillante et à approuver l’acquisition de sociétés confrontées à la ruine financière, alors qu’en l’absence de fusion, la concurrence serait de toute façon considérablement réduite. Dans de tels cas, les autorités acceptent que la concentration notifiée ne soit pas la cause de la réduction de la concurrence. Cet article examine l’historique et l’application de la défense de l’entreprise défaillante par la Commission européenne à la lumière de la pratique des agences fédérales américaines. Bien que cette notion soit appelée ’défense’, cet article explique pourquoi les conditions de l’entreprise défaillante sont plus précisément comprises comme étant un cas extrême de raisonnement sur l’état du monde en l’absence de la concentration proposée, ou ’contrefactuel’. Cela explique à son tour pourquoi la défense n’a été acceptée que rarement et pourquoi les autorités ne sont pas susceptibles d’étendre les circonstances dans lesquelles la défense peut être disponible au lendemain de la pandémie. Cet article explique que les autorités antitrust continueront néanmoins à tenir compte de la détérioration ou de la dégradation de la situation financière des entreprises dans l’évaluation des contrefactuels pertinents pour les concentrations à notifier.

I. Introduction 1. Although the economic consequences of the COVID-19 pandemic have not fully crystallised, early indications suggest they will be severe. The European economy is forecast to shrink by 8.3% in 2020, [1] and the Federal Reserve forecasts a contraction of 6.5% in the United States. [2] Some potential insolvencies will be averted by the extensive State aid authorised under the European Commission’s (“Commission”) Temporary Framework. [3] But other struggling firms may look to M&A for survival. This may, in turn, lead to an increasing number of cases where agencies come under pressure to approve acquisitions that would ensure the survival of those firms. 2. Merger control is a predictive exercise. Competition authorities endeavour to assess the impact of a given

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Auteurs

  • Cleary Gottlieb Steen & Hamilton (London)
  • Cleary Gottlieb Steen & Hamilton (Washington)
  • Cleary Gottlieb Steen & Hamilton (Brussels)
  • Cleary Gottlieb Steen & Hamilton (Washington)
  • Cleary Gottlieb Steen & Hamilton (Brussels)

Citation

Nicholas Levy, Daniel P. Culley, Richard Pepper, Alexis R. B. Lazda, Edward Dean, The failing firm defence in the age of COVID-19, novembre 2020, Concurrences N° 4-2020, Art. N° 97315, www.concurrences.com

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