La faute lucrative en droit de la concurrence, Godefroy de MONCUIT DE BOISCUILLÉ

Cette rubrique Livres recense et commente les ouvrages et autres publications en droit de la concurrence, droit & économie de la concurrence et en droit de la régulation. Une telle recension ne peut par nature être exhaustive et se limite donc à présenter quelques publications récentes dans ces matières. Auteurs et éditeurs peuvent envoyer les ouvrages à l’intention du responsable de cette rubrique : catherine.prieto@univ-paris1.fr.

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Cet ouvrage résulte de l’attribution du prix de la revue Concurrences pour l’année 2019, concomitamment avec l’attribution du prix Jacques Lassier par la Ligue internationale du droit de la concurrence, à une thèse dirigée par la professeure Muriel Chagny. Godefroy de Moncuit a soutenu sa thèse en 2018 à l’université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines. Sa publication a conduit l’auteur à une mise à jour au 24 juillet 2020 qu’il convient de saluer pour l’effort qu’elle représente, d’autant que son champ est particulièrement large. L’auteur se propose en effet de cerner et de critiquer la manière dont la faute lucrative est appréhendée tant dans la sphère publique que dans la sphère privée. Cette approche globale est utile et permet de procéder à une appréciation peu satisfaisante de notre droit positif au regard d’une analyse économique et managériale. Après avoir constaté, dans une première partie, les limites de notre droit positif de la concurrence, il propose d’en renforcer l’effectivité dans une deuxième partie. Puis il s’attèle à en renforcer l’efficacité dans la troisième partie.

C’est tout l’intérêt de cette thèse de focaliser, pour la première fois, l’étude de la faute lucrative sur le droit de la concurrence. Il est vrai que le droit des pratiques anticoncurrentielles est privilégié, mais il y a des développements significatifs sur le droit des pratiques restrictives, le droit de la concurrence déloyale et du parasitisme. Le présupposé de départ est que la faute lucrative n’est pas saisie par le droit de manière à inciter au respect des règles de concurrence. Ainsi, dans la sphère publique, il n’est pas admis que l’amende tende à la restitution du profit illicite. Il en va de même dans la sphère privée pour la réparation du préjudice. En guise de préliminaire, une analyse pénétrante de l’économie comportementale est dressée. Il en résulte qu’elle n’offre pas une alternative au modèle de la dissuasion reposant sur l’homo œconomicus rationnel. Cependant elle en est complémentaire en ce qu’elle éclaire la marge de progression par rapport à une rationalité limitée et défaillante, largement admise par Jean Tirole.

Les limites de l’action publique sont ensuite traitées sans concession. L’effectivité défaillante des normes résulte de la difficile détection des cartels et, s’agissant des pratiques anticoncurrentielles, des défis lancés par l’économie numérique, avec notamment la prise de conscience des défis lancés par le jeu des algorithmes. Quant à l’efficacité limitée des normes, elle tient aux stratégies inhérentes à la théorie du ’bad man’, au sens de la théorie de Holmes dégagée en 1897, qui instrumentalisent les procédures négociées et exploitent des stratégies de capture normative. Les limites de l’action privée ne surprennent guère : l’évaluation du préjudice concurrentiel trop longtemps laissée dans l’indifférence, puis la technicité des méthodes d’analyse ; l’action de groupe qualifiée à juste titre de “norme pathologique” et à nouveau les stratégies inhérentes à la théorie du ’bad man’ sur les mesures d’instruction et les stratégies de défense procédurales.

La deuxième partie passe aux propositions pour renforcer l’effectivité du droit de la concurrence. L’attention est ici portée sur la notion de faute avec une discussion serrée sur le traitement des erreurs de type I et de type II. C’est un appel à dépasser les tensions idéologiques et les difficultés techniques des tests. S’agissant des actions privées, l’auteur propose de les faciliter par une présomption généralisée sur le modèle de celui de la concurrence déloyale. Il recommande également la consécration du principe d’estimation qui corrigerait la perception négative du principe de réparation intégrale.

Enfin, la troisième partie s’attache aux améliorations à apporter pour l’efficacité du droit de la concurrence. C’est ici qu’est rediscutée et repensée la théorie de l’amende optimale pour l’entreprise, mais aussi pour les dirigeants. Il est effectivement opportun de s’intéresser à ces derniers. Des développements approfondis conduisent à la proposition de sanctions pénales propres à leur “disqualification”. Par surcroît, est proposée une action de groupe confiscatoire particulièrement offensive.

La thèse s’achève par un rapport de synthèse nourri de recommandations et de propositions. Il est suivi de deux annexes faisant état d’explorations chiffrées. L’annexe 1 présente un tableau récapitulatif allant de 2008 à 2018 sur la différence entre l’amende infligée et l’amende confiscatoire. L’annexe 2 présente un tableau un tableau récapitulatif du risque de faute lucrative en matière de parasitisme.

Godefroy de Moncuit a une approche décapante qui sied à notre époque. Les approches idéologiques de l’économie ou bien celle de son hypersophistication ont enlisé l’application effective des normes de concurrence avec ce risque d’erreur de faux positif. Elles ont conduit à une hyperconcentration des marchés, notamment dans le secteur numérique. De même, les théories des bonnes incitations et de la dissuasion n’ont pas fait leurs preuves tant les actions restitutoires des profits illicites tétanisaient les esprits sur la détermination des amendes comme sur celle des dommages et intérêts dus aux victimes. La démonstration est faite qu’il faut penser et agir autrement. Félicitons l’auteur de tracer un peu plus profondément le sillon de cette nécessité. Le temps est venu d’autres choix de politique juridique en droit de la concurrence et en droit de la responsabilité délictuelle. La chambre commerciale de la Cour de cassation donne le ton avec l’arrêt Cristal en ouvrant la voie d’une évaluation du préjudice à partir de “l’avantage indu” que tire celui “qui s’affranchit d’une réglementation dont le respect a nécessairement un coût (…) et crée un trouble économique” (Cass. com., 12 février 2020, 17-31.614, commenté par Godefroy de Moncuit, Revue Lamy de la concurrence, no 95, 1er juin 2020). Saluons l’audace de cette “vielle dame”, accompagnée et soutenue par un jeune et prometteur auteur. Leur action conjuguée redonne un peu d’optimisme face à des constats accablants.

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Auteur

  • University of Paris I Panthéon-Sorbonne (Paris)

Citation

Catherine Prieto, La faute lucrative en droit de la concurrence, Godefroy de MONCUIT DE BOISCUILLÉ, novembre 2020, Concurrences N° 4-2020, Art. N° 97373, pp. 276-277

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