TENDANCES : JUGE DE L’UNION - PLEINE JURIDICTION - DECISIONS DE LA COMMISSION

La pleine juridiction du juge de l’Union sur les décisions de la Commission

Le contrôle juridictionnel que le juge de l’Union exerce sur les décisions de la Commission suscite une jurisprudence nourrie. Ce Tendances propose d’éclaircir les principales difficultés que la notion de “pleine juridiction” pose en droit de l’Union, au plan du standard de contrôle auquel sont soumises les décisions de la Commission, et au plan des pouvoirs de réformation à la disposition du juge.


Introduction


 [1]

David BOSCO
Professeur, Université Aix-Marseille
Thierry DE BOVIS [2]
Référendaire, Cour de justice de l’Union européenne

1. Le sujet du contrôle juridictionnel des décisions de la Commission par le juge de l’Union est, pour reprendre le mot de J.-P. Christienne [3], en « pleine effervescence ». Le phénomène d’augmentation du montant des amendes prononcées par la Commission n’y est pas étranger ; les entreprises voient dans le recours au juge une occasion salutaire d’obtenir une réduction de leur sanction. Mais pourtant les contours de ce contrôle ne sont pas parfaitement clairs et, ces derniers temps, les difficultés les plus importantes paraissent se concentrer autour de la notion de « pleine juridiction » [4]. Ces difficultés, que les contributeurs à ce Tendances éclaircissent, sont en partie liées à un enchevêtrement de sources : la Convention Européenne des Droits de l’Homme (ci-après CEDH), le TFUE, la Charte des droits fondamentaux, le règlement (CE) no 1/2003 et, dans une certaine mesure aussi, les droits nationaux, qui ont toutes une contribution à apporter au débat.

2. Il n’est donc peut-être pas inutile de commencer ce dossier en précisant les termes du sujet qu’il traite. Il apparaît, en effet, que la notion de pleine juridiction renvoie à la détermination d’un standard de contrôle juridictionnel (I.) et aussi permet de désigner les pouvoirs du juge quant aux éléments de la décision qu’il contrôle (II.).

I. Un standard de contrôle du juge

3. La notion de pleine juridiction est, en premier lieu, utilisée pour viser l’intensité que doit avoir le contrôle juridictionnel sur la décision de premier degré. Rappelons que la CrEDH, notamment dans la célèbre affaire Menarini [5], avait en substance jugé que l’article 6.1 de la Convention n’interdit pas qu’une autorité administrative prononce une sanction relevant de la matière pénale si un « organe de pleine juridiction » peut en être saisi sur recours. Cela veut dire que cet organe doit disposer du « pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur ». Le juge « doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi » [6]. Cette jurisprudence de la Cour de Strasbourg a évidemment suscité de nouvelles réflexions sur la conformité du droit de l’Union avec les exigences de la CEDH, d’autant que le droit primaire de l’Union vise quant à lui la notion de “contrôle de légalité” (art. 263 TFUE), que les juristes français ont pour habitude d’opposer au contrôle de pleine juridiction...

4. L’arrêt Telefónica [7], évoqué en particulier par MM. González-Diaz et Holles de Peyer [8], a eu, notamment, pour mérite de poser ici la bonne question : le « contrôle de légalité » de l’article 263 TFUE présente-t-il les caractéristiques d’un contrôle de pleine juridiction au sens du droit conventionnel et, plus immédiatement, au sens de l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux ? La réponse à cette question n’est pas si simple.

Les discussions devant la Cour de justice au titre de l’avis 2/13 relatif à l’adhésion de l’Union européenne à la CEDH ont réservé quelques surprises aux commentateurs attentifs de ses travaux relatifs à l’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE. La question de l’effectivité de la protection juridictionnelle en matière de concurrence a été mentionnée comme pouvant constituer « une défaillance, un problème systémique », ou tout au moins un « élément constitutif » d’une divergence entre les cours de Luxembourg et de Strasbourg qu’il conviendrait de résoudre avant l’adhésion de l’Union européenne à la CEDH [9]. Pour autant, la Commission a déclaré, lors des audiences des 5 et 6 mai 2014 de l’avis 2/13, que « la Cour de Strasbourg a jugé dans son arrêt Menarini contre Italie qu’il est compatible avec l’article 6 de la convention de confier à des autorités administratives la tâche de poursuivre et de réprimer les contraventions au droit de la concurrence à condition que l’intéressé puisse saisir de toute décision ainsi prise à son encontre un Tribunal offrant les garanties de l’article 6 et ce contrôle doit être effectué par un organe judiciaire de pleine juridiction, lequel doit avoir le pouvoir de réformer en tous points en fait comme en droit la décision administrative et doit avoir compétence pour trancher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige. Et selon la jurisprudence de votre Cour, je cite l’arrêt [Otis e.a., C-199/11, non encore publié au Recueil], point 56 : ‘‘(…) le droit de l’Union prévoit un système de contrôle juridictionnel des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application de l’article 101 TFUE qui offre toutes les garanties requises par l’article 47 de la charte’’ dont le contenu est le même que l’article 6. Nous ne voyons donc aucun problème à cet égard, le droit de l’Union et les standards du contrôle juridictionnel que votre Cour applique correspondent pleinement aux exigences, la différence dans la qualification terminologique ne constitue pas un problème en elle-même. De manière autonome, le droit de l’Union peut continuer à qualifier les amendes comme administratives et, en substance, elle satisfait au standard de la convention ».

De la même manière, la Cour a jugé que « le contrôle de légalité instauré à l’article 263 du TFUE implique que le juge de l’Union exerce un contrôle, tant de droit que de fait, des arguments invoqués par les requérantes à l’encontre de la décision litigieuse et qu’il ait le pouvoir d’apprécier les preuves, d’annuler ladite décision et de modifier le montant des amendes » [10]. La Cour poursuit en notant que « dans les domaines donnant lieu à des appréciations économiques complexes, la Commission dispose d’une marge d’appréciation en matière économique », cependant, « cela n’implique pas que le juge de l’Union doive s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique. En effet, le juge de l’Union doit, notamment, non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées » [11]. En somme, selon la jurisprudence de la Cour, le standard de contrôle des décisions de la Commission est assez approfondi pour être considéré comme étant de « pleine juridiction ».

5. Cependant, comme le montre le professeur Perroud [12], ce standard demeure ambigu, comme en atteste l’hétérogénéité des situations en Europe quant à la traduction de ses exigences en droit interne. L’avenir montrera peut-être que la position adoptée à Luxembourg et Bruxelles n’est pas en tous points partagée à Strasbourg… Mais cette discussion, si elle a lieu, ne fera certainement pas l’économie d’une réflexion sur les pouvoirs que, concrètement, le juge de l’Union exerce sur les décisions de la Commission.

II. Une mesure de la compétence du juge

6. Cet autre sens de la notion de pleine juridiction mériterait davantage d’attention, et la contribution de MM. Dawes et von Lingen [13] sera très certainement particulièrement précieuse au lecteur de ce Tendances. Rappelons in limine que le TFUE prévoit que les « règlements arrêtés conjointement par le Parlement européen et le Conseil, et par le Conseil en vertu des dispositions des traités peuvent attribuer à la Cour de justice de l’Union européenne une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions prévues dans ces règlements » (art. 261). En conformité avec ce texte, l’article 31 du règlement (CE) no 1/2003 dispose que la « Cour de justice statue avec compétence de pleine juridiction sur les recours formés contre les décisions par lesquelles la Commission a fixé une amende ou une astreinte. Elle peut supprimer, réduire ou majorer l’amende ou l’astreinte infligée ».

En droit de l’Union, la notion de pleine juridiction renvoie donc à l’étendue des pouvoirs du juge sur la partie de la décision de la Commission qui fixe le montant de l’amende ou une astreinte. Le juge peut « supprimer, réduire ou majorer » ces sanctions. Ce pouvoir suscite de nombreuses questions pratiques, et celles-ci sont posées avec d’autant plus d’acuité que le standard de contrôle est désormais plus exigeant sous l’influence du droit de la Convention européenne.

7. Les difficultés pratiques que pose l’exercice par le juge de ses pouvoirs de pleine juridiction sont nombreuses. Il suffit pour s’en convaincre d’observer le nombre d’arrêts rendus récemment sur ce problème par le juge de l’Union. Le juge doit-il être saisi de conclusions en réformation ? Dans l’affaire du cartel des stabilisants thermiques, le Tribunal analysait les moyens des requérantes, que celles-ci aient visé tantôt l’annulation, ou tantôt la réformation de la décision attaquée [14]… Le domaine de la compétence de pleine juridiction s’étend-il jusqu’à la réparation du dommage souffert du fait d’un manquement au droit à être jugé dans un délai raisonnable ? La Cour a rappelé, dans l’affaire Deltafina, qu’une réponse négative s’impose [15]. À quel moment le juge doit-il se placer pour apprécier le caractère approprié de l’amende ? Le Tribunal a récemment rappelé que la date à retenir est celle du jour où il rend sa décision dans une affaire InnoLux [16]. Quelle est l’étendue du contrôle qu’exerce la Cour sur l’appréciation du Tribunal au titre de l’exercice de sa compétence de pleine juridiction ? La Cour a rappelé récemment que « ce n’est que dans la mesure où la Cour estimerait que le niveau de la sanction est non seulement inapproprié, mais également excessif, au point d’être disproportionné, qu’il y aurait lieu de constater une erreur de droit commise par le Tribunal, en raison du caractère inapproprié du montant d’une amende » [17]. Est-il possible au juge d’augmenter l’amende ? Le règlement (CE) no 1/2003 le prévoit, et le Tribunal envisage l’hypothèse sans détours dans l’affaire InnoLux [18]. De même, et encore à titre d’exemple de l’actualité du problème, il a été à nouveau beaucoup discuté, ces derniers mois, de l’influence que peuvent avoir les lignes directrices de la Commission sur l’appréciation du juge. Invariablement, ce dernier rappelle son indépendance vis-à-vis de la grille d’analyse de la Commission [19]. On le voit, les questions abondent et nourrissent régulièrement le contentieux.

8. Il reste une question cruciale, qui croise les deux sens de la notion de pleine juridiction. Résumons-la ainsi : l’exigence conventionnelle d’un contrôle de pleine juridiction du juge de l’Union doit-elle conduire à une augmentation de la compétence du juge de l’Union ? Les pouvoirs de réformation dont le juge dispose de lege lata devront-ils, dans la lex ferenda, s’étendre en particulier aux éléments de la décision relatifs au constat d’infraction ? D’aucuns noteront que la CrEDH est demeurée prudente sur ce terrain [20], et qu’en outre une telle extension supposerait une modification du droit primaire [21]. D’autres avanceront que le débat reste ouvert puisque la Cour n’a pas exclu cette possibilité. L’exercice de la compétence de pleine juridiction du juge de l’Union peut, certes, se limiter à la détermination du montant de l’amende. Mais cet exercice pourrait aussi s’effectuer sur l’appréciation des éléments qui ont conduit à l’imposition d’une sanction dans une procédure d’application des articles 101 TFUE et 102 TFUE. Ces « éléments » pourraient ainsi comprendre non seulement l’appréciation de la durée et de la gravité de la sanction, mais aussi la responsabilité des entités ayant contribué à la commission de l’infraction, ce qui est déjà une condition du constat de l’infraction.

9. Il est certain, pour l’heure, que beaucoup reste à écrire dans l’histoire de la notion de pleine juridiction en droit européen. Sachons gré aux contributeurs de ce Tendances d’avoir commencé à labourer ce terrain difficile.


L’exigence de pleine juridiction au sens de la CEDH et sa traduction en Europe, en France et au Royaume-Uni


Thomas PERROUD
Professeur de droit public, Université d’Aix-Marseille, Institut Louis Favoreu

1. L’exigence de pleine juridiction est ancienne en droit de la CEDH, elle est apparue comme un compromis entre le besoin pour la Cour de reconnaître la possibilité pour les États membres du Conseil de l’Europe de mettre en place des régimes de sanctions administratives et l’impératif de sauvegarde des droits des individus poursuivis. Face à l’extrême hétérogénéité de l’Europe quant au recours aux sanctions administratives, la CEDH a élaboré ce standard pour laisser à chaque État le choix du mode de sanction. Une fois la question de l’applicabilité de l’article 6, paragraphe 1, aux sanctions administratives tranchée (dans les arrêts Engel de 1976 et Le Compte de 1981), c’est le problème du contrôle juridictionnel sur ces sanctions qui s’est posé. Lisons ainsi ce que dit très clairement la Cour dans le premier arrêt sur le sujet qui pose l’alternative faite aux États : “Puisque la ‘contestation’ des décisions prises contre eux [les requérants] portait sur un ‘droit de caractère civil’, les requérants avaient droit à l’examen de leur cause par ‘un tribunal’ réunissant les conditions de l’article 6 par. 1. De nombreux États membres du Conseil de l’Europe confient à des juridictions ordinales le soin de statuer sur des infractions disciplinaires. Même quand l’article 6 par. 1 trouve à s’appliquer, une telle attribution de compétence n’enfreint pas en soi la Convention. Toutefois, celle-ci commande alors, pour le moins, l’un des deux systèmes suivants : ou bien lesdites juridictions remplissent elles-mêmes les exigences de l’article 6 par. 1, ou bien elles n’y répondent pas, mais subissent le contrôle ultérieur d’un organe judiciaire de pleine juridiction présentant, lui, les garanties de cet article” (10 février 1983, Albert et Le Compte, no 7496/76). Cet arrêt fonde la méthode de la Cour, une méthode pragmatique et qui privilégie une approche globale du procès équitable : c’est en examinant si, en première instance et au niveau du recours, les justiciables ont pu bénéficier d’un procès équitable que la Cour va procéder.

2. La Cour laisse donc aux États ainsi qu’à l’Union européenne une alternative : soit l’instance devant l’autorité administrative respecte en tout point les exigences de l’article 6 soit, si elle ne les respecte pas, un recours de pleine juridiction doit être instauré devant un tribunal. Après avoir analysé ce qu’exige ce recours de pleine juridiction, standard ambigu s’il en est (I.), nous montrerons que la France, le Royaume-Uni et l’Union européenne ont fait des choix différents face à cette alternative (II.), les deux derniers ordres juridiques pouvant d’ailleurs être rangés dans une même catégorie.

3. En résumé, si l’on devait établir une échelle dans la protection des personnes poursuivies et si l’on devait classer ces trois ordres juridiques en fonction de celle-ci, l’on pourrait énoncer que la France a fait le choix d’une protection maximale en juridictionnalisant la procédure devant l’Autorité de la concurrence et les autorités sectorielles et en offrant un recours de pleine juridiction contre ses décisions. À l’opposé, le Royaume-Uni et l’Europe ont conservé à la phase administrative son caractère bureaucratique, administratif, en offrant cependant un recours adéquat devant un tribunal remplissant les conditions de l’article 6. Le Royaume-Uni se distingue cependant sur un point important : le tribunal de pleine juridiction auquel fut attribué le contentieux de la concurrence (le Competition Appeal Tribunal) non seulement remplit toutes les exigences formelles de l’article 6 et opère un examen poussé des décisions, mais en plus en a les moyens “intellectuels”, car sa composition a été pensée pour permettre justement un réel examen poussé des raisonnements économiques des autorités de concurrence. L’exemple anglais apparaît donc d’autant plus séduisant qu’il montre que l’exigence de pleine juridiction ne doit pas s’entendre uniquement de manière formelle (un tribunal qui revoit l’ensemble des éléments de la décision et peut même, le cas échéant, la réformer), mais au contraire comme imposant une expertise et la présence d’économistes ou d’experts de ces questions dans les juridictions. La France en tout cas n’est pas allée aussi loin, l’Europe non plus, c’est ce que l’on verra.

I. L’exigence de pleine juridiction au sens de la CEDH : Un standard ambigu

4. Malgré l’importance de cette notion de pleine juridiction, la doctrine a pu s’écrier : “Puisse la nouvelle Cour nous éclairer définitivement sur la notion d’‘organe de pleine juridiction’ [22] !” En droit de la concurrence et de la régulation, l’exigence de pleine juridiction s’explique par l’appartenance des mesures prononcées (des amendes le plus souvent) à la matière pénale. L’arrêt Menarini le dit très clairement. À l’occasion de cet arrêt, la Cour rappelle également qu’elle a pu juger que l’article 6, sous son volet pénal, s’appliquait aux décisions des anciens Conseil de la concurrence (3 décembre 2002, Lilly c/ France, no 53892/00), Conseil des marchés financiers (27 août 2002, Didier c/ France, no 58188/00) comme aux décisions de l’ancienne Commission bancaire (11 juin 2009, Dubus S.A. c/ France, no 5242/04).

5. Le contentieux des concentrations est, lui, partagé entre les deux volets de l’article 6, pénal et civil. Le Conseil d’État français a pu ainsi juger que le retrait d’autorisation d’une concentration constituait bien une sanction pénale au sens de l’article 6, paragraphe 1, c’est ce qui ressort de l’arrêt Groupe Canal Plus du 21 décembre 2012 [23]. Mais le volet civil de l’article 6 est aussi concerné par ce contentieux, ce qui ne facilite pas la conceptualisation. Emmanuel Glaser justifie ainsi cette solution : “Il est vraisemblable en effet qu’une entreprise partie à une concentration, qui fait l’objet d’une décision de refus du ministre, peut invoquer une atteinte à un droit de caractère civil. La Cour européenne des droits de l’homme a ainsi admis qu’entrait dans le champ de l’article 6 le retrait à un chauffeur de taxi de sa licence de transport de personnes dès lors que le droit à cette licence conditionnait l’exercice de son activité professionnelle (CEDH, 27 oct. 1987, Pudas c/ Suède, série A no 124-A) [24].”

6. Cela ajoute donc un élément de complexité, car le niveau d’exigence de la Cour de Strasbourg pour les mesures tombant dans le volet civil de l’article 6 est des plus incertains.

7. En matière civile, la Cour résume ainsi cette exigence : “(…) pour qu’un tribunal puisse décider d’une contestation sur des droits et obligations de caractère civil en conformité avec l’article 6, § 1 (art. 6-1), il faut qu’il ait compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi [25].” Elle implique notamment que la juridiction ne s’en remette pas à un avis de l’exécutif, lors d’une question préjudicielle par exemple, ce qui a pour effet de limiter la compétence de la juridiction qui ne se prononce plus “sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour statuer sur [le] litige” [26]. Elle doit en somme exercer pleinement sa compétence dans son office de contrôle de la décision.

8. Mais la Cour module en réalité ses exigences en fonction du droit concerné : l’exigence de la Cour serait ainsi plus grande dans ce qui constitue le “‘noyau dur’ des droits civils [27] (tel le droit de la famille) que dans les droits relevant du droit administratif [28], qui nous intéressent précisément ici.

9. La Cour module donc la portée de la notion de pleine juridiction en fonction du contexte réglementaire, de la marge d’appréciation dont bénéficie l’autorité administrative, et du droit en cause. De toute façon, malgré ces distinctions, il n’en reste pas moins qu’en matière civile la notion de pleine juridiction n’implique pas la détention par le juge d’un pouvoir de réformation. L’existence d’un pouvoir d’annulation suffit, ce qui distingue, à ce titre, la matière civile de la matière pénale.

10. Qu’en est-il donc en matière pénale ?

11. C’est peu à peu que la Cour a dégagé une dualité de régime entre les matières civile et pénale pour l’application de la notion de pleine juridiction. En matière pénale, l’exigence d’un recours de pleine juridiction implique d’abord la possibilité pour le juge, saisi d’un recours contre une décision administrative statuant dans cette matière, un pouvoir de modulation ou de réformation : “(…) pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision [29].” Un tempérament semble avoir été introduit dans l’arrêt Malige à propos d’une peine complémentaire, automatique, de retrait de point. Le requérant invoquait, dans cette affaire, l’absence de contrôle, par le juge, du prononcé de cette sanction qui s’applique en complément de la sanction principale. Mais, pour le juge strasbourgeois, un contrôle suffisant existant lors du prononcé de la sanction principale, le grief ne saurait prospérer : “(…) un contrôle suffisant au regard de l’article 6, paragraphe 1 de la Convention se trouve incorporé dans la décision pénale de condamnation (…) sans qu’il soit nécessaire de disposer d’un contrôle séparé supplémentaire de pleine juridiction portant sur le retrait de points [30].” En conséquence, il semble que le prononcé d’une sanction complémentaire puisse remplir les conditions de l’article 6, à la condition que le prononcé de la sanction principale respecte les prescriptions de cet article.

12. La jurisprudence Malige ne doit donc pas être interprétée comme pratiquant une brèche, ou comme constituant une exception au principe selon lequel, en matière pénale, le juge doit disposer d’un pouvoir de réformation. C’est d’ailleurs ce que des affaires ultérieures, Silvester’s Horeca Service c/ Belgique [31] et A. Menarini Diagnostics S.R.L. c/ Italie [32], sont venues rappeler.

13. L’affaire Menarini est particulièrement significative pour notre propos, car rendue en matière de concurrence. Mais, comme le remarque Alain Ronzano : “À la lecture du présent arrêt, il n’est pas évident de percevoir de façon précise quelle a été l’ampleur du contrôle juridictionnel effectivement opéré au cas d’espèce par les juridictions administratives [33].” La Cour détaille néanmoins les pouvoirs du juge administratif italien en des termes assez précis : le juge administratif italien de plein contentieux dispose de la faculté de revoir les faits, d’interpréter la règle de droit applicable, ainsi que l’adéquation de la mesure aux motifs. Les pouvoirs du juge sont aussi larges puisqu’il dispose en plein contentieux de pouvoirs d’enquêtes, qui lui permettent donc d’établir sa conviction de manière indépendante de l’Administration. Il peut enfin annuler et réformer l’acte administratif attaqué. La Cour en conclut donc que les entreprises poursuivies ont bien bénéficié d’un procès équitable sur l’ensemble de la procédure.

14. Il s’agit à présent d’analyser les caractères des recours de droit commun, aménagés en droit interne. Cette étude n’est pas purement académique. Elle permettra d’expliquer les recours aménagés par les législateurs et de montrer, le cas échéant, si ceux-ci sont allés ou non au-delà de ce que requiert la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme.

II. La traduction de cette exigence en France, au Royaume-Uni et dans l’Union européenne : Des situations hétérogènes

15. Pour étudier les différentes voies empruntées par les ordres juridiques étudiés, il est utile de démarrer en rappelant ceci avec Frédéric Sudre : “l’article 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne requiert aucunement [une "juridictionnalisation" de la procédure devant les autorités administratives indépendantes] lorsque les décisions en cause peuvent être déférées à un juge qui, d’une part, répond lui-même à l’ensemble des prescriptions de l’article 6 et, d’autre part, exerce un entier contrôle en droit et en fait des décisions incriminées (CEDH, 13 mars 2012, no 2324/08, Sté Bouygues Telecom, Conseil de la concurrence) [34]. Autrement dit, si l’instance de recours remplit les conditions de l’article 6 et si le recours est bien un recours de pleine juridiction, les défauts de la procédure devant l’autorité administrative peuvent être rachetés. C’est ce que dit clairement le juge anglais, c’est ce que dit le juge de Luxembourg [35], c’est ce que dit le juge suisse [36], c’est en réalité ce que disent la plupart des juridictions européennes. On doit observer cependant que dans de nombreux pays en dehors de la France, et notamment au Royaume-Uni et en Hollande, le droit financier se distingue et une séparation des fonctions existe [37].

16. Face à cela, la France a certainement fait le choix le plus maximaliste. Nous avons montré à cet égard à quel point la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, justement sur le droit au procès équitable, a favorisé une divergence et non une convergence des droits européens [38], la France ayant utilisé la Convention afin de juridictionnaliser la procédure devant les autorités administratives indépendantes. Non seulement un recours de pleine juridiction fut instauré devant la cour d’appel de Paris et le Conseil d’État, mais la procédure devant l’autorité de concurrence et les autorités de régulation se rapproche désormais complètement de la procédure juridictionnelle. Reste-t-il encore un intérêt à maintenir un caractère administratif à ces instances ? La présence des magistrats est massive, la division des fonctions est assurée, elles sont spécialisées, expertes et disposent des moyens de leur mission : le juge, et principalement le juge judiciaire, peut-il en dire autant ? David Bosco a ainsi, à très juste titre, pu regretter la misère de la justice économique française [39], qui commence d’ailleurs dès la formation à l’École nationale de la magistrature, où le droit des affaires est le parent pauvre. Reste bien sûr l’autorité de la décision de ces instances, qui n’est revêtue que de l’autorité de chose décidée et non de l’autorité de chose jugée, ce qui implique que le recours contre cette décision ne sera pas suspensif.

17. On peut en tout cas affirmer sans se tromper que les autorités de concurrence et de régulation françaises peuvent constituer des modèles. Au moment de la création de ces autorités dans les années 1980, le malaise était sensible et la doctrine n’a cessé de critiquer leur pouvoir. Après les décisions du Conseil constitutionnel concernant le Conseil maintenant Autorité de la concurrence [40] et l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes [41], l’on peut dire que le chemin est fait : elles sont rangées dans le domaine de la juridiction. La portée de ces décisions nous semble mal maîtrisée et espérons que les avocats sauront montrer au Conseil constitutionnel le problème évident : rien ne distingue juridiquement la décision de l’Autorité de la concurrence de celle de toute administration, de l’administration fiscale par exemple…

Par contraste, la situation anglaise est tout à fait en ligne avec la jurisprudence strasbourgeoise.

18. L’instance devant l’autorité de concurrence britannique ne respecte pas les exigences de l’article 6, mais un recours de pleine juridiction fut introduit devant le Competition Appeal Tribunal, qui permet un examen approfondi de chaque affaire.

19. Le Competition Appeal Tribunal est une juridiction spécialisée [42]. L’étude de ses caractères met en évidence certains traits saillants qui frappent le comparatiste. Le caractère le plus saillant tient d’abord à sa composition, qui reflète un souci louable d’assurer un véritable recours de pleine juridiction devant une instance dotée des compétences pour contrôler les appréciations économiques des autorités de concurrence. La composition de cette juridiction manifeste ainsi l’objectif de faire du Competition Appeal Tribunal une juridiction de qualité irréprochable. Elle dispose de magistrats confirmés, de juristes rompus au contentieux et au droit, ainsi que de spécialistes renommés en économie.

20. La formation de jugement est composée de trois juges, provenant des deux formations distinctes. Le personnel du Tribunal est en effet composé de deux commissions : une commission de présidents nommés par le Lord Chancellor en raison de leur expérience en droit de la concurrence (constituée de magistrats de la High Court et de quelques barristers confirmés) [43] et une commission de “membres ordinaires” (nommés pour leur connaissance dans le domaine de l’économie, des affaires, de la comptabilité par le secrétaire d’État) [44]. L’analyse des parcours des membres “ordinaires” manifeste que l’on trouve des avocats spécialisés en droit de la concurrence, des professeurs d’économie ou de finance, des barristers, des auditeurs, des comptables, des consultants, des managers ayant eu une expérience dans les secteurs (télécommunications, énergie) que contrôle le Tribunal. Elle bénéficie en effet de l’appui de quatre référendaires, lesquels ont reçu une formation juridique. Ce dernier aspect est peut-être la marque la plus voyante de l’influence que le modèle du Tribunal de première instance des Communautés européennes a jouée.

21. La composition de cette juridiction manifeste donc un souci de concilier la qualité du droit et le contrôle approfondi des décisions des autorités spécialisées. Pour renforcer encore la qualité du jugement, le Tribunal assure une formation régulière de ses membres. Le service de la concurrence du Tribunal emploie les services de consultants externes qui testent les juges du Tribunal afin de connaître leurs besoins en formation, formation qui leur est dispensée sur une base régulière. Pour reprendre les termes de Christopher Bellamy : “En ce qui concerne la formation, les spécialistes en matière économique doivent devenir juristes et vice versa. Ces deux disciplines doivent pour ainsi dire se chevaucher [45].”

22. Cette instance dispose aussi de moyens importants. Les aspects administratifs et comptables sont gérés par une commission dédiée, le Service de la concurrence (competition service), qui reçoit les fonds publics finançant l’activité du Tribunal. La publication de rapports annuels permet de connaître les moyens de cette juridiction. Le budget du Competition Appeal Tribunal est abondé par le Département du commerce et de l’industrie. La dotation du Tribunal a pu s’élever, pour la période 2008-2009 à quatre millions cent quatre-vingt mille livres pour décroître en 2009-2010 à trois millions sept cent quatre-vingt-dix mille livres. Les salaires des membres reflètent l’engagement de l’État anglais. Le salaire du président se situe ainsi, en 2009-2010, entre cent soixante-dix et cent soixante-quinze mille livres. Le coût total de la rémunération des juges est de quatre cent trente-trois mille livres.

23. En regard, le comparatiste est aussi frappé par le faible nombre de jugements rendus…

Qu’en est-il à présent de la situation européenne ?

24. Des critiques ont été émises à propos du cumul de fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement au sein de la Commission, mais celles-ci n’ont pas conduit à une réforme [46]. La Cour semble s’en tenir à une lecture tout à fait orthodoxe de l’article 6, parfaitement en ligne avec l’opinion de la Cour de Strasbourg. L’arrêt Chalkor du 8 décembre 2011 nous semble parfaitement cohérent avec la jurisprudence strasbourgeoise : “Le contrôle prévu par les traités implique donc que le juge de l’Union exerce un contrôle tant de droit que de fait et qu’il ait le pouvoir d’apprécier les preuves, d’annuler la décision attaquée et de modifier le montant des amendes. Il n’apparaît dès lors pas que le contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE, complété par la compétence de pleine juridiction quant au montant de l’amende, prévu à l’article 31 du règlement no 1/2003, soit contraire aux exigences du principe de protection juridictionnelle effective figurant à l’article 47 de la charte [47].”

25. Au total, la question qui se pose au niveau européen est plus politique – et constitutionnelle – que juridique, étant entendu que la compatibilité du système avec l’article 6 ne saurait être mise en doute. La réponse à la question engage toute une conception de l’État de droit : la Commission ne semble pas s’émouvoir de pouvoir condamner des entreprises à des amendes inédites sans garantir, dès la première instance, le respect du procès équitable. À ce stade une comparaison avec les États-Unis ne serait pas à l’avantage de l’Europe… On pourra en voir un exemple dans un article récent du New York Times critiquant le recours trop fréquent de la Securities and Exchange Commission aux administrative hearings plutôt qu’aux juges [48]. De même, un éditorialiste du Wall Street Journal, Russell G. Ryan, affirme : “(…) today’s model of penal S.E.C. law enforcement is categorically unsuited for rushed and truncated administrative hearings in which the agency and its own employees serve as prosecutor, judge and punisher [49].” Une fois n’est pas coutume, la France et les États-Unis font preuve d’une même conception élevée du due process. La procédure européenne est, à cet aune, clairement en deçà de cette exigence.


Le contrôle juridictionnel des amendes après l’arrêt Telefónica : La pleine juridiction entre effervescence et évanescence


Jean-Philippe CHRISTIENNE [50]
Référendaire, Tribunal de l’Union européenne

1. Le 10 juillet 2014, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après la “Cour”) a rendu en matière d’abus de position dominante un arrêt d’importance (Telefónica et Telefónica de España c/ Commission, C-295/12 P, EU:C:2014:2062, ci-après “l’arrêt Telefónica”) quant à la définition et aux conditions d’exercice des pouvoirs de pleine juridiction dévolus au juge de l’Union, notamment dans la perspective de l’adhésion de cette dernière à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH).

2. Si la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après CrEDH), qui recourt à la notion de pleine juridiction afin de définir un certain standard de contrôle juridictionnel, a nourri ces dernières années d’intéressants débats, tant universitaires que juridictionnels, quant à l’impact des stipulations de la CEDH sur la conception que le juge de l’Union pouvait avoir de son office à cet égard, au point qu’il ne semble pas exagéré de parler d’effervescence de la pleine juridiction de ce point de vue, cet ajout normatif à des dispositions déjà complexes et, dans une certaine mesure, contradictoires, encadrant les pouvoirs de pleine juridiction du juge de l’Union en matière de concurrence a inévitablement conduit à rendre la notion de pleine juridiction moins aisément perceptible, autrement dit à une certaine évanescence de cette dernière.

3. L’arrêt Telefónica a le grand mérite d’identifier le standard de contrôle juridictionnel qu’il convient d’inférer de la CEDH ; l’effervescence le cède donc à la sérénité, plus propice au règlement des litiges. Cet arrêt ne parvient pas, toutefois, semble-t-il, à rendre certains et marqués les contours de la pleine juridiction quant à l’interprétation du seul droit de l’Union ; l’évanescence continuerait donc, en partie, à caractériser la pleine juridiction.

4. Après l’arrêt Telefónica, il paraît possible de considérer qu’il existe une même exigence de contrôle des amendes, nonobstant le “pluralisme normatif” [51] régissant ce dernier (I.) ; demeure cependant une dualité des offices du juge, possible source d’incohérences et d’incertitudes dans la mise en œuvre de ce contrôle (II.).

I. Identité de l’exigence de contrôle et “pluralisme normatif”

5. La Cour, en examinant d’emblée la cinquième branche du cinquième moyen du pourvoi, portant sur la violation, par le Tribunal, de l’obligation d’exercer un contrôle de pleine juridiction au sens de l’article 6 de la CEDH, a jugé en substance que, par-delà la pluralité des sources normatives pouvant contribuer à définir la pleine juridiction en matière de concurrence, celle-ci demeurait tributaire du système juridictionnel dessiné par le droit de l’Union européenne. Autrement dit, dans ce domaine, une même exigence existe, de quelque norme qu’elle émane, celle d’un entier contrôle du juge de l’Union (1.). Cependant, les normes issues de la CEDH ne peuvent, à ce stade, affecter l’économie des mécanismes juridictionnels régissant ledit contrôle (2.).

1. Le juge de l’Union exerce un entier contrôle en matière de concurrence, résultant d’un “pluralisme normatif”

6. Il convient ici de définir ce que l’on entend par entier contrôle, avant d’en décrire l’intensification.

1.1. Définition

7. La pluralité de normes régissant le contrôle juridictionnel en matière d’amendes a conduit à manier un même concept, celui de pleine juridiction, en lui conférant des teneurs extrêmement variables, qu’il s’agisse de la CEDH ou du droit de l’Union. L’on observera, d’ailleurs, qu’au sein même de ce droit, la pleine juridiction n’a pas une portée identique selon qu’elle s’applique en matière de concurrence ou, par exemple, en matière de marques communautaires [52].

8. En réalité, indépendamment des termes employés [53], la même exigence pèse sur le juge de l’Union, que ce soit en vertu de l’article 6 de la CEDH, de l’article 47 de la Charte ou des principes généraux du droit, à savoir, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, appréhender pleinement l’ensemble des “questions de fait et de droit pertinentes pour le litige [54] ou, dit en droit de l’Union, exercer “un contrôle, tant de droit que de fait, des arguments invoqués (…) à l’encontre de la décision litigieuse [55].

9. Bien sûr, l’on n’ignore pas que cette entièreté n’est pas la même selon l’objet du contrôle, qui informe la nature de ce dernier : pour simplifier, contrôler l’infraction n’est pas contrôler l’amende, comme on le détaillera ci-après. Pour autant, dans les deux cas, il convient d’observer que le juge examine la totalité des questions de fait et de droit qui lui sont soumises.

10. À ce principe, néanmoins, quelques limites : d’abord, contrôler n’est pas instruire à nouveau. Le juge de l’Union a rappelé qu’il ne lui appartenait pas, aussi bien en vertu de la CEDH que du droit de l’Union, de réexaminer ex novo les décisions de la Commission européenne [56], mais de répondre aux moyens et arguments qui lui étaient soumis et à ceux susceptibles d’être relevés d’office. Ensuite, en présence d’appréciations complexes, économiques [57] ou techniques [58], la Commission dispose d’une marge plus importante, seules ses erreurs manifestes d’appréciation étant censurées.

1.2. Intensification

11. Cette dernière réserve, vivement critiquée par les requérantes dans la présente affaire, va, toutefois, en s’amoindrissant : elle est de moins en moins présente dans la jurisprudence et, comme la Cour l’a rappelé dans l’arrêt Telefónica, “cela n’implique pas que le juge de l’Union doive s’abstenir de contrôler l’interprétation, par la Commission, de données de nature économique [59], puisque celui-ci doit, notamment, “non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées [60].

12. Cet entier contrôle, par conséquent, s’est généralisé et il n’est pas interdit d’y voir l’heureux effet de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, mais également, en vertu de la seule évolution prétorienne du droit de l’Union, la nécessaire contrepartie juridictionnelle à l’augmentation croissante du montant des amendes infligées en application des articles 101 et 102 TFUE.

13. Pour autant, la Cour a souligné que l’interprétation de l’article 6 de la CEDH et de l’article 47 de la Charte ne pouvait conduire à méconnaître l’architecture du contrôle juridictionnel des amendes.

2. Le juge de l’Union ne peut modifier l’objet de ce contrôle, lequel est indépendant de tout “pluralisme normatif”

14. Les requérantes demandaient à la Cour de censurer l’arrêt entrepris au motif que le Tribunal avait omis d’exercer son contrôle de pleine juridiction, notamment, sur des éléments de la décision de la Commission qui portaient sur l’établissement de l’infraction. Il convient d’analyser la réponse de la Cour en tant qu’elle a jugé en droit positif, mais également en ce qu’elle a pris soin d’apporter une réserve temporelle à son arrêt.

2.1. De lege lata

2.1.1. L’entier contrôle de l’infraction : La légalité, toute la légalité, rien que la légalité

15. En requalifiant l’argument des requérantes, pourtant très clair, comme tendant à ce que la Cour vérifie que le Tribunal avait exercé un entier contrôle de légalité, celle-ci a fermement indiqué que le système prévu par la combinaison des articles 263 TFUE, 261 TFUE et 31 du règlement (CE) nº 1/2003, prévoyant un contrôle de légalité des décisions de la Commission en matière de droit de la concurrence complété “par une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les amendes et les astreintes [61] ne permettait absolument pas d’envisager d’étendre la pleine juridiction aux éléments desdites décisions autres que ceux “fixant une amende ou une astreinte [62]. Le contrôle de l’infraction est donc exclusivement un contrôle de légalité, tandis que celui de l’amende est, en quelque sorte, mixte.

2.1.2. L’entier contrôle de l’amende : Par-delà la légalité

16. La Cour n’a pas omis de préciser que l’amende, en tant que composante de la décision déférée au juge dans le cadre du recours prévu par l’article 263 TFUE, était, naturellement, soumise au contrôle de légalité : en effet, la portée de ce dernier “s’étend à l’ensemble des décisions de la Commission” adoptées en application des articles 101 et 102 TFUE, qu’il s’agisse de légalité externe ou interne.

17. Cependant, et c’est ici que le système prévu par le TFUE s’apparente à un ornithorynque juridique, ce contrôle de légalité doit s’articuler avec l’exercice de pouvoirs de pleine juridiction qui ne portent, eux, que sur les éléments fixant l’amende ou l’astreinte [63] et qui habilitent le Tribunal, mais aussi la Cour, lorsqu’elle annule l’arrêt frappé de pourvoi puis évoque [64], “au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, qui ne permet que de rejeter le recours en annulation ou d’annuler l’acte attaqué, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à réformer l’acte attaqué, même en l’absence d’annulation, compte tenu de toutes les circonstances de fait, en modifiant notamment l’amende infligée lorsque la question du montant de celle-ci est soumise à son appréciation [65].

18. C’est cette pleine juridiction, au sens cette fois du droit de l’Union, que d’aucuns voudraient voir s’étendre à compter de l’adhésion de cette dernière à la CEDH.

2.2. De lege ferenda

19. Il est vrai que, dans l’arrêt Telefónica, la Cour a mentionné cette perspective, mais elle ne saurait, selon nous, suffire à étendre le champ de la pleine juridiction en droit de la concurrence, laquelle supposerait une modification du droit primaire.

2.2.1. La réserve tenant à l’adhésion de l’Union à la CEDH

20. Afin de répondre au moyen tiré de la violation de l’article 6 de la CEDH, la Cour a tenu à préciser que, si l’article 6, paragraphe 3, TUE rappelait que les droits fondamentaux reconnus par la CEDH faisaient partie du droit de l’Union en tant que principes généraux et si l’article 52, paragraphe 3, de la Charte imposait de donner aux droits contenus dans celle-ci correspondant à des droits garantis par la CEDH “le même sens et la même portée que ceux [66] conférés par ladite convention, il n’en demeurait pas moins que cette dernière ne constituait pas, “tant que l’Union n’y a[vait] pas adhéré [67], un instrument juridique formellement intégré à l’ordre juridique de cette dernière.

21. Cette précision ne doit cependant pas être comprise comme ayant un impact sur la solution du litige ni sur celle de litiges comparables : en effet, précisément en raison du fait que l’article 47 de la Charte reprend les mêmes exigences que celles posées à l’article 6 de la CEDH, l’adhésion de l’Union n’aurait eu, semble-t-il, aucun impact sur ladite solution, en particulier au regard de l’exercice des pouvoirs de pleine juridiction.

22. Seule une modification du droit primaire est, en effet, de nature à élargir le champ des pouvoirs de pleine juridiction et à définir leur articulation avec ceux qu’implique le contrôle de légalité.

2.2.2. La nécessaire modification du droit primaire

23. Si l’on souhaite étendre le champ de la pleine juridiction à l’infraction elle-même ou, à l’inverse, créer un recours de pleine juridiction qui serait exclusivement limité à la contestation de l’amende, sur le modèle de celui qui existait dans le traité CECA, une modification des articles 261 et 263 TFUE apparaît juridiquement nécessaire.

24. Il ne nous appartient pas de nous prononcer sur l’opportunité d’un tel souhait. Constatons cependant que cette dualité des offices du juge soulève un certain nombre de difficultés, en particulier quant à la volonté de mise en œuvre homogène du contrôle de légalité et de celui de pleine juridiction, que l’arrêt Telefónica ne parvient pas totalement à dissiper.

II. Dualité des offices du juge et mise en œuvre homogène du contrôle

25. L’arrêt Telefónica est, selon nous, emblématique des difficultés, pour le juge de l’Union, à faire coexister ses deux offices au regard des exigences inhérentes, d’une part, au contrôle de légalité et, d’autre part, à celui de pleine juridiction. Deux points illustrent ces difficultés, qui ne sont pas nouvelles. Il s’agit du relevé d’office dans le cadre de ces deux types de contrôle (1.) et du fait que la Cour considère que le second complète le premier (2.).

1. Dualité des offices du juge et relevé d’office

26. Dans l’arrêt Telefónica, la Cour énonce, au point 55, que “l’absence de contrôle d’office de l’ensemble de la décision litigieuse ne viole pas le principe de protection juridictionnelle effective” et que le Tribunal est “tenu de répondre aux moyens soulevés”. Cette réponse intervenait dans le cadre de la description des caractéristiques du contrôle de légalité. Plus loin, elle réitère, cette fois en se prononçant au titre de la pleine juridiction, la formulation jurisprudentielle, selon nous assez peu idoine, aux termes de laquelle l’exercice des pouvoirs de pleine juridiction “n’équivaut pas à un contrôle d’office” [68] et, “[à] l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, telle que l’absence de motivation de la décision litigieuse, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever les moyens à l’encontre de cette dernière et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens” [69].

27. Si l’on souscrit à la première formulation, relative au contrôle de légalité, réserve faite, précisément, de la question des moyens d’ordre public, mentionnés au point 213 de l’arrêt Telefónica, l’on ne peut que s’interroger sur la mention de ces derniers dans le passage consacré à la pleine juridiction, a fortiori s’agissant de l’exemple qui y figure, à savoir l’absence de motivation, qui relève de la légalité externe d’une décision et, par conséquent, d’une problématique inhérente au contrôle de légalité (et seulement de ce contrôle).

28. Il semble qu’il faille comprendre cette formulation comme signifiant qu’il n’appartient pas au juge de l’Union, dans le cadre de ses pouvoirs de pleine juridiction, de faire le “travail” des requérants et que ces derniers doivent, à tout le moins, soumettre un certain nombre d’éléments de nature à remettre en cause le caractère approprié du montant de l’amende. Certes, c’est la moindre attente que l’on puisse formuler. Pour autant, les points 55 et 213 de l’arrêt Telefónica doivent être questionnés à l’aune de l’inertie ou, à l’inverse, de la manifestation, mais tardive, des parties : la notion de relevé d’office (et donc de petitum), telle que dépeinte au regard de l’exercice des pouvoirs de pleine juridiction, est-elle, par exemple, compatible avec le pouvoir conféré au juge de l’Union par le règlement (CE) nº 1/2003 de majorer le montant de l’amende ? La notion de moyen nouveau a-t-elle un sens en pleine juridiction ?

1.1. Relevé d’office et pleine juridiction

29. Ainsi que le notait l’avocat général M. P. Mengozzi dans ses conclusions sous l’arrêt de la Cour du 22 janvier 2013, Commission c/ Tomkins [70], “la règle ne ultra petita, qui limite les pouvoirs du juge aux questions qui lui sont soumises par les parties, ne joue quasiment aucun rôle dans le contexte de l’exercice de pleine juridiction par le juge de l’Union [71]. Il ne saurait, à titre d’exemple, être attendu du requérant qu’il demande la majoration de sa propre amende et il nous paraît, à titre personnel, que le Tribunal ou la Cour sont habilités à ce faire même si la Commission n’a pas présenté une telle demande.

30. Cela ne signifie pas, assurément, que le requérant soit dispensé de produire des éléments visant à ce que soit réduit le montant de l’amende qui lui a été infligée, et c’est, encore une fois, à cette lumière qu’il convient de lire le point 213 de l’arrêt Telefónica, mais il importe de souligner que la pleine juridiction n’est pas seulement le fait du requérant et animée par lui. Pour les mêmes raisons, mais en sens contraire, celle-ci devrait également conduire à écarter la notion de moyen nouveau.

1.2. Moyen nouveau et pleine juridiction

31. Toujours selon l’avocat général M. P. Mengozzi, la qualification de la pleine juridiction comme “garantie supplémentaire” “ne peut que signifier que, moyennant contestation du montant de l’amende […], les entreprises, en pleine connaissance du montant précis fixé par la Commission, ont la possibilité de soulever toute critique, aussi bien sur le plan de la légalité que de l’opportunité, sur le calcul de ce montant effectué par la Commission, de sorte à pouvoir influencer par tout moyen de défense, au-delà des contraintes inhérentes au contrôle de légalité, la conviction du juge quant au montant approprié de l’amende [72].

32. Une telle qualification devrait conduire à limiter la notion de moyen nouveau au seul contrôle de légalité et non à la pleine juridiction. Telle n’est toutefois pas l’analyse du juge de l’Union pour l’heure, comme l’illustre l’arrêt de la Cour du 12 juin 2014, Deltafina c/ Commission [73].

2. La pleine juridiction, complément du contrôle de légalité

33. Ce point sera notre conclusion, non pas critique, mais simplement destinée à nourrir le débat. Selon la Cour, le contrôle de légalité est “complété [74]par une compétence de pleine juridiction [75]. Comme nous l’avons écrit, une telle rédaction “paraît délaisser le fait que la temporalité, les méthodes et les fins de la pleine juridiction diffèrent de celles employées par le juge de l’annulation. Par conséquent, la pleine juridiction n’est pas un moins par rapport à ce qui serait un plus, ni un plus par rapport à ce qui serait un moins, elle est simplement autre [76] que le contrôle de légalité.

34. Il est cependant vrai que la notion de complément n’implique pas nécessairement l’absence d’altérité…


EU judicial review : The Telefónica case


Francisco Enrique GONZALEZ-DIAZ Ben HOLLES DE PEYER
Lawyers, Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Brussels

I. Introduction

1. One of the key features of the Commission’s administrative procedure for the enforcement of EU competition law is the lack of separation of the powers to investigate, prosecute, adjudicate and fine, and the ensuing possible risk of prosecutorial bias. In this context, comprehensive judicial review by the General Court (“GC”) and the Court of Justice (“CJ”) (hereinafter, the “EU Courts”) is essential to protect the procedural and substantive rights of undertakings.

2. In recent years, there has been a considerable debate on whether the Commission’s administrative procedure is compatible with Article 6 of the European Convention of Human Rights (“ECHR”), and, in particular, on whether the judicial review of Commission antitrust decisions complies with the case law of the European Court of Human Rights (“ECtHR”).

3. In what follows, it is submitted that, in order to comply with Article 6 ECHR, the powers of review of the EU Courts under Articles 263 and 261 TFEU ought to be interpreted broadly, as enabling the GC to substitute its own views for those of the Commission with regard to all matters of fact, assessment of the facts—including so-called complex economic and technical facts—and law. These powers should be exercised in a systematic and effective manner in light of other fundamental principles of law, such as that of the presumption of innocence. In this regard, the EU Courts may not, when reviewing a specific antitrust decision imposing a sanction, elude their responsibilities by reference to the Commission’s margin of discretion, be it with regard to so-called complex economic assessments or to the determination of the amount of an antitrust fine.

4. The recent judgments of the EU Courts in the Telefónica case are used as an illustration of the shortcomings of the judicial review currently carried out by the EU Courts.

II. Judicial review of competition law cases by the EU Courts and Article 6 ECHR

1. The interplay between Articles 263 and 261 TFEU and the Commission’s margin of discretion

5. The EU system of judicial review envisages two forms of control, i.e., the control of legality (Art. 263 TFEU) and that of unlimited jurisdiction with regard to fines (Art. 261 TFEU and 31 of Regulation 1/2003).

6. The former is limited to the specific grounds of annulment contemplated in Article 263 TFEU, i.e., lack of competence, infringement of an essential procedural requirement, infringement of the treaties or of any rule of law relating to their application, and misuse of powers. In case an action based on Article 263 TFEU is successful, the EU Courts have the power to annul a Commission decision, totally or partially, but not to adopt a decision on the merits of the case.

7. The latter empowers the EU Courts to cancel, reduce or increase fines imposed by the Commission. Under Article 261 TFEU, the EU Courts have thus the power to substitute their own judgment, as regards matters of fact and law, for that of the Commission.

8. The current interpretation of Article 263 TFEU is that the role of the EU Courts in the EU system of competition enforcement is one of restricted and not full jurisdiction, except with regard to fines. Traditionally, the GC has thus granted the Commission a more or less significant margin of discretion when reviewing antitrust decisions imposing fines, in particular when reviewing the Commission’s assessment of so-called complex economic matters, in which case the GC limits itself to verifying whether the Commission has committed a manifest error of assessment.

9. Additionally, the EU Courts have granted the Commission discretion when calculating and determining the amount of fines for antitrust infringements.

2. Article 6 ECHR and the structure of the Commission’s administrative procedure

10. Antitrust fines constitute criminal charges within the meaning of Article 6 ECHR. [77]

11. The ECtHR has held that, as a general rule, the prosecution and punishment of criminal charges should be entrusted, already in first instance, to a body offering the guarantees of Article 6 ECHR, i.e., to an independent and impartial tribunal. However, the ECtHR has accepted that, in certain cases, an administrative authority may impose a criminal sanction in the first instance. [78]

12. Against this background, the question has arisen whether the Commission’s proceedings leading to the imposition of fines are compatible with Article 6 ECHR. In Menarini the ECtHR established that the imposition of an antitrust fine by an administrative body, in casu the Italian Competition Authority, in first instance, may be compatible with Article 6 ECHR, as long as the fine may be challenged before a court with the power to exercise full judicial review. [79]

13. Thus, the compatibility of the Commission’s administrative procedure for the enforcement of EU competition law with Article 6 ECHR is conditional upon the EU Courts having the power to exercise full judicial review.

3. The notion of full judicial review and the exercise of the EU Courts’ powers of review under Articles 263 and 261 TFEU

3.1. The need for a broad interpretation of Articles 263 and 261 TFEU

14. Pursuant to the case law of the ECtHR, a judicial body has the power to exercise full judicial review if it has the power to review “all issues of fact and law which are relevant to a dispute” and to “reform all factual and legal aspects” of the reviewed act. [80] A court with full jurisdiction must be able to carry out an ex novo review of all factual and legal aspects of the case. A simple control of legality over the substance of a case would thus not be compatible with Article 6 ECHR. [81]

15. In other terms, a court exercises full jurisdiction only if it can substitute its own views for those of the administrative body in all matters of fact, assessment of the facts—including so-called complex economic and technical facts—and law, and, if in doing so, it does not recognize the type of discretion encompassed under the manifest error of assessment standard.

16. It is thus submitted that the powers of review of the EU Courts under Articles 263 and 261 TFEU should be interpreted broadly, as enabling the GC, in particular, to substitute its own views for those of the Commission, with regard to all matters of fact, assessment of the facts—including so-called complex economic and technical facts—and law. Indeed, the EU Courts should be empowered “to operate as courts of full appellate jurisdiction, with the effect of ensuring the full and unqualified review of the whole body of Commission antitrust decisions.” [82]

17. These conclusions are, at least in part, consistent with the recent case law of the EU Courts, according to which the GC is obliged to carry out a “full and unrestricted review, in law and in fact.” [83]

3.2. The need for effective judicial review under Articles 263 and 261 TFEU

18. In light of Menarini, it is clear that, with regard to a specific antitrust sanction, the review carried out by a judicial body such as the GC is only compatible with Article 6 ECHR if such body carries out a detailed assessment of all allegations of fact and law put forward by the applicant and if it can substitute its own views for those of the administrative body in all matters of fact, assessment of the facts—including so-called complex economic and technical facts—and law. The judicial body reviewing an administrative decision must not only have the power to exercise full judicial review, but must also effectively exercise it in each individual case.

19. Indeed, the GC may not, when reviewing a specific antitrust sanction, elude its responsibility of carrying out a detailed assessment of all the relevant aspects of fact and law, by invoking the Commission’s margin of discretion, be it with regard to complex economic assessments or to the determination of the amount of an antitrust fine. To proceed otherwise would be in breach of, in particular, Article 6(1) ECHR (right to a fair trial before an independent and impartial tribunal), Article 6(2) ECHR (presumption of innocence) and Article 7 ECHR (principle of nullum crimen sine lege). [84]

III. The shortcomings of EU judicial review in practice : The Telefónica case

1. The GC did not exercise full jurisdiction within the meaning of Article 6 ECHR

20. In Telefónica, an Article 102 TFEU case where the Commission imposed a EUR 151 million fine on Telefónica, a Spanish telecommunications company, for an alleged margin squeeze, the applicant requested that the GC carry out a full review of the Commission’s case.

21. However, the GC did not carry out a full review of the Commission’s decision, but rather, deferred to the Commission’s discretion when reviewing both so-called complex economic assessments, which it assessed applying the manifest error of assessment test, as well as the fine. On appeal, the CJ did not remedy this lack of effective judicial control.

22. Ultimately, a number of key issues of substance, as well as the amount of the fine, were never subject to a comprehensive review by an independent and impartial tribunal, within the meaning of Article 6 ECHR.

23. Although it is often argued that, even if the EU Courts refer to the Commission’s discretion, in practice they exercise full review over the pleas raised by the applicants, [85] the Telefónica case shows that, in practice, the GC does not systematically carry out a full review of the case within the meaning of Article 6 ECHR.

2. Judicial review of so-called complex economic assessments

24. In reviewing the substance of the Telefónica case, the GC deferred to the Commission’s discretion with regard to the latter’s economic assessments on numerous occasions, applying the manifest error of assessment test. [86] It is noteworthy that, in most of these cases, not only did the GC apply an erroneous legal test, but also, de facto, it either failed altogether to exercise or exercised an insufficient degree of effective judicial review over the key issues at stake.

25. By way of example, the GC deferred to the Commission’s discretion on several occasions when reviewing the application of the so-called discounted cash flow method. [87], [88] A margin squeeze test entails, inter alia, assessing whether a vertically integrated company’s own downstream operations could operate profitably on the basis of the upstream price charged by the upstream operating arm of the company to its downstream competitors. If the latter could not operate profitably, a margin squeeze may exist. The discounted cash flow method is a method commonly used to assess the profitability over time of a vertically integrated company’s downstream operations.

26. In its action for annulment, Telefónica argued that its downstream operations could operate profitably on the basis of Telefónica’s upstream prices and that, therefore, there was no margin squeeze. In doing so, Telefónica argued that the Commission had made a number of mistakes in applying the discounted cash flow methodology and put forward alternative calculations based on a correct application of this methodology, which, when applied, demonstrated that Telefónica had not engaged in margin squeeze.

27. However, the GC did not carry out an in-depth assessment and comparison of the economic evidence put forward by the Commission and by Telefónica. Instead, the GC limited itself to summarizing the Commission’s views (i.e., to controlling the motivation of the decision) and endorsing them by invoking the manifest error of assessment test on a number of key points. [89] The GC thus failed to carry out an assessment aimed at determining which methodology was more appropriate, and simply stated that the Commission’s way of applying the discounted cash flow method should prevail insofar as it was not manifestly incorrect.

28. On appeal, Telefónica highlighted that the GC had not exercised full judicial review within the meaning of Article 6 ECHR, and requested that the CJ remedy this lack of judicial review by setting aside the judgment of the GC. However, the CJ simply stated that Telefónica had not “maintain[ed] that the General Court failed to establish whether the evidence put forward is factually accurate, reliable and consistent or that the evidence reviewed by that court [did] not contain all the relevant data that must be taken into consideration in appraising a complex situation.” [90], [91] Thus, the CJ appears to have limited the GC’s obligation to exercise full judicial review to these very specific grounds, relieving the GC of its duty to analyze all matters of fact—including so-called complex economic and technical facts—and law, without deferring to the Commission’s discretion. In other terms, according to the CJ, provided the facts are accurate, reliable, consistent, complete and relevant there is no room for substituting the GC’s assessment for that of the Commission with a view to applying the principle of in dubio pro reo, for example in a situation where two competing methodologies using both accurate, reliable, consistent, complete and relevant facts yield different results, but one supports a finding of infringement and the other does not.

29. It is submitted that this lack of judicial control over key issues for the finding of an infringement cannot and should not be deemed compatible with Article 6 ECHR. In addition, it is submitted that when, as in the present case, an applicant puts forward a plausible alternative methodology to that proposed by the Commission and requests that the GC exercise full judicial review, the GC ought to be obliged to carry out an in-depth independent analysis of both methodologies to determine which one is more appropriate. This is so, a fortiori, in light of the principle of presumption of innocence enshrined in Article 6.2 ECHR and of the need for an infringement leading to a fine to be established “beyond reasonable doubt.” [92]

3. Judicial review of the fine

30. The EU Courts also failed to exercise effective judicial review over the fine imposed on Telefónica, in spite of the fact that the case law of the EU Courts has clearly established that, when reviewing antitrust fines, the EU Courts “cannot use the Commission’s margin of discretion […] as a basis for dispensing with the conduct of an in-depth review of the law and of the facts.” [93]

31. In its action for annulment, Telefónica requested that the GC exercise its powers of unlimited jurisdiction and that it cancel or reduce the fine. Telefónica argued, inter alia, that the fine was contrary to the principles of non-discrimination and proportionality. In particular, Telefónica argued that in other margin squeeze cases, such as Deutsche Telekom and Wanadoo, the Commission had imposed fines which were more than ten times lower, despite the fact that the circumstances in the Telefónica case would have justified, if anything, a lower fine or no fine.

32. The GC noted however that “the Commission enjoys broad discretion as regards the method of calculating fines.” [94] In addition, the GC failed to carry out any assessment whatsoever as to whether the similarities between these cases justified such a large difference in the fines imposed on the affected undertakings. The GC considered that the principle of non-discrimination had not been breached, invoking a line of case law according to which the Commission’s practice in taking decisions cannot serve as a legal framework for the imposition of fines. [95] The GC also failed to take into account these similarities when assessing the proportionality of the fine. [96]

33. In his opinion, Advocate General (“AG”) Wathelet considered that the GC had not exercised its powers of unlimited jurisdiction and that, as a result, the judgment should be set aside. The AG highlighted, inter alia, that the GC had carried out “practically no genuine analysis […] in regard to the principles of non-discrimination and proportionality.” [97] The AG emphasized that “although, in principle, the Commission’s practice in previous decisions cannot serve as a legal framework for the imposition of fines in competition matters, that reasoning encounters its limit in the principle of non-discrimination [98] and that, in light of the similarities between these cases, the GC should have “at the very least […] required the Commission to explain very clearly why it imposed a starting amount of EUR 90 million.” [99]

34. The CJ rejected these arguments and dismissed the appeal, reiterating the line of case law referred to by the GC as a basis to exclude a breach of the principle of equal treatment, thus refusing again to take account of the similarities between these cases when assessing the proportionality of the fine. [100]

35. It is submitted that the GC did not exercise its powers of unlimited jurisdiction under Article 261 TFEU in reviewing the fine, and that it thus did not properly exercise its powers of full judicial review within the meaning of Article 6 ECHR. There is indeed little doubt that the only effective way for a company to show that a decision is contrary to the principle of equal treatment is to compare it to facts in similar cases. Although this was done by Telefónica, as acknowledged by the AG, the GC refrained from carrying out an independent and detailed assessment of the relevance of the similarities between these cases, and thereby reduced the principle of non-discrimination with regard to the imposition of antitrust fines to an empty shell.

IV. Conclusions

36. It has been argued that, in order to comply with Article 6 ECHR, the powers of review of the GC under Articles 263 and 261 TFEU should be interpreted broadly, i.e., as enabling the GC to substitute its own views for those of the Commission, with regard to all matters of fact, assessment of the facts—including so-called complex economic and technical facts—and law.

37. These powers should be exercised in a systematic and effective manner. In this regard, the GC may not, when reviewing a specific antitrust sanction, elude its responsibility of carrying out a detailed assessment of all the relevant aspects of fact and law, by invoking the Commission’s margin of discretion, be it with regard to so-called complex economic assessments or to the determination of the amount of an antitrust fine.

38. The Telefónica case shows that, in practice, the GC does not systematically carry out an in-depth review of all the pleas raised by the applicants with regard to issues of substance and to the fine, and therefore, does not systematically exercise full judicial review over Commission decisions, within the meaning of Article 6 ECHR.


La compétence de pleine juridiction du juge de l’Union en matière de sanctions pécuniaires à l’épreuve de la pratique


Anthony DAWES
Membre du Service Juridique à la Direction Générale Commerce de la Commission européenne

Nicolas VON LINGEN [101]
Policy officer à la Direction Générale Commerce de la Commission européenne

I. Introduction

1. Le débat qui a suivi les conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Telefónica [102] autour de la manière dont le juge de l’Union met en œuvre sa compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions pécuniaires (amendes et astreintes) infligées par la Commission n’est pas nouveau [103]. Afin de replacer le débat dans l’affaire Telefónica et la réponse qu’y apporte la Cour dans son contexte, il est utile d’explorer la façon dont le juge de l’Union met en œuvre effectivement sa compétence de pleine juridiction. Cet aperçu permet de conclure que si la compétence de pleine juridiction sur les sanctions pécuniaires confère au juge de l’Union des pouvoirs importants (II.), elle n’en est pas moins soumise à des contraintes (III.). Cet aperçu permettra d’identifier plusieurs constantes et évolutions, et de mettre en lumière certaines questions qui restent ouvertes.

II. La compétence de pleine juridiction confère au juge de l’Union des pouvoirs importants

1. Des pouvoirs octroyés au juge de l’Union dès l’origine dans le domaine de la concurrence

2. La compétence de pleine juridiction en matière de sanctions pécuniaires a été intégrée au système de contrôle juridictionnel dès les origines de la construction européenne. L’article 36, deuxième alinéa, du traité CECA prévoyait que les amendes et astreintes imposées par la Haute Autorité pouvaient faire l’objet d’un recours de pleine juridiction devant la Cour, et celle-ci a été amenée à examiner, voire à modifier, les sanctions infligées [104]. Par la suite, les différents règlements d’application des règles de concurrence [105] ont fait usage de la faculté prévue à l’article 261 TFUE d’attribuer à la Cour une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions prévues dans ces règlements. Cela est vrai tant dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles [106] que dans celui des concentrations [107], aussi bien pour les violations des règles de fond que pour celles de procédure [108]. Les règlements d’application dans le domaine du transport avaient également prévu une telle compétence [109].

3. La compétence de pleine juridiction complète le contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE. Une telle compétence de pleine juridiction est-elle pour autant requise, en sus du contrôle de légalité, par le principe de protection juridictionnelle effective, exprimé à l’article 47 de la Charte et qui correspond, dans le droit de l’Union, à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH ? La question ne paraît pas encore avoir trouvé de réponse définitive dans la mesure où tant la formulation utilisée par la Cour de justice depuis l’affaire Chalkor [110] que celle utilisée par la CrEDH dans l’affaire Menarini [111] laissent planer le doute sur la question de savoir si, dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles, un juge doit nécessairement pouvoir substituer son appréciation à celle de l’autorité administrative quant à l’amende ou astreinte imposée. Quoi qu’il en soit, ce qui importe n’est pas la manière dont le juge formule l’étendue de sa compétence de pleine juridiction de manière abstraite, mais la manière dont il l’exerce effectivement [112].

2. Les pouvoirs étendus octroyés au juge de l’Union

4. Dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, le juge de l’Union est habilité, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission [113]. La jurisprudence a eu l’occasion de clarifier que ce pouvoir s’applique même en l’absence d’erreur commise par la Commission [114], même si de tels cas demeurent en pratique peu nombreux [115]. Comme le prévoient également explicitement tous les règlements d’application des règles de concurrence, cette compétence habilite le juge à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende [116] ou l’astreinte [117] infligée. Si les premières décennies de la Cour ont surtout vu le juge de l’Union utiliser sa compétence pour réduire [118], voire supprimer [119], l’amende imposée aux entreprises, ce n’est que plus récemment que la question de la majoration de l’amende est revenue sur le devant de la scène. Dans au moins deux affaires, le recours contre une décision a donné lieu à une augmentation de l’amende, lorsque le Tribunal a décidé de ne pas maintenir en l’état la réduction de l’amende octroyée par la Commission [120]. Par ailleurs, si une requérante a la possibilité de demander au juge de l’Union de réformer l’amende, il ne paraît pas si choquant que la Commission puisse à son tour demander au juge d’exercer sa compétence de pleine juridiction. Il en est ainsi, par exemple, lorsque la requérante a obtenu au terme de la procédure administrative une réduction pour non-contestation, mais conteste ensuite devant le Tribunal certains faits [121]. Il ne devrait pas davantage être interdit à la Commission, au cours de la procédure juridictionnelle, de proposer au juge une méthode alternative de calculer l’amende si celui-ci venait à annuler une partie de la décision [122]. Enfin, il faut souligner que la décision du juge de laisser inchangée la sanction pécuniaire imposée par la Commission représente une manière d’exercer sa compétence de pleine juridiction, que le contrôle de légalité ait révélé une erreur de droit [123] ou non [124].

5. Parmi les pouvoirs du juge semble également figurer la possibilité de prendre en compte des considérations d’opportunité et d’équité [125]. Par exemple, le juge de l’Union a pu estimer qu’il pouvait exercer sa pleine juridiction pour corriger une irrégularité de procédure liée à la durée de la procédure administrative [126]. Une telle approche a fait l’objet de critiques, car une telle irrégularité de procédure n’a pas de réel lien avec le comportement de l’entreprise ou la gravité de l’infraction, éléments sur lesquels la Commission doit fonder son appréciation quant à l’amende appropriée à une infraction [127]. La voie appropriée apparaît davantage être une demande en indemnité introduite contre l’Union sur le fondement des articles 268 TFUE et 340, deuxième alinéa, TFUE [128]. Enfin, il sera simplement rappelé qu’au stade du pourvoi, il n’appartient pas à la Cour, lorsqu’elle se prononce dans ce cadre sur des questions de droit, de substituer, pour des motifs d’équité, son appréciation à celle du Tribunal statuant, dans l’exercice de sa pleine juridiction, sur le montant des amendes infligées [129].

6. L’étendue de la compétence de pleine juridiction s’apprécie également par l’absence de certaines contraintes.

7. Premièrement, le juge n’est pas lié par la méthodologie utilisée par la Commission [130]. Ainsi, le juge de l’Union n’est lié ni par les lignes directrices sur les amendes [131] ni par la communication sur la clémence [132]. Bien que la Commission soit tenue de respecter le principe de protection de la confiance légitime lorsqu’elle applique les règles qu’elle s’est imposées [133], telles que les lignes directrices, ce principe ne saurait lier le juge de l’Union, qui doit effectuer sa propre appréciation, en tenant compte de l’ensemble des circonstances pertinentes [134]. La Cour a cependant précisé que cela valait pour autant que les juridictions n’envisagent pas d’appliquer une méthode de calcul spécifique des amendes dans l’exercice de leur compétence de pleine juridiction, mais examinent au cas par cas les situations qui leur sont soumises en tenant compte de l’ensemble des circonstances de fait et de droit afférentes à celles-ci [135].

8. Les juridictions de l’Union peuvent être guidées ou inspirées par les orientations dégagées par les lignes directrices [136] ou entériner plusieurs éléments de l’appréciation effectuée par la Commission [137], ce qui est également l’expression par le juge de sa pleine juridiction [138]. Le choix de suivre la méthodologie retenue par la Commission (à supposer que celle-ci soit conforme aux lignes directrices) permet au juge de réduire les risques de discrimination entre les entreprises qui ont participé à la même infraction [139]. Elle permet également de créer une certaine sécurité juridique tant pour la Commission que pour les entreprises [140]. Enfin, qu’il soit rappelé que, même si le juge choisit de suivre la même méthodologie que la Commission, il conserve la faculté de substituer sa propre appréciation des différents facteurs pris en compte et leur pondération [141].

9. Deuxièmement, le juge apprécie le montant de l’amende à la date à laquelle il rend son arrêt. Il n’est pas limité dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction par les éléments retenus par la Commission ou mentionnés dans la décision [142], ni ceux dont la Commission avait connaissance lors de l’adoption de la décision [143]. Enfin, même s’il a pu exister une certaine incertitude [144], le juge peut prendre en compte des éléments postérieurs à la décision de la Commission, notamment en ce qui concerne la situation financière de l’entreprise [145]. Néanmoins, lorsqu’il s’agit de mesures prises par une entreprise postérieurement à la décision [146], la prise en compte de telles mesures doit être opérée par le juge de l’Union avec circonspection et dans des circonstances tout à fait particulières [147], car cela pourrait être perçu comme une incitation à commettre des infractions en spéculant sur une possible réduction de l’amende en raison de la modification du comportement de l’entreprise postérieurement à la décision [148].

III. La compétence de pleine juridiction reste soumise à des contraintes d’ordre substantiel et procédural

10. Pour étendue qu’elle puisse apparaître, la compétence de pleine juridiction n’est pas sans limites [149]. La jurisprudence a été amenée à rappeler certaines obligations auxquelles les parties à la procédure sont tenues, ainsi que les contraintes qui s’appliquent au juge de l’Union.

1. Les obligations des parties à la procédure juridictionnelle

11. Parmi les contraintes qui s’imposent aux parties figure tout d’abord l’absence d’autonomie du recours sur le fondement de l’article 261 TFUE par rapport au recours en annulation. Le traité ne consacre pas comme voie de recours autonome le “recours de pleine juridiction”. Cela signifie qu’un tel recours implique nécessairement une demande en annulation, même implicite [150], et que les requérants sont tenus aux délais prévus à l’article 263 TFUE pour déposer leur recours [151].

12. Une deuxième contrainte peut apparaître à première vue comme assez légère. En effet, le juge est habilité à exercer sa compétence de pleine juridiction dès que la question du montant de l’amende “est soumise à son appréciation [152] et les juridictions de l’Union peuvent se montrer assez généreuses pour identifier au sein de certaines requêtes des demandes de modification de l’amende [153]. Toutefois, la jurisprudence a eu l’occasion de préciser que l’exercice de la compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et que la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. Hormis les moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, c’est à la partie requérante qu’il appartient de soulever des moyens pour justifier la demande et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens [154]. L’argumentation de la partie requérante au soutien de ces moyens doit aussi être suffisamment claire et précise pour permettre au juge de l’Union d’exercer son contrôle juridictionnel [155].

13. Une troisième contrainte pour les parties est constituée par les règles de procédure qui interdisent la production de moyens nouveaux en cours de procédure et obligent à présenter les éléments de preuve avec les premiers jeux d’écriture. Même si les parties peuvent soulever à l’audience de nouveaux arguments (pourvu que ces nouveaux arguments soient à l’appui d’un moyen soulevé dans la requête et que l’autre partie ait été en mesure de prendre position sur ceux-ci) [156], elles ne sauraient soulever en cours d’audience des moyens entièrement nouveaux [157].

14. De telles contraintes s’étendent également à la Commission si celle-ci fait, comme elle en a le droit [158], une demande tendant à l’augmentation de l’amende au cours de la procédure juridictionnelle [159].

2. Les obligations pesant sur le juge de l’Union

15. Dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, le juge de l’Union est aussi soumis à certaines limites tant substantielles que procédurales qui peuvent faire l’objet d’un contrôle par la Cour en pourvoi.

16. En premier lieu, le juge est tenu par les règles de fond.

17. Premièrement, il doit examiner au cas par cas les situations qui lui sont soumises en tenant compte de l’ensemble des circonstances de fait et de droit afférentes à celles-ci [160]. Il peut aller au-delà des critères énumérés dans le droit dérivé ayant prévu les sanctions pécuniaires. Par exemple, l’article 23(3) du règlement no 1/2003 dispose que pour déterminer le montant de l’amende “il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci”, tandis que l’article 14(2) du règlement no 139/2004 dispose qu’“il y a lieu de prendre en considération la nature, la gravité et la durée de l’infraction”. Cette formulation indique déjà qu’il ne s’agit pas des seuls facteurs pertinents [161] et ne détermine pas le poids qu’il convient de donner aux facteurs énumérés [162]. En revanche, la compétence de pleine juridiction ne saurait s’étendre à des appréciations qui ne relèvent pas du pouvoir de sanction de la Commission [163].

18. Pour les infractions aux articles 101 et 102 TFUE, la jurisprudence a précisé que parmi les circonstances que le juge doit prendre en compte figurent la durée des infractions et tous les éléments de nature à entrer dans l’appréciation de la gravité de celles-ci, tels que le comportement de chacune des entreprises, le rôle joué par chacune d’elles dans l’établissement des pratiques concertées, le profit qu’elles ont pu tirer de ces pratiques, leur taille et la valeur des marchandises concernées ainsi que le risque que des infractions de ce type représentent pour l’Union [164]. Des éléments objectifs tels le contenu et la durée des comportements anticoncurrentiels, leur nombre et leur intensité, l’étendue du marché affecté et la détérioration subie par l’ordre public économique doivent être pris en compte. L’analyse doit également prendre en considération l’importance relative et la part de marché des entreprises responsables ainsi qu’une éventuelle récidive. Le juge de l’Union peut aussi prendre en considération la relation entre le montant de l’amende infligée par la Commission et le chiffre d’affaires de l’entreprise concernée [165]. S’agissant de l’appréciation de la gravité des infractions au droit de la concurrence de l’Union, elle sera donc établie en fonction d’un grand nombre d’éléments, tels que, notamment, les circonstances particulières de l’affaire, son contexte et la portée dissuasive des amendes, et ce, sans qu’ait été établie une liste contraignante ou exhaustive de critères devant obligatoirement être pris en compte [166]. De même que la Commission dispose d’une certaine marge d’appréciation à cet égard, il n’est pas surprenant que la Cour dispose également d’une certaine latitude pour déterminer les éléments pertinents [167].

19. Deuxièmement, pour chaque entreprise participant à l’infraction, les sanctions déterminées au terme de la procédure juridictionnelle ne peuvent excéder les plafonds fixés dans les règlements applicables [168], tel le plafond de 10 % du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise [169].

20. Troisièmement, le juge est tenu par les principes généraux du droit de l’Union. Ainsi, l’exercice de la compétence de pleine juridiction ne saurait entraîner de discrimination entre les entreprises qui ont participé à une même infraction [170]. La pluralité de destinataires étant une particularité des décisions en matière d’ententes, il n’est pas surprenant que le juge de l’Union adopte une méthode proche de celle utilisée par la Commission dans sa décision [171]. Dans la mesure où la pratique décisionnelle de la Commission ne forme pas le cadre juridique des amendes [172], il apparaît normal que le juge ne soit pas, en principe, tenu de prendre en compte une précédente décision de la Commission (même dans le même secteur). Il ne devrait, en principe, pas davantage être tenu par un autre arrêt dans lequel une juridiction de l’Union aurait exercé sa pleine juridiction.

21. Quatrièmement, le juge de l’Union est tenu par le principe de proportionnalité, la Cour rappelant depuis l’affaire E.ON Energie de manière itérative lorsqu’elle est saisie d’un pourvoi que ce n’est que dans la mesure où la Cour estimerait que le niveau de la sanction est non seulement inapproprié, mais également excessif, au point d’être disproportionné, qu’il y aurait lieu de constater une erreur de droit commise par le Tribunal, en raison du caractère inapproprié du montant d’une amende [173].

22. En deuxième lieu, le juge de l’Union est tenu dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction par des contraintes d’ordre procédural.

23. Premièrement, il doit motiver ses arrêts. Cette motivation doit être de nature de permettre à la fois aux parties de connaître les raisons pour lesquelles une réduction ou une augmentation de l’amende a été octroyée – ou pas – et à la Cour de disposer des éléments suffisants pour exercer son contrôle juridictionnel [174]. En pratique, l’étendue de la motivation diffère d’un arrêt à l’autre et peut, dans certaines affaires, s’avérer assez succincte [175]. Viennent à l’esprit dans ces situations les invitations faites à la Commission d’assortir ses décisions d’une motivation allant au-delà des exigences rappelées par la jurisprudence, pour permettre aux entreprises de connaître en détail le mode de calcul de l’amende qui leur est infligée [176]. Comme pour les décisions administratives, des arrêts plus motivés peuvent servir à la fois la transparence de l’action judiciaire et faciliter l’exercice par la Cour du contrôle de l’exercice par le Tribunal de la compétence de pleine juridiction [177]. Dans ce contexte, on relèvera que le défaut de motivation d’un arrêt est susceptible de faire l’objet d’un pourvoi et peut être soulevé d’office par le juge de cassation [178].

24. Deuxièmement, il y a pu y avoir un certain doute sur la mesure dans laquelle le juge de l’Union était, dans l’exercice de la compétence de pleine juridiction, tenu au respect du principe du contradictoire et du respect des droits de la défense [179]. Si la Cour a rappelé que la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire [180], dans l’affaire Alliance One International, elle a estimé que nonobstant le fait que le Tribunal n’avait pas communiqué aux parties son intention de tenir compte, dans l’exercice de sa compétence de réformation de la décision litigieuse, de la réduction supplémentaire accordée à une entité juridique au titre de sa coopération, la prise en compte de ladite réduction supplémentaire relevait d’une appréciation juridique que le Tribunal était en droit de faire dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, sans en aviser les parties préalablement au prononcé de l’arrêt [181]. La Cour a, en outre, ajouté que la réduction était entièrement conforme à la méthodologie suivie par la Commission dans la décision litigieuse, de sorte que cette institution ne saurait valablement prétendre qu’elle n’était pas prévisible [182]. Une telle approche paraît à première vue difficile à concilier avec celle retenue dans l’arrêt Siemens Österreich, où la Cour a précisé que le juge ne saurait violer le principe ne ultra petita en modifiant une amende qui n’a pas été soumise à son appréciation [183]. Quoi qu’il en soit, le juge ne saurait constater l’existence d’infractions non retenues par la Commission dans la décision attaquée [184].

25. Enfin, le juge de l’Union ne dispose pas du pouvoir de prononcer des injonctions [185].

IV. Conclusion

26. Au terme de cet aperçu rapide de la jurisprudence sur la compétence de pleine juridiction, quelques observations finales peuvent être faites. La jurisprudence a pu paraître hésitante sur certaines questions, des questions peuvent rester ouvertes et la mise en œuvre concrète peut varier d’une affaire à l’autre. Cela tient sans doute autant à la conception des juges quant à leur office, aux circonstances particulières de chaque affaire, et au fait que pour rester “pleine”, la compétence prévue à l’article 261 TFUE pour compléter le contrôle de légalité se doit de rester flexible. Aussi, même si la Cour a pu saluer l’adoption par la Commission de lignes directrices sur les amendes [186], les difficultés et contraintes que sa mise en œuvre implique risquent de tempérer une éventuelle tentation des juridictions de l’Union d’adopter leurs propres lignes directrices sur les amendes.

Notes

[1Les auteurs adressent leurs remerciements à Mlle Géraldine Gaulard, doctorante à Aix-Marseille Université, pour l’aide apportée à la préparation de ce dossier et de cette contribution.

[2Les propos de l’auteur expriment un sentiment personnel et n’engagent pas l’institution à laquelle il appartient.

[3Le contrôle juridictionnel des amendes après l’arrêt Telefónica : La pleine juridiction entre effervescence et évanescence, infra.

[4Sur le sujet, not., P. Mengozzi, La compétence de pleine juridiction du juge communautaire, in Liber amicorum en l’honneur de Bo Versterdorf, Bruxelles, Bruylant 2007, pp. 226 et s. ; M.-C. Bergerès, Le contrôle par les juridictions communautaires du montant de l’amende fixée par la Commission en matière de concurrence, Petites affiches, 1993, no 19, p. 10 ; D. Bosco, La compétence de pleine juridiction du juge de l’Union quant aux amendes prononcées par la Commission européenne en matière de concurrence, in Contentieux de l’Union européenne, Questions choisies, S. Mahieu (dir.), K. Lenaerts (préf.), Larcier 2014, p. 231 ; parmi les ouvrages, v. spéc. L. Bernardeau et J.-P. Christienne, Les amendes en droit de la concurrence, Pratique décisionnelle et contrôle juridictionnel du droit de l’Union, coll. Europe(s), Bruxelles, Larcier 2013.

[5CrEDH, 2e sect., 27 septembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c/ Italie, req. no 43509/08.

[6CrEDH, 2e sect., 27 septembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c/ Italie, préc..

[7CJUE, 10 juillet 2014, Telefónica SA, C 295/12 P.

[8F. E. González-Díaz, B. Holles de Peyer, EU judicial review : The Telefónica case, infra. V. aussi J.-P. Christienne, Le contrôle juridictionnel des amendes après l’arrêt Telefónica  : La pleine juridiction entre effervescence et évanescence, préc., infra.

[9Audience de l’avis 2/13, transcription libre des auteurs.

[10CJUE, 10 juillet 2014, C 295/12 P, préc., pt 53.

[11CJUE, 10 juillet 2014, C 295/12 P, préc., pt 54.

[12L’exigence de pleine juridiction au sens de la CEDH et sa traduction en Europe, en France et au Royaume-Uni, infra.

[13La compétence de pleine juridiction du juge de l’Union en matière de sanctions pécuniaires à l’épreuve de la pratique, infra.

[14Trib. UE, 6 février 2014, AC-Treuhand c/ Commission, T-27/10 ; Elf Aquitaine c/ Commission, T-40/10.

[15CJUE, 12 juin 2014, Deltafina c/ Commission, C-578/11 P.

[16Trib. UE, 27 février 2014, InnoLux c/ Commission, T-91/11, pt 155.

[17CJUE, 10 avril 2014, Commission c/ Siemens Österreich e.a. et Siemens Transmission & Distribution e.a. c/ Commission, aff. jtes C-231/11 P à C-233/11 P, pt 111.

[18Trib. UE, 27 février 2014, InnoLux c/ Commission, préc. pt 168 et s.

[19Pour un exemple : Trib. UE, 14 mai 2014, Reagens c/ Commission, T-30/10, pts 286 et 305.

[20Sur la discussion, v. D. Bosco, note sous Cour EDH, 27 septembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c/ Italie, Contrats, conc., consom. no 12, décembre 2011, comm. 262.

[21En ce sens, J.-P. Christienne, Le contrôle juridictionnel des amendes après l’arrêt Telefónica  : La pleine juridiction entre effervescence et évanescence, préc., infra.

[22V. R. Koering-Joulin, Chronique internationale des droits de l’homme, Revue de science criminelle 1999 p. 384.

[23V. Conseil d’État, 21 décembre 2012, Groupe Canal Plus, no 353856.

[24V. E. Glaser, L’appréciation de l’effet d’une concentration sur la concurrence – L’appréciation au fond par le Conseil d’État, Conclusions sur Conseil d’État, 13 février 2006, Société Fiducial Informatique et autres, RFDA 2006 p. 702.

[25V. CEDH, 17 décembre 1996, Terra Woningen BV c/ Pays-Bas, no 20641/92, § 52.

[26V. CEDH, 13 février 2003, Yamina Chevrol c/ France, no 49636/99, Recueil Dalloz 2003, p. 931 ; AJDA 2003 p. 1984, note T. Rambaud ; H. Moutouh, Le “référé diplomatique” sur la sellette, Recueil Dalloz 2003, p. 931 ; R. Tinière, La notion de “pleine juridiction” au sens de la Convention européenne des droits de l’homme et l’office du juge administratif, RFDA 2009, p. 729.

[27V. M. Elvinger, Le contentieux de l’annulation des actes administratifs face à l’exigence du recours de pleine juridiction au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bull. dr. h. 5, 1996, p. 94.

[28V. L. Milano, Le droit à un tribunal au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, préc., no 461 ; R. Tinière, La notion de “pleine juridiction” au sens de la Convention européenne des droits de l’homme et l’office du juge administratif, préc., pp. 730-733 : cet auteur parle d’“exigences minimales” dans la “matière administrative” et d’“exigences simplifiées et renforcées en présence d’intérêts exclusivement civils”.

[29V. CEDH, 23 octobre 1995, Schmautzer c/ Autriche, no 15523/89, série A no 328 A-C et 329 A-C, § 36 : “Quant à la compétence de la Cour administrative, elle doit s’apprécier en tenant compte du fait qu’en l’espèce, elle était amenée à s’exercer dans un litige de nature pénale au sens de la Convention. Sa compatibilité avec l’article 6-1 se mesure dès lors au regard des griefs soulevés devant ladite juridiction par l’intéressé, mais aussi à la lumière des caractéristiques constitutives d’un ‘organe judiciaire de pleine juridiction’. Or parmi celles-ci, figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. En l’absence de pareille compétence dans le chef de la Cour administrative, celle-ci ne saurait passer pour un ‘tribunal’ au sens de la Convention.” V. C. Mamontoff, La notion de pleine juridiction au sens de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme et ses implications en matière de sanctions administratives, RFDA 1999, p. 1004 ; F. Sudre, L’onde de choc de l’article 6 de la CEDH en matière de sanctions fiscales, La Semaine Juridique Édition Générale JCP G no 43, 22 octobre 1997, II 22935, spéc. no 18.

[30V. CEDH, 23 septembre 1998, Malige c/ France, no 27812/95, Recueil 1998-VII. V. la critique de F. Sudre, Droit à un procès équitable et retrait de points du permis de conduire : un arrêt en trompe l’oeil de la CEDH, La Semaine Juridique Édition Générale JCP G no 19, 12 mai 1999, II 10086. V. aussi P. Idoux, Autorités administratives indépendantes et garanties procédurales, préc.

[31V. CEDH, 4 mai 2004, Silvester’s Horeca Service c/ Belgique, no 47650/99, § 27 : “Parmi les caractéristiques d’un organe judiciaire de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur. Il doit notamment avoir compétence pour se pencher sur toutes les questions de fait et de droit pertinentes pour le litige dont il se trouve saisi.” V. J. Andriantsimbazovina et L. Sermet, Jurisprudence administrative et Convention européenne des droits de l’homme, RFDA 2006 p. 587.

[32V. CEDH, 27 septembre 2011, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c/ Italie, no 43509/08, spéc. § 65 : “De plus, le contrôle effectué sur la sanction a été de pleine juridiction dans la mesure où le TAR et le Conseil d’État ont pu vérifier l’adéquation de la sanction à l’infraction commise et le cas échéant auraient pu remplacer la sanction” (Contrats, conc., consom. no 12, décembre 2011, comm. 262, note D. Bosco).

[34F. Sudre, JurisClasseur Europe Traité, Fasc. 6526 : Convention européenne des droits de l’homme. – Droits garantis. – Droit à un procès équitable, no 86.

[35CJUE, arrêt KME du 8 décembre 2011, C-389/10 P, § 118 et s..

[36ATF 139 I 72 Publigroupe, consid. 4.5, JdT 2013 I 202.

[37Depuis la réforme du droit des marchés financiers en 2000, il existe un Financial Services Tribunal chargé du pouvoir de sanction. V. O. Jansen (ed.), Administrative Sanctions in the European Union, Intersentia, Antwerp, 2013. On remarquera les inquiétudes formulées par les parlementaires lors de la discussion de la loi : T. Perroud, The Impact of Article 6(1) ECHR on competition law enforcement : A Comparison between France and the United Kingdom, Global Antitrust Review, 2008, p. 48.

[38V. T. Perroud, La fonction contentieuse des autorités de régulation en France et au Royaume-Uni, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 127, 2013.

[39V. D. Bosco, Misère de la justice économique française (le cas du contentieux de la concurrence), Contrats, conc., consom. no 4, avril 2011.

[40V. déc. no 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre.

[41V. déc. no 2013-331 QPC du 5 juillet 2013, Société Numéricâble SAS et autre.

[42V. Enterprise Act 2002 (c. 40), Annexe 4, § 2. Les décisions du Tribunal ont la même force juridique qu’une décision de la High Court.

[43V. Enterprise Act 2002 (c. 40), Annexe 2, § 1-3.

[44V. Enterprise Act 2002 (c. 40), Annexe 2, § 4.

[45V. C. Bellamy, Le juge contrôleur du régulateur, in Droit et économie de la régulation, tome 1, M.-A. Frison-Roche, Presses de Sciences Po, Hors collection, 2004, pp. 174-178, spéc. p. 176.

[46V. A. Winckler, Some Comments on Procedure and Remedies under EC Merger Control Rules : Something Rotten in the Kingdom of the EC Merger Control ? (2003) 26 World Competition 219, pp. 231-232. V. aussi W.P.J. Wils, The Combination of the Investigative and Prosecutorial Function and the Adjudicative Function in EC Antitrust Enforcement : A legal and Economic Analysis, World Competition 27 (2), pp. 201-224, 2004 ; W.P.J Wils, Powers of Investigation and Procedural Rights and Guarantees in EU Antitrust Enforcement:The Interplay between European and National Legislation and Case-law, World Competition., March 2006, Vol. 29, Issue 1, pp. 3-24.

[47V. CJUE, 8 décembre 2011, Chalkor c/ Commission, C-386/10. V. aussi CJUE, 8 décembre 2011, KME e.a. c/ Commission, C-272/09 ; KME Germany e.a. c/ Commission, C-389/10 ; CJUE, 3 mai 2012, Legris Industries c/ Commission, C-289/11 ; CJUE, 3 mai 2012, Comap c/ Commission, C-290/11.

[48V. P.J. Henning, The S.E.C.’s Use of the ‘Rocket Docket’ Is Challenged, NYT, August 25, 2014 (disponible ici : http://dealbook.nytimes.com/ 2014/08/25/the-s-e-c-s-use-of-the-rocket-docket-is-challenged).

[49V. R.G. Ryan, The SEC as Prosecutor and Judge – The agency is dodging the courts by turning to its own administrative law judges to decide its cases, WSJ August 4, 2014 (disponible ici : http://online.wsj.com/articles/russell-g-ryan-the-sec-as-prosecutor-and-judge-1407195362).

[50L’auteur s’exprime ici à titre strictement personnel et les vues exprimées ne sauraient engager l’institution à laquelle il appartient.

[51L. Idot, Pluralisme normatif et droit communautaire. L’exemple des pouvoirs d’investigation des autorités de concurrence, in Liber Amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf, Bruylant, Bruxelles, 2007, p. 377 et s.

[52Ainsi, selon la formule issue de l’arrêt de la Cour du 8 février 2007, Groupe Danone c/ Commission (C-3/06 P, Rec. p. I-1331, pt 61), le juge de l’Union est, en matière de concurrence, “habilité, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, réduire ou majorer l’amende ou l’astreinte infligée”, tandis que, s’agissant des marques communautaires, “le pouvoir de réformation reconnu au Tribunal n’a pas pour effet de conférer à celui-ci le pouvoir de substituer sa propre appréciation à celle de la chambre de recours et, pas davantage, de procéder à une appréciation sur laquelle ladite chambre n’a pas encore pris position” (arrêt de la Cour du 5 juillet 2011, Edwin c/ OHMI, C-263/09 P, Rec. p. I-5853, pt 72).

[53La Cour indique, au pt 46 de l’arrêt Telefónica, de façon particulièrement explicite, qu’il “convient de comprendre l’argument des requérantes, tiré d’une violation de l’obligation d’exercer un contrôle de pleine juridiction au sens de l’article 47 de la Charte, en ce sens qu’il vise l’exercice en l’espèce, par le Tribunal, du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE”.

[54Arrêt de la CrEDH, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c/ Italie, no 43509/08, 27 septembre 2011, § 59, notamment cité au pt 52 de l’arrêt Telefónica.

[55Arrêt Telefónica, pt 53, et la jurisprudence y citée.

[56Arrêts de la Cour du 22 novembre 2012, E.ON Energie c/ Commission, C-89/11 P (solution implicite), non encore publié au Recueil, rendu sur les conclusions contraires de l’avocat général (pt 118 des conclusions), et du 24 octobre 2013, Kone e.a. c/ Commission, C-510/11 P, non publié au Recueil, pt 32 (solution expresse). Ce dernier arrêt est cité au pt 55 de l’arrêt Telefónica.

[57P. ex., arrêt de la Cour du 28 mai 1998, Deere c/ Commission, C-7/95 P, Rec. p. I 3111, pt 34.

[58E.g. arrêt du 17 septembre 2007, Microsoft c/ Commission, T-201/04, Rec. p. II-3601, pt 88, et la jurisprudence y citée.

[59Arrêt Telefónica, pt 54, et la jurisprudence y citée.

[60Idem.

[61Arrêt Telefónica, pt 44. La Cour reprend ici le terme de “compétence”, utilisé dans le droit primaire comme dans le droit dérivé. Toutefois, en l’absence de recours de pleine juridiction, à l’instar de celui qui existait dans le défunt traité CECA, il semble qu’il s’agisse de “pouvoirs”. Pour l’emploi de ces termes, v., p. ex., arrêt du Tribunal du 14 mai 2014, Reagens c/ Commission, T-30/10, et, sur cette question, L. Bernardeau et J.-P. Christienne, Les amendes en droit de la concurrence, Larcier, 2013 no II-1552.

[62Arrêt Telefónica, pt 45.

[63Idem.

[64Arrêt de la Cour du 6 décembre 2012, Commission c/ Verhuizingen Coppens, C-441/11 P, non encore publié au Recueil, pt 79, et conclusions conformes de l’avocat général Mme J. Kokott, pt 60.

[65Arrêt du Tribunal du 5 octobre 2011, Romana Tabacchi c/ Commission, T-11/06, Rec. p. II-6681, pt 265, et la jurisprudence y citée.

[66Arrêt Telefónica, pt 41.

[67Idem.

[68Arrêt Telefónica, pt 213, et la jurisprudence y citée.

[69Arrêt Telefónica, pt 41.

[70C-286/11 P, non encore publié au Recueil.

[71Conclusions prononcées le 19 juillet 2012, pt 37.

[72Conclusions précitées, pts 41 et 42.

[73C-578/11 P, pts 74 à 77.

[74Arrêt Telefónica, pts 42, 44 et 198.

[75Idem.

[76L. Bernardeau et J.-P. Christienne, op. cit., no II-1574.

[77Application No. 43509/08, A. Menarini Diagnostics S.R.L. v. Italy, 27/12/2011, § 38-44 (“Menarini”) ; Case C-501/11 P, Schindler Holding and Others v. Commission [2013], not yet published, § 33.

[78Application No. 73053/01, Jussila v. Finland, 23/11/2006, § 43.

[79Menarini, § 59.

[80Menarini, § 59.

[81Application No. 73797/01, Kyprianou v. Cyprus, 27/01/2004, § 44.

[82D. Gerard, Breaking the EU Antitrust Enforcement Deadlock : Re-empowering the Courts ? European Law Review, No. 36, 2011, pp. 473 et seq.

[83See, e.g., Case C-389/10 P, KME Germany and Others v. Commission [2011], ECR I-13125, § 136.

[84W.P.J. Wils, The Compatibility with Fundamental Rights of the EU Antitrust Enforcement System in Which the European Commission Acts Both as Investigator and as First-Instance Decision Maker, World Competition, Vol. 37, Issue 1, 2014, p. 14 ; M. Siragusa, Annulment Proceedings in Antitrust Cases (Articles 101 and 102 TFEU) – Standard of Judicial Review Over Substantive Issues, in The Role of the Court of Justice of the European Union in Competition Law Cases, M. Merola, and J. Derenne (ed.), GCLC Annual Conference Series (Bruylant : 2006), p. 136.

[85W.P.J. Wils, The Compatibility with Fundamental Rights…, supra, pp. 16 and 20.

[86Case T-336/07, Telefónica and Telefónica de España v. Commission [2012], not yet published, in particular, § 69, 211, 220, 222, 223, 226, 251, 263 and 276.

[87Ibidem, § 220, 222, 223 and 226.

[88Other examples include, e.g., ibidem, § 211 (the GC established that the Commission had not committed a manifest error of assessment in selecting the wholesale inputs for the purpose of calculating the margin squeeze), 244 (the GC established that the Commission had not exceeded its discretion in regarding as a reasonable approximation of the marketing LRAIC the proportion of the costs that Telefónica itself attributed to the retail ADSL activity in its 2005 accounts), 251 (the GC established that the Commission had not committed a manifest error of assessment in choosing to apply a different amortisation criterion to that proposed by Telefónica when carrying out a period-by-period analysis to determine whether Telefónica had squeezed the margins of its competitors), 263 (the GC established that the Commission had not committed a manifest error of assessment in determining Telefónica’s costs for 2001 on the basis of specific documents in its possession), 276 (the GC established that the Commission had not committed a manifest error of assessment in concluding that Telefónica’s conduct had probably reinforced barriers to entry/expansion on the Spanish retail market) and 409 (the GC established that the Commission had not committed a manifest error of assessment when it considered that the fact that the broadband penetration rate was lower in Spain than in other Member States constituted evidence of the actual impact of Telefónica’s conduct on the Spanish retail market, even if such lower penetration could be explained by socio-demographic factors).

[89For instance, in § 222 of its judgment, the GC merely stated that “the duration of the period of analysis [for the discounted cash flow analysis] is not vitiated by a manifest error of assessment,” after simply reproducing the Commission’s findings in § 351 to 359 of the contested decision.

[90Case C-295/12 P, Telefónica and Telefónica de España v. Commission [2014], not yet published, § 58.

[91See, in this regard, Case C-67/13 P, CB v. Commission [2014], not yet published, § 46 and 89-94, where while endorsing the manifest error of assessment test with regard to so-called complex economic assessments, the CJ set aside the GC’s judgment because, “by simply reproducing on a number of occasions […] the contents of the decision at issue,” the GC had failed to review whether the evidence relied on by the Commission enabled it to correctly conclude that the measures at issue constituted a restriction of competition by object.

[92Joined Cases T-67/00, T-68/00, et al., JFE Engineering and Others v. Commission [2004] ECR II-2501, § 177.

[93Case C-272/09 P, KME Germany and Others v. Commission [2011] ECR I-12789, § 102.

[94Case T-336/07, supra, § 372 and also § 430.

[95Ibidem, § 424-427.

[96Ibidem, § 428-432.

[97Opinion of A.G. Wathelet in Case T-336/07, supra, § 155.

[98Ibidem, § 157.

[99Ibidem, § 159.

[100Case C-295/12 P, supra, § 188-204.

[101Les auteurs s’expriment à titre personnel et leurs vues ne sauraient être attribuées à la Commission européenne. Ils tiennent à remercier Fernando Castillo de la Torre et Ralf Sauer pour leurs commentaires sur une version précédente de l’article.

[102Conclusions présentées le 19 septembre 2013 dans l’aff. C-295/12 P, Telefónica et Telefónica de España c/ Commission, ECLI:EU:C:2013:619, pts 107-173.

[103V., p. ex., les conclusions de l’avocat général Gand présentées le 10 juin 1970 dans les aff. 41/69, 48/69 et 7/72, ACF Chemiefarma e.a. c/ Commission, ECLI:EU:C:1970:51, p. 729 ; de l’avocat général Warner du 22 janvier 1974 dans les aff. jtes 6 et 7/73, Commercial Solvents c/ Commission, ECLI:EU:C:1974:5, p. 279 ; de l’avocat général Mayras présentées le 29 octobre 1975 dans l’aff. 26/75, General Motors c/ Commission, ECLI:EU:C:1975:141, p. 1390 ; de l’avocat général Darmon présentées le 7 juillet 1992 dans les aff. jtes C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 et C-125/85 à C-129/85, Ahlström Osakeyhtiö e.a. c/ Commission, ECLI:EU:C:1992:293, pt 462 ; de l’avocat général Fennelly présentées le 29 octobre 1998 dans les aff. jtes C-395/96 P et C-396/96 P, Compagnie Maritime Belge Transports e.a. c/ Commission, ECLI:EU:C:1998:518, pt 184 ; de l’avocat général Mischo présentées le 18 mai 2000 dans l’aff. C-280/98 P, Moritz J. Weig GmbH & Co. KG c/ Commission, ECLI:EU:C:2000:260, pts 43-45 ; de l’avocat général Poiares Maduro présentées le 16 novembre 2006 dans l’aff. C-3/06 P, Groupe Danone c/ Commission, ECLI:EU:C:2006:720, pts 41-59 ; de l’avocat général Kokott présentées le 8 décembre 2005 dans l’aff. C-113/04 P, Technische Unie c/ Commission, ECLI:EU:C:2005:752, pt 132 ; de l’avocat général Bot présentées le 21 juin 2012 dans l’aff. C-89/11 P, E.ON c/ Commission, ECLI:EU:C:2012:375, pt 115 ; et de l’avocat général Mengozzi présentées le 19 septembre 2013 dans les aff. jtes C-231/11 P à C-233/11 P, Commission c/ Siemens Österreich e.a. et Siemens Transmission & Distribution e.a. c/ Commission, ECLI:EU:C:2013:578, pt 94.

[104V. p. ex. les arrêts de la Cour du 10 décembre 1957, Alma c/ Haute Autorité, aff. 8/56, ECLI:EU:C:1957:12, 191 ; du Tribunal du 11 mars 1999, Aristrain c/ Commission, aff. T-156/94, ECLI:EU:T:1999:53, pts 114-115, 704 ; et du Tribunal du 13 décembre 2001, Krupp Thyssen Stainless e.a. c/ Commission, aff. jtes T-45/98 et T-47/98, ECLI:EU:T:2001:288, pt 281.

[105Dans d’autres secteurs, le législateur a également prévu une compétence de pleine juridiction s’agissant des sanctions pécuniaires imposées (v. encore récemment l’article 69 du règlement no 648/2012 du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux).

[106Article 17 du règlement no 17/62 et article 31 du règlement no 1/2003.

[107Article 16 du règlement no 4064/89 et article 16 du règlement no 139/2004. V. arrêt du Tribunal du 12 décembre 2012, Electrabel c/ Commission, aff. T-332/09, ECLI:EU:T:2012:672, pt 221.

[108Voir, par exemple, s’agissant du bris d’un scellé lors d’une inspection, l’arrêt du Tribunal du 11 décembre 2010, E.ON Energie c/ Commission, aff. T-141/08, ECLI:EU:T:2010:516, et de la Cour du 22 novembre 2012, E.ON Energie c/ Commission, aff. C-89/11 P, ECLI:EU:C:2012:738.

[109V. l’article 24 du règlement no 1017/68 (chemin de fer, route, voie navigable), l’article 21 du règlement no 4056/86 (maritime) et l’article 14 du règlement no 3975/87 (aérien). V. égal. l’article 17 du règlement no 2299/89 du Conseil, du 24 juillet 1989, instaurant un code de conduite pour l’utilisation de systèmes informatisés de réservation.

[110Arrêt de la Cour du 8 décembre 2011, Chalkor c/ Commission, aff. C-386/10 P, ECLI:EU:C:2011:815, pt 63 ; arrêt de la Cour du 6 novembre 2012, Otis e.a., aff. C-199/11, ECLI:EU:C:2012:684, pt 62 et la référence au fait que le contrôle de légalité est “complété” par la compétence de pleine juridiction.

[111Arrêt Menarini, op. cit., pt 65 qui débute par : “De plus, le contrôle effectué sur la sanction a été de pleine juridiction dans la mesure où le TAR et le Conseil d’État ont pu vérifier l’adéquation de la sanction à l’infraction commise et le cas échéant auraient pu remplacer la sanction.”

[112Arrêt Menarini, op. cit., pts 63-66 ; arrêt Chalkor c/ Commission, op. cit., pt 82 ; arrêts de la Cour du 8 décembre 2011, KME Germany e.a. c/ Commission, aff. C-272/09 P, ECLI:EU:C:2011:810, pt 109, et KME Germany e.a. c/ Commission, aff. C-389/10 P, ECLI:EU:C:2011:816, pt 136.

[113Arrêts Chalkor, op. cit., pt 63 ; Otis, op. cit., pt 62.

[114Arrêts de la Cour du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a. c/ Commission (“PVC II”), aff. jtes C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, ECLI:EU:C:2002:582, pt 69 ; du 28 février 2007, Groupe Danone c/ Commission, aff. C-3/06 P, ECLI:EU:C:2007:88, pt 61 ; et du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer c/ Commission, aff. C-534/07 P, ECLI:EU:C:2009:505, pt 86. V. égal. arrêt du Tribunal du 13 décembre 2006, FNCBV e.a. c/ Commission, aff. jtes T-217/03 et T-245/03, ECLI:EU:T:2006:391, pt 361 (majoration de 60 à 70% de la réduction de l’amende octoryée par la Commission “pour prendre en compte pleinement et correctement l’ensemble des circonstances identifiées par la Commission dans la décision attaquée et considérant que c’est la première fois que la Commission sanctionne ce type de comportements anticoncurrentiels”).

[115Dans plusieurs des affaires citées par l’avocat général Wathelet dans ses conclusions dans l’affaire Telefónica, le Tribunal avait précédemment identifié une ou plusieurs erreurs (v., p. ex., arrêts du Tribunal du 6 juillet 2000, aff. T-62/98, Volkswagen c/ Commission, ECLI:EU:T:2000:180, pt 346 ; du 11 décembre 2003, Ventouris c/ Commission, aff. T-59/99, ECLI:EU:T:2003:334, pts 214-220).

[116Arrêt PVC II, op. cit., pt 692 ; arrêt de la Cour Groupe Danone c/ Commission, op. cit., pts 61 et 62 ; arrêts du Tribunal du 12 décembre 2012, Novácke chemické závody c/ Commission, aff. T-352/09, ECLI:EU:T:2012:673, pt 55 ; du 27 septembre 2012, Shell Petroleum NV e.a. c/ Commission, aff. T-343/06, ECLI:EU:T:2012:478, pts 118-119 ; du 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin BV c/ Commission, aff. T-357/06, ECLI:EU:T:2012:488, pts 254-255 ; et du 23 janvier 2014, Gigaset c/ Commission, aff. T-395/09, ECLI:EU:T:2014:23, pt 183.

[117Arrêt du Tribunal du 27 juin 2012, Microsoft c/ Commission, aff. T-167/08, ECLI:EU:T:2012:323, pts 205-232.

[118V. l’arrêt de la Cour du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma NV c/ Commission, aff. 41/69, ECLI:EU:C:1970:71, pts 180-189.

[119Arrêt du Tribunal du 28 février 2002, Compagnie générale maritime e.a. c/ Commission, aff. T-86/95, ECLI:EU:T:2002:50, pts 478-488 (suppression des amendes – déjà symboliques – infligées à toutes les entreprises).

[120V. les arrêts du Tribunal du 25 octobre 2005, Groupe Danone, aff. T-38/02, ECLI:EU:T:2005:367, pts 312-313 (méthode d’ajustement de l’amende pour circonstances aggravantes et atténuantes) ; du 12 décembre 2007, BASF et UCB c/ Commission, aff. jtes T-101/05 et T-111/05, ECLI:EU:T:2007:380, pts 24, 212-223 (réduction pour clémence) ; arrêt du 12 décembre 2012, Almamet c/ Commission, aff. T-410/09, ECLI:EU:T:2010:179, pt 275 (réduction maintenue).

[121Arrêts du Tribunal du 8 juillet 2004, JFE Engineering e.a. c/ Commission, aff. jtes T-67/00, T-68/00, T-71/00 et T-78/00, ECLI:EU:T:2004:221, pt 575 ; et du 8 octobre 2008, Schunk et Schunk Kohlenstoff-Technik c/ Commission, T-69/04, ECLI:EU:T:2008:415, pts 244 et 247. Cela ne signifie pas que les requérants sont forclos pour contester devant le Tribunal des éléments qu’ils n’ont pas contestés au cours de la procédure administrative (arrêt de la Cour du 1er juillet 2010, Knauf Gips c/ Commission, aff. C-407/08 P, ECLI:EU:C:2010:389, pt 90), mais simplement que le dépôt d’un recours en annulation comporte un certain risque de modification de l’amende. A noter toutefois que la Communication sur la clémence de 2006 ne reconnaît plus la non-contestation comme une forme de coopération donnant droit à une réduction de l’amende.

[122Par exemple, si le juge de l’Union venait à considérer que la Commission ne pouvait imputer à une entreprise la responsabilité de l’ensemble des comportements composant l’infraction unique et continue, mais seulement à certaines de ses composantes (arrêt de la Cour du 6 décembre 2012, Commission c/ Verhuizingen Coppens, aff. C-441/11 P, ECLI:EU:C:2012:778, pts 57-67). Le juge n’en serait pas moins tenu par le principe de non-discrimination.

[123V. plusieurs arrêts relatifs à la décision Installations sanitaires pour salles de bains (arrêts du Tribunal du 16 septembre 2013, Duravit c/ Commission, aff. T-364/10, ECLI:EU:T:2013:477, pts 368-376 ; et Mamoli c/ Commission, aff. T-376/10, ECLI:EU:T:2013:442, pts 198-199), où le Tribunal avait identifié des erreurs de droit, mais estimé que le niveau de l’amende fixé dans la décision était approprié à l’infraction à laquelle les requérantes respectives avaient participé.

[124V., p. ex., les arrêts du Tribunal du 18 juin 2013, Industries Chimiques du Fluor c/ Commission, aff. T-406/08, ECLI:EU:T:2013:44 op. cit., pt 221 (formulation à la fin seulement mais renvoi aux appréciations faites lors de l’examen de l’amende), et du 14 mai 2014, Donau Chemie c/ Commission, aff. T-406/09, ECLI:EU:T:2014:254, pts 61-63, 81, 90, 113, 118, 136, 178, 258, 281, 311-313 (formulation itérative après examen de chacun des moyens d’annulation).

[125Arrêt Alma c/ Haute Autorité, op. cit., p. 192 : “Dans ces conditions, aucune iniquité manifeste n’étant établie, la Cour n’entend pas substituer son appréciation à celle prononcée par la Haute Autorité.” V. aussi les arrêts du Tribunal du 11 décembre 2003, Ventouris, op. cit., pt 219 (équité et proportionnalité), du 5 octobre 2011, Romana Tabacchi c/ Commission, aff. T-11/06, ECLI:EU:T:2011:560, pt 285 et la référence à une “juste sanction du comportement” ; et les conclusions de l’avocat général Kokott dans l’aff. Technische Unie c/ Commission, op. cit., pt 118.

[126Arrêts du Tribunal du 16 juin 2011, Heineken Nederland e.a c/ Commission, aff. T-240/07, ECLI:EU:T:2011:284, pts 425-434 ; et du 5 juin 2012, ICI c/ Commission, aff. T-214/06, ECLI:EU:T:2012:275, pts 292-293. V. aussi l’arrêt de la Cour du 21 septembre 2006, Technische Unie c/ Commission, aff. C-113/04 P, ECLI:EU:C:2006:593, pts 203-204 renvoyant au pt 438 de l’arrêt en première instance.

[127V. les conclusions de l’avocat général Sharpston présentées le 26 mai 2013 dans l’aff. C-58/12 P, Groupe Gascogne c/ Commission, ECLI:EU:C:2013:360, pt 131.

[128V. à cet effet les arrêts de la Cour du 26 novembre 2013, Groupe Gascogne c/ Commission, aff. C-58/12 P, ECLI:EU:C:2013:770, pt 82 ; et du 8 mai 2014, Bolloré c/ Commission, aff. C-414/12 P, ECLI:EU:C:2014:301, pts 104-107.

[129V. l’arrêt de la Cour du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a. c/ Commission, aff. jtes C-189/02 P, C-202/02 P, C 205/02 P à C-208/02 P et C-213/02 P, ECLI:EU:C:2005:408, pt 245. V. aussi les arrêts de la Cour du 6 avril 1995, BPB Industries et British Gypsum c/ Commission, aff. C-310/93 P, ECLI:EU:C:1995:101, pt 34 ; du 17 décembre 1998, Baustahlgewebe c/ Commission, aff. C-185/95 P, ECLI:EU:C:1998:608, pt 129 ; et du 16 novembre 2000, Sarrió c/ Commission, aff. C-291/98 P, ECLI:EU:C:2000:631, pt 73. La Cour peut néanmoins vérifier si le Tribunal a commis une erreur manifeste ou a manqué à certaines règles (v. arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a. c/ Commission, aff. jtes C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P et C-219/00 P, ECLI:EU:C:2004:6, pt 365).

[130Arrêt du Tribunal du 14 décembre 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich c/ Commission, aff. jtes T-259/02 à T-264/02 et T-271/02, ECLI:EU:T:2006:396, pt 227 ; arrêt Romana Tabacchi c/ Commission, op. cit., pt 266 ; arrêt BASF et UCB c/ Commission, op. cit., pt 213 ; arrêt du Tribunal du 11 juillet 2014, Sasol e.a. c/ Commission, aff. T-541/08, ECLI:EU:T:2014:628, pt 437.

[131V. par exemple les arrêts du Tribunal du 27 juillet 2005, Brasserie nationale e.a. c/ Commission, aff. jtes T-49/02 à T-51/02, ECLI:EU:T:2005:298, pt 169 ; du 27 septembre 2012, Ballast Nedam Infra c/ Commission, aff. T-362/06, ECLI:EU:T:2012:492, pt 143 ; du 16 septembre 2013, Keramag e.a. c/ Commission, aff. jtes T-379/10 et T-381/10, ECLI:EU:T:2013:457, pt 332 ; et Gigaset c/ Commission, op. cit., pt 187.

[132Arrêt de la Cour du 30 mai 2013, Quinn Barlo c/ Commission, aff. C-70/12 P, ECLI:EU:C:2013:351, pt 53 ; arrêt du Tribunal du 16 septembre 2013, Roca c/ Commission, aff. T-412/10, ECLI:EU:T:2013:444, pt 233 ; arrêt du Tribunal du 23 janvier 2014, Evonik Degussa e.a. c/ Commission, aff. T-391/09, ECLI:EU:T:2014:22, pt 211 ; arrêt Donau Chemie c/ Commission, op. cit., pt 59.

[133Arrêt Dansk Rørindustri e.a. c/ Commission, op. cit., pt 211.

[134Par exemple, dans les affaires Megal, le Tribunal a estimé que l’application par le Tribunal de la méthodologie exposée dans les lignes directrices sur les amendes de 2006 ne prendrait pas en compte l’ensemble des circonstances pertinentes, car cela aurait impliqué : (i) une diminution de l’amende infligée à E.ON et GDF très largement disproportionnée par rapport à l’importance relative de l’erreur constatée quant à la durée de l’infraction sur le marché français ; et (ii) une sous-estimation de l’importance relative de l’infraction commise par E.ON et GDF sur le marché allemand par rapport à celle commise par E.ON et GDF sur le marché français. V. arrêts du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas AG et E.ON AG c/ Commission, aff. T-360/09, ECLI:EU:T:2012:332, pts 302-305 ; et GDF c/ Commission, aff. T-370/09, ECLI:EU:T:2012:333, pts 463-466.

[135Arrêt Quinn Barlo e.a. c/ Commission, op. cit., pt 53.

[136Arrêt Commission c/ Coppens, op. cit., pt 80. Arrêt Duravit c/ Commission, op. cit., pt 359.

[137Arrêts de la Cour du 8 mai 2013, Eni c/ Commission, aff. C-508/11 P, ECLI:EU:C:2013:289, pt 99 ; du 13 juin 2013, Versalis c/ Commission, aff. C-511/11 P, ECLI:EU:C:2013:386, pt 85 ; et du 30 avril 2014, FLSmidth c/ Commission, aff. C-238/12 P, ECLI:EU:C:2014:284, pt 60.

[138M. Jaeger, Standard of Review in Competition Cases : Can the General Court Increase Coherence in the European Union Judicial System ? in T. Baumé, E. Oude Elferink, P. Phoa, and D. Thiaville (eds), Today’s Multilayered Legal Order : Current Issues and Perspectives, Liber Amicorum in Honour of Arjen WH. Meij (Paris Legal Publishers 2011), p. 130.

[139Arrêt Commission c/ Coppens, op. cit., pt 80.

[140M. Jaeger, op. cit., p. 122.

[141V., par exemple, s’agissant du pourcentage prévu aux pts 19 et 25 des lignes directrices sur les amendes de 2006, l’arrêt Donau Chemie c/ Commission, op. cit., pt 61.

[142Arrêt de la Cour du 16 novembre 2000, KNP BT c/ Commission, aff. C-248/98 P, ECLI:EU:C:2000:625, pt 40 ; arrêt du Tribunal du 9 juillet 2003, Cheil Jedang c/ Commission, aff. T-227/00, ECLI:EU:T:2003:193, pts 100-103, 113-115 ; et arrêt Shell Petroleum NV e.a. c/ Commission, op. cit., pts 176, 220 et 232.

[143Arrêt du Tribunal du 7 juin 2011, Arkema France e.a. c/ Commission, aff. T-217/06, ECLI:EU:T:2011:251, pts 249-256 (prise en compte du fait qu’Arkema n’était plus contrôlée par le groupe Total au moment de l’adoption de la décision attaquée, et donc que la majoration du montant de départ de l’amende d’Arkema au titre de l’effet dissuasif n’était pas justifiée, alors qu’Arkema n’avait pas informé la Commission de ce fait avant l’adoption de la décision).

[144Arrêt du Tribunal du 27 septembre 2006, Roquette Frères c/ Commission, aff. T-322/01, ECLI:EU:T:2006:267, pts 327-329 (invoquant le principe de sécurité juridique et le risque pour le juge de se substituer à l’administration pour apprécier une question qu’elle n’a pas encore été appelée à examiner et d’empiéter sur les compétences de la Commission et, plus généralement, à enfreindre le système de répartition des fonctions et l’équilibre institutionnel entre les pouvoirs judiciaire et administratif).

[145Arrêt Romana Tabacchi c/ Commission, op. cit., pt 282 (la démonstration par la requérante qu’elle n’était pas en mesure de constituer une garantie bancaire pour le paiement de son amende) ; arrêt Novácke chemické závody c/ Commission, op. cit., pt 217 (une déclaration postérieure à l’adoption de la décision par le conseil d’administration de la requérante que le paiement d’une amende n’affecterait pas la viabilité de l’entreprise) ; et arrêt du Tribunal du 14 mai 2014, Reagens c/ Commission, aff. T-30/10, ECLI:EU:T:2014:253, pt 305 (prise en compte d’informations sur la capacité financière). En pourvoi, de tels arguments sont normalement irrecevables (arrêt Groupe Gascogne c/ Commission, op. cit., pts 100-111), sauf si la Cour vient à juger définitivement sur le recours après annulation totale ou partielle de l’arrêt du Tribunal. Reste à savoir si la Cour peut, à la suite de l’annulation totale ou partielle d’un arrêt du Tribunal, dans l’exercice de sa compétence de pleine juridiction, prendre en compte des éléments postérieurs à l’arrêt du Tribunal.

[146Telles que la mise en place d’un programme de conformité, le licenciement des employés ayant participé à une infraction ou le versement (volontaire ou non) de compensations à des tiers ayant subi un préjudice financier du fait d’une infraction.

[147V. en ce sens l’arrêt Roquette Frères c/ Commission, op. cit., pt 327. Le Tribunal a précisé que rien n’empêche la requérante de demander formellement à la Commission de rouvrir la procédure administrative en vue de réviser sa décision initiale et, éventuellement, de former un recours devant le Tribunal contre une réaction négative de la Commission à cette demande (pt 328).

[148Arrêt du Tribunal du 18 juillet 2005, Scandinavian Airlines System c/ Commission, aff. T-241/01, ECLI:EU:T:2005:296, pt 228. V. aussi l’arrêt du Tribunal du 16 novembre 2011, Sachsa Verpackung c/ Commission, aff. T-79/06, ECLI:EU:T:2011:674, pt 211.

[149Conclusions de l’avocat général Poiares Maduro présentées le 16 novembre 2006 dans l’aff. Groupe Danone c/ Commission, aff. C-3/06 P, ECLI:EU:C:2006:720, pt 51.

[150Arrêt du Tribunal du 1er juillet 2010, AstraZeneca AB e.a. c/ Commission, aff. T-321/05, ECLI:EU:T:2010:266, pt 884. V. égal. arrêt du Tribunal du 12 juillet 2011, Fuji Electric c/ Commission, aff. T-132/07, ECLI:EU:T:2011:344, pt 207.

[151Ordonnance du Tribunal du 9 novembre 2004, FNICGV c/ Commission, aff. T-252/03, ECLI:EU:T:2004:326.

[152Arrêt de la Cour du 26 septembre 2013, Alliance One International c/ Commission, aff. C-679/11 P, ECLI:EU:C:2013:606, pt 105. V. aussi arrêt de la Cour Groupe Danone c/ Commission, op. cit., pt 62.

[153Arrêt Alma c/ Haute Autorité, op. cit., p. 191, interprétant un passage de la requête invoquant la modeste situation de la requérante comme concluant, à titre subsidiaire, à la réduction de l’amende. La Cour ajoute, en outre, que même en l’absence de conclusions formelles, la Cour serait autorisée à réduire le montant d’une amende excessive puisqu’un tel résultat ne dépasserait pas les limites du petitum mais, bien au contraire, aboutirait à accueillir partiellement la requête.

[154V., p. ex., les arrêts de la Cour du 19 décembre 2013, Siemens e.a. c/ Commission, aff. C-239/11 P, C-489/11 P et C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, pts 335 et 336 ; et du 10 avril 2014, Areva e.a. c/ Commission, aff. jtes C 247/11 P et C 253/11 P, ECLI:EU:C:2014:257, pts 172 et 173. V. égal. les conclusions de l’avocat général Wathelet présentées le 4 septembre 2014 dans l’aff. Commission c/ Parker Hannifin Manufacturing, ECLI:EU:C:2014:2165, pts 106-111.

[155V., au stade du pourvoi, l’arrêt de la Cour du 29 septembre 2011, Arkema c/ Commission, aff. C-520/09 P, EU:C:2011:619, pt 61.

[156Arrêt Arkema France e.a. c/ Commission, op. cit., pt 253 et jurisprudence citée ; arrêt de la Cour Groupe Danone c/ Commission, op. cit., pts 74-76 (argument soulevé à la suite d’une question posée par le Tribunal à l’audience et sur laquelle la requérante a pu se prononcer). V. aussi les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans la même affaire Groupe Danone c/ Commission, op. cit., pts 53-58.

[157Arrêt du Tribunal du 12 juin 2014, Intel c/ Commission, aff. T-286/09, ECLI:EU:T:2014:547, pt 1644 (moyen tiré de la durée de la procédure administrative).

[158Arrêt Schunk et Schunk Kohlenstoff-Technik c/ Commission, op. cit., pts 244-247.

[159Arrêt JFE Engineering c/ Commission, op. cit., pts 575 et 578 (les agents de la Commission sont habilités à faire une telle demande, mais en l’espèce n’avaient pas conclu à cet effet dans le mémoire en réponse ni même à l’audience).

[160En pourvoi, la Cour devra alors vérifier que le juge n’a pas commis d’erreur, notamment en prenant en compte tous les éléments pertinents (arrêts Dansk Rørindustri e.a. c/ Commission, op. cit., pts 244 et 303 ; et Baustahlgewebe c/ Commission, op. cit., pt 128).

[161À noter que, même si le premier règlement Concentration n’évoquait pas le facteur de la durée, le Tribunal a pu considérer que celui-ci pouvait être pertinent pour la détermination de la gravité de l’infraction (v. arrêt Electrabel c/ Commission, op. cit., pt 267).

[162V. la discussion sur l’importance donnée au facteur de durée, notamment entre les lignes directrices sur les amendes de 1998 et de 2006 (arrêt du Tribunal du 27 mars 2014, Saint-Gobain Glass France e.a. c/ Commission, aff. jtes T-56/09 et T-73/09, ECLI:EU:T:2014:160, pts 360-365).

[163Par exemple, le juge de l’Union ne dispose pas du pouvoir de répartir l’amende infligée entre les codébiteurs solidaires dans le cadre de leur relation interne (arrêt de la Cour du 10 avril 2014, Commission c/ Siemens Österreich e.a. et Siemens Transmission & Distribution e.a. c/ Commission, aff. jtes C-231/11 P à C-233/11 P, ECLI:EU:C:2014:256, pts 72-75).

[164Arrêt Commission c/ Siemens Österreich e.a. et Siemens Transmission & Distribution e.a. c/ Commission, op. cit., pts 53 et 91.

[165Arrêt de la Cour du 18 septembre 2003, Volkswagen c/ Commission, aff. C-338/00 P, ECLI:EU:C:2003:473, pt 149.

[166V. arrêts Dansk Rørindustri e.a. c/ Commission, op. cit., pt 241 ; et Prym et Prym Consumer c/ Commission, op. cit., pt 54.

[167Ainsi, pour certaines infractions aux règles procédurales (ex. : bris de scellés), le critère de durée peut revêtir une importance moindre.

[168Articles 23 (1), 23 (2) et 24 (1) du règlement no 1/2003 ; articles 14 (1), 14 (2) et 15 (1) du règlement no 139/2004.

[169Arrêt Commission c/ Coppens, op. cit., pt 81 ; arrêt du 4 septembre 2014, YKK e.a. c/ Commission, aff. C-408/12 P, ECLI:EU:C:2014:66, pt 97. V. égal. arrêt de la Cour du 18 décembre 2008, Coop de France bétail et viande c/ Commission, aff. C-101/07 P, ECLI:EU:C:2008:741, point 133.

[170Arrêt Dansk Rørindustri e.a. c/ Commission, op. cit., pt 337.

[171Arrêt de la Cour Volkswagen c/ Commission, op. cit., pt 147.

[172V. p.ex. les arrêts de la Cour du 21 septembre 2006, JCB Service c/ Commission, aff. C-167/04 P, ECLI:EU:C:2006:594, pt 205 ; et du 11 juillet 2013, Ziegler c/ Commission, aff. C-439/11 P, ECLI:EU:C:2013:513, pt 134.

[173Arrêt de la Cour E.ON Energie c/ Commission, op. cit., pt 126 ; arrêt du 19 décembre 2013, Koninklijke Wegenbouw Stevin c/ Commission, aff. C-586/12 P, ECLI:EU:C:2013:863, pt 34.

[174Arrêts de la Cour du 12 juillet 2012, Cetarsa c/ Commission, aff. C-181/11 P, ECLI:EU:C:2012:455, pt 115 ; et du 9 octobre 2014, Industries Chimiques du Fluor c/ Commission, ECLI:EU:C:2014:2274, pt 64 (renvoi à l’ensemble des motifs de l’arrêt relatifs à l’amende).

[175V., p. ex., la détermination de l’amende par la Cour après cassation dans l’affaire Commission c/ Coppens, op. cit., pt 82 ; et par le Tribunal dans l’affaire Romana Tabacchi c/ Commission, op. cit., pts 283-284.

[176Arrêt de la Cour du 16 novembre 2000, Moritz J. Weig c/ Commission, aff. C-280/98 P, ECLI:EU:C:2000:627, pt 47 ; arrêt du Tribunal du 16 juin 2011, Team Relocations e.a., aff. jtes T-204/08 et T-212/08, ECLI:EU:T:2011:286, pt 97.

[177Conclusions de l’avocat général Mischo dans l’affaire Moritz J. Weig c/ Commission, op. cit., pts 43-45.

[178Arrêt Chalkor c/ Commission, op. cit., pt 61. V. égal. les conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Commission c/ Parker, op. cit., pts 112-114.

[179Arrêt de la Cour Groupe Danone c/ Commission, op. cit., pt 70 ; conclusions de l’avocat général Poiares Maduro présentées le 16 novembre 2006 dans la même affaire, op. cit., pts 53-58.

[180Arrêt Chalkor c/ Commission, op. cit., pt 64.

[181Arrêt Alliance One International c/ Commission, op. cit., pt 110.

[182Arrêt Alliance One International c/ Commission, op. cit., pt 111 et référence à l’arrêt de la Cour Groupe Danone c/ Commission, op. cit., pt 82.

[183Arrêts Commission c/ Siemens Österreich e.a. et Siemens Transmission & Distribution e.a. c/ Commission, op. cit., pts 126 à 130 ; conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Commission c/ Parker, op. cit., pts 106-111. Comparer également les arrêts du Tribunal du 13 septembre 2013, Total Raffinage Marketing c/ Commission, aff. T-566/08, ECLI:EU:T:2013:423, pts 561, 564, 566, et Total c/ Commission, aff. T-548/08, ECLI:EU:T:2013:434 (la réduction de l’amende pour cause d’arrondi vers le haut du multiplicateur de durée octroyée à la filiale n’a pas été étendue à la société mère. V. en pourvoi, l’aff. C-597/13 P, Total c/ Commission [en cours]).

[184Arrêt du Tribunal du septembre 2013, Proas c/ Commission, aff. T-495/07, ECLI:EU:T:2013:452, pt 181.

[185Arrêt du 8 juillet 1999, DSM c/ Commission, aff. C-5/93 P, ECLI:EU:C:1999:364, pt 36.

[186Arrêt Dansk Rørindustri e.a. c/ Commission, op. cit., pts 213 et 260 ; et arrêt Scandinavian Airlines System c/ Commission, op. cit., pt 75.

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Auteurs

Citation

Anthony Dawes, David Bosco, Thomas Perroud, Nicolas Von Lingen, Francisco Enrique González-Díaz, Jean-Philippe Christienne, Thierry De Bovis, Ben Holles De Peyer, La pleine juridiction du juge de l’Union sur les décisions de la Commission, décembre 2014, Concurrences N° 4-2014, Art. N° 69376, pp. 19-43

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