Revues : Juil. - Oct. 2006

1. Généralités - Champ d’application

Dassonville, Keck et les autres : de la mesure avant toute chose, R. KOVAR (RTD eur. 2006, p. 213)

Dans cet article, Robert Kovar propose, dix ans après, une lecture apaisée de la jurisprudence communautaire sur les mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives à l’exportation et spécialement de l’arrêt Dassonville qui, selon l’auteur, s’est vu attribué des mérites exagérés et de l’arrêt Keck et Mithouard qui lui a essuyé des critiques excessives, ce qui ne l’a pas empêché de constituer une jurisprudence pérenne.

Les clauses de non-concurrence en droit européen de la concurrence, H. LESGUILLONS (RD aff. Int. 4/2006, p. 495-533 )

Dans cet article, Henri Lesguillons revient en détail sur le statut et le régime des clauses de non-concurrence, en droit communautaire de la concurrence, et ce, aussi bien en ce qui concerne les accords et pratiques concertées assujettis à l’article 81 CE et les situations relevant de l’article 82 CE qu’en ce qui touche à la réalisation d’opérations de concentration. Au terme de cette analyse, l’auteur parvient à la conclusion que “les indications essentiellement formelles fournies par l’autorité de concurrence perdent du terrain au bénéfice d’un développement d’une orientation substantielle, d’ordre fondamentalement économique”.

Champions nationaux et patriotisme économique (Problèmes économiques, n° 2.903, 5 juill. 2006, p. 2-33)

On lira sur la question controversée du patriotisme économique, le dossier que lui consacre la revue Problèmes économiques.

Industrie Pharmaceutique et droit de la concurrence : entre présent et futur, E. DIENY (Contrats, conc., consom., août-sept. 2006, Études, p. 5)

Au moment même où le TPICE appelle, par un arrêt du 27 septembre 2006, la Commission à prendre en compte la spécificité du secteur pharmaceutique pour apprécier les effets concrets des restrictions au commerce parallèle, l’auteur du présent article nous propose un panorama très complet des différents contentieux que connaît l’industrie pharmaceutique, tant en droit communautaire qu’en droits internes. Il y fait le point sur la situation présente et lance quelques pistes de réflexion pour le futur s’agissant de la protection et de la distribution des spécialités pharmaceutiques au regard du droit de la concurrence, le futur passant, selon Emmanuel Dieny, par le développement du recours aux dispositions relatives aux abus de position dominante.

Proposition pour une notion : l’opérateur crucial, M.-A. FRISON-ROCHE (D. 2006, doctr., p. 1895)

Afin de résoudre ce qu’elle considère comme une neutralisation excessive des entreprises publiques et des champions nationaux, Marie-Anne Frison-Roche propose l’adoption d’une notion nouvelle, celle d’opérateur crucial, caractérisé par le fait que, plaçant en raison de sa nature même, les autres opérateurs en situation de dépendance, le secteur ne peut fonctionner sans lui. Typiquement, cet opérateur crucial, c’est celui qui est titulaire d’infrastructures essentielles, qui se trouve à la source d’innovations fondamentales ou qui est porteur d’un risque systémique. Le recours à cette notion d’opérateur crucial aurait alors pour ambition, sinon de réconcilier politique industrielle et droit de la concurrence, du moins de faire l’économie d’une confrontation stérile. En d’autres termes, il s’agirait de prendre acte du fait qu’il existe des opérateurs qui sont indispensables au développement de certains secteurs, de reconnaître qu’il est nécessaire qu’ils soient puissants, sans pour autant être nécessairement dominants, ce qui implique qu’il leur soit réservé un traitement spécifique, en faisant naître de son chef des obligations et des droits corrélés au caractère cruciale de cet opérateur pour le secteur où il opère, non seulement à l’égard des autorités publiques, mais aussi à l’égard des autres opérateurs, faisant de lui, en quelque sorte, un régulateur de second rang.

Droit de la concurrence et droit du travail dans les marchés publics (Les salariés sont-ils justiciables du Conseil de la concurrence ?), A. MAZIERES (Petites affiches, 27 sept. 2006, n° 193, p. 8)

Dans un papier des plus critiques, l’auteur propose une analyse de l’intéressante décision n° 06-MC-02 du 27 juin 2006 (Secteur des crèches collectives) aux termes de laquelle le Conseil de la concurrence a ordonné à une association gestionnaire de crèches dans les Bouches-du-Rhône de suspendre l’application d’un avenant aux contrats de travail de ses salariés afin de garantir le bon déroulement du prochain appel d’offres public. S’interrogeant sur la répartition de la répression des atteintes à la concurrence entre le juge judiciaire et le Conseil de la concurrence, l’auteur, observant que ce dernier ne peut saisir le champ des relations individuelles de travail, conclut, de façon contestable, à l’absence de compétence du Conseil à remettre en cause des relations contractuelles entre des salariés et leur employeur. L’auteur rappelle utilement, sans toutefois en tirer toutes les conséquences sur l’articulation possible et souhaitable entre les différentes branches du droit, que le droit de la concurrence, qui ne s’applique qu’aux opérateurs économiques, doit, et peut, se combiner avec les autres branches du droit régissant la vie des entreprises. On verra aussi, à propos de cette décision, Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER (AJDA, 25 sept. 2006, p. 1698)

Chronique Concurrence, Mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (1er octobre 2004 - 30 juin 2006), J.-B. BLAISE et L. IDOT (RTD eur. 2006, p. 477)

Dans cette chronique consacrée à la mise en œuvre des articles 81 et 82 du traité CE pendant la période allant du 1er octobre 2004 au 30 juin 2006, les auteurs proposent une analyse très approfondie de la jurisprudence concernant les règles antitrust, mais aussi les réflexions en cours pendant la même période. Des développements sont ainsi consacrés aux débats en cours sur la révision éventuelle de l’approche de l’article 82 CE ou sur le Livre vert sur les actions en dommages-intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et abus de position dominante.

OECD peer review gives positive assessment on competition policy and enforcement in the European Union, S. SUURNÄKKI (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 2, p. 7)

L’OCDE vient de publier le rapport sur la réforme de la réglementation communautaire. Il s’agit d’une analyse historique et actuelle très détaillée de la mise en œuvre du droit et de la politique de la concurrence en Europe. Ce rapport est disponible sur le site web de l’OCDE (www.oecd.org). Il note l’ensemble des réformes accomplies et à venir de la Commission européenne afin de renforcer le dispositif législatif aux nouvelles exigences du marché, notamment en prenant, pour l’ensemble des corps de règles, plus en compte les considérations économiques. Le rapport conclut en proposant quatre options de réformes réglementaires : en premier lieu, clarifier les relations et l’articulation entre le programme de clémence communautaire et les programmes nationaux, ce qui vient justement d’être lancé par la Commission ; en deuxième lieu, adopter une approche plus économique dans l’analyse des abus de position dominante, réforme également amorcée ; en troisième lieu, accroître les capacités de la DG Concurrence dans le domaine économique et enfin, ce qui peut être considéré comme la proposition de réforme la plus innovante, appliquer des sanctions aux personnes physiques, via une coordination avec les autorités nationales, afin de renforcer la répression à l’encontre des personnes mettant en œuvre notamment des cartels.

Economic analysis and antitrust damages, F. M. FISHER (World Competition, 2006, Vol. 29, Issue 3, p. 383)

Voici un article assez bien fait et reprenant plusieurs problématiques classiques de la théorie économique sur les dommages, plus particulièrement sur celles qui concernent les actions privés, dont, par exemple, la question du triple dommage ou celle de la prévention de l’enrichissement sans cause.

“Consumer detriment” and its application in EC and UK competition law, P. MARSDEN & P. WHELAN (ECLR, oct. 2006, Vol. 27, Issue 10, p. 569)

La politique de concurrence de la Commission pour 2005 et les premiers constats de 2006, S. MEAR (Rev. Lamy dr. aff., sept. 2006, n° 446, p. 44)

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 12 juin 2006, p. 1142 ; 25. sept. 2006, p. 1697)

Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence (décembre 2005- janvier 2006), P. ARHEL (Petites affiches, 24 juil. 2006, n° 146, p. 20)

Chronique de droit communautaire de la concurrence, G. DECOCQ (RJ Com. 2006/3, p. 304)

Chronique de droit interne de la concurrence, C. CARON et G. DECOCQ (JCP éd. E, n° 39, 28 sept. 2006, 2405, p. 1610)

Gazette de droit de la concurrence, sous la direction de J. PHILIPPE et T. JANSSENS (Gaz. Pal., 13-14 sept. 2006, p. 2-26)

Chronique Droit de la Concurrence, L. IDOT et C. PRIETO (RDC, juil. 2006, p. 719)

Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, juil. 2006, comm. 215 à 221 ; août-sept. 2006, comm. 246 à 252)

Chronique concurrence, M. BAZEX, G. DECOCQ ET M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., juill. 2006, p. 25 ; août-sept. 2006, p. 29, oct. 2006, p. 16)

Chronique Distribution, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., juill. 2006, p. 21 ; 2006, p. 36 ; août-sept. 2006, p. 26, oct. 2006, p. 14)

Chronique Concurrence, E. CLAUDEL (RTD com., avr.-juin 2006, p. 315-331)

Entretien avec Guillaume Cerutti, directeur général de la DGCCRF (Gaz. Pal., 30 juin-1er juillet 2006, p. 2)

Chronique Concurrence (RJDA, août-sept. 2006, p. 879 ; oct. 2006, p. 990)

Chronique annuelle de jurisprudence communautaire, F. MALVASIO (RJEP/CJEG, août-sept. 2006, n° 634, p. 315)

Preliminary results of Commission sector inquiry in payment cards industry raise competitions concerns, M. BRENNING-LOUKO, T. PANOVA, L. REPA et A.C. TEIXEIRA (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 2, p. 12)

2. Ententes

2.1 Notions et principes

Tricheurs au sein des cartels : un double jeu encore payant ?, C. MASSON et L. AYACHE (Petites affiches, 10 juil. 2006, n° 136, p. 4)

Dans ce papier, Charles Masson et Laurent Ayache se penchent sur la délicate question de la prise en compte de la perturbation occasionnée au sein d’un cartel par les tricheurs, c’est-à-dire les cartellistes qui ne jouent pas vraiment le jeu du cartel en ne suivant pas complètement la ligne de conduite adoptée par le cartel. Les auteurs le font à la lumière de l’arrêt rendu par le Tribunal de première instance des Communautés européennes le 15 mars 2006 dans l’affaire T-26/02 (Daiichi pharmaceutical) dans lequel il a retenu que la violation des obligations résultant du cartel peut constituer une circonstance atténuante, pour peu que l’opérateur demeure inerte, adoptant un comportement concurrentiel, voire vienne perturber activement le fonctionnement du cartel.

Chronique de droit de la concurrence - Arrêt “O2 (Germany)/Commission”, T. HENNEN (RDUE, 2/2006, p. 483)

Dans cette chronique, l’auteur revient sur l’important arrêt rendu par le Tribunal de première instance des Communautés européennes le 2 mai 2006 dans lequel il est venu rappeler, au sujet de l’appréciation de la compatibilité d’accords avec l’article 81, § 1 CE que l’analyse doit se faire en deux étapes et que, sitôt qu’il est admis que l’accord n’a pas un objet anticoncurrentiel, il y a lieu d’examiner dès ce stade les effets de l’accord et, pour le frapper d’interdiction, d’exiger d’emblée la réunion des éléments établissant que le jeu de la concurrence a été, en fait, soit empêché, soit restreint ou faussé de façon sensible. Plus précisément, le juge a indiqué que le test à appliquer consiste en une comparaison de la situation concurrentielle en présence et à défaut de l’accord en cause : “le jeu de la concurrence dont il s’agit doit être entendu dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l’accord litigieux, l’altération de la concurrence pouvant, notamment, être mise en doute si l’accord apparaît précisément nécessaire à la pénétration d’une entreprise dans une zone où elle n’intervenait pas”. V. également sur cet arrêt, le commentaire de G. DECOCQ dans sa Chronique de droit communautaire de la concurrence, (RJ Com. 2006/3, p. 304).

Entente et contrat : le trouble notionnel, Y. GUENZOUI (RTD com., avr.-juin 2006, p. 273)

Antitrust and sharing information about product quality, J. Han (Univ. of Chicago Law Rev., summer 2006, Vol. 73, Issue 3, p. 995)

How should article 81 EC address agreements that yield environmental benefits ?, H. R. BASARAN (ECLR, sept. 2006, Vol. 27, Issue 9, p. 479)

2.2 Distribution

Internet et distribution sélective, J.-P. VIENNOIS (Propriété industrielle n° 9, sept. 2006, comm. 70)

Dans cette note très critique, Jean-Pierre Viennois fustige l’utilisation par le Conseil de la concurrence de la procédure d’acceptation d’engagements dans l’affaire Festina. Un commerçant vendant exclusivement ses produits par Internet, la société Bijourama, avait saisi le Conseil pour se plaindre du refus opposé par Festina France à la demande d’agrément à son réseau de distribution sélective. Au terme de cette procédure, le Conseil a finalement décidé qu’un fournisseur peut sélectionner ses distributeurs en retenant notamment comme critère qu’ils disposent d’un magasin pour accueillir le public et exposer les produits contractuels, c’est-à-dire en excluant de son réseau les vendeurs “exclusivement Internet”. Ce qui suscite le courroux de l’auteur, c’est le fait que constitue une préoccupation de concurrence aux yeux du Conseil l’absence de règles applicables à la vente sur Internet des produits fournis dans le contrat-cadre de distribution sélective de Festina France. Jean-Pierre Viennois y voit là une admission de la théorie de l’entente négative... On verra également sur cette affaire, Les distributeurs “exclusivement internet”, N. KOUCHNIR-CARGILL et C. GRASS (Les Échos, 2 oct. 2006, p. 13)

Internet, franchise et droit des affaires, H. KENFACK, (D. 2006, jur., p. 1901)

Le distributeur d’abonnements de téléphonie mobile peut être qualifié de mandataire, D. FERRIER (D. 2006, p. 2306)

L’obligation d’information précontractuelle et le contrat de franchise, J.-M. LELOUP (RJ Com. 2006/3, p. 312)

Chronique de droit de la distribution, S. LEBRETON-DERRIEN (RJ Com. 2006/3, p. 322)

3. Abus de domination

La réforme de l’article 82 du traité CE - Ateliers de la concurrence de la DGCCRF (Rev. conc. consom. 2006, n° 146, p. 3-19)

Au moment où l’on attend les premières conclusions de la Commission européenne sur les suites du débat public qu’elle a elle-même initié sur une nouvelle approche dans l’application de l’article 82 CE, il est du plus grand intérêt de prendre connaissance de la discussion fort riche qui s’est nouée lors de l’Atelier de la concurrence du 19 octobre 2005 organisé par le DGCCRF. Après un utile rappel par Me Anne Wachsmann de l’approche actuelle en matière d’abus de position dominante et de ses limites et un non moins utile exposé confié au professeur Patrick Rey de ce que pourrait être une approche économique de l’article 82 CE, dans laquelle l’accent serait mis sur les effets des comportements, M. Emil Paulis est venu exposer l’état de la réflexion de la Commission et dessiner ce que pourrait être des lignes directrices sur l’article 82 CE. Enfin, M. Jean-Yves Art a donné en contrepoint le point de vue des grandes entreprises.

From harm to competitors to harm to competition : one more effort please !, D. SPECTOR (European Competition Journal, Aug. 2006, Vol. 2, Issue 2, Special issue to article 82, p. 145)

De manière générale, la réforme de l’article 82 CE continue largement à mobiliser la doctrine. L’European Competition Journal y a consacré un numéro spécial en août 2006. Dans son article, David Spector, commentant et analysant les éléments du Discussion Paper de la Commission sur l’article 82 CE s’agissant des pratiques d’exclusion (remises, ventes liées, prix prédateurs), estime que, malgré des avancées, l’approche de la Commission n’est pas suffisamment axée sur la démonstration d’une atteinte à la concurrence. Plus précisément, l’auteur indique qu’elle présuppose encore en partie l’atteinte à la concurrence dès lors qu’une atteinte à des concurrents est démontrée, alors même que d’autres éléments sont nécessaires, tels, par exemple, que la démonstration que la perte de parts des marchés des concurrents fait bien baisser la pression concurrentielle globale subie par l’entreprise dominante, type d’analyse par ailleurs menée dans la jurisprudence américaine. En s’appuyant sur des éléments de théorie microéconomique classiques ou plus récents, l’auteur relève alors certain des risques des éléments présentés dans le Discussion Paper et en déduit certaines conséquences pour l’analyse des autorités de concurrence. Il conclut en soulignant l’avantage qui résulterait de la prise en compte des coûts des concurrents dans l’analyse afin de renforcer et de simplifier l’étude du lien de causalité entre atteinte aux concurrents et atteinte à la concurrence et d’affiner l’appréciation des situations concurrentielles examinées.

Parmi les autres articles proposés dans ce même numéro, on relèvera également Dominance - the lost child ? How effects-based rules could and should change dominance analysis, T. EILMANSBERGER, dans lequel l’auteur analyse les conséquences qu’aura la réforme de l’article 82 CE sur l’appréciation de la dominance, tant du point de vue des critères utilisés que de celui du lien entre la position et l’abus. Par extension, il évoque également le rôle et la signification, nécessairement moindre, qu’auront les parts de marché dans les analyses à venir. On renverra par ailleurs à Article 82 rebates : four common fallacies, F. P. MAIER-RIGAUD ; How to test for abuse of dominance ?, K. FJELL & L. SØRGARD et Eternal Sunshine on a Spotless Policy ? Exclusive Dealing under Article 82 EC, P. LUGARD.

Toujours sur la réforme de l’article 82 CE, à lire avec attention : The wood began to move : an essay on consumer welfare, evidence and burden of proof in article 82 cases, R. NAZZINI (Eur. Law Rev., Vol. 31, Issue 4, p. 518), qui se concentre sur les questions du standard et de charge de la preuve, effectivement cruciales dans l’optique de la réforme de l’article 82 CE.

Prokent/Tomra, a textbook case ? Abuse of dominance under perfect information, F. MAIER-RIGAUD et D. VAIGAUSKAITE (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 2, p. 19)

Très intéressants commentaires de la décision de la Commission sanctionnant un abus de position dominante de l’entreprise TOMRA pour avoir mis en place des accords d’exclusivité, des systèmes de remises rétroactives ainsi que des obligations quantitatives à ses partenaires fermant ainsi le marché aux concurrents et l’exposé de la stratégie de défense de TOMRA, qui remettait en cause l’analyse économique de la Commission.

Interoperability Information and the Microsoft Decision, R. J. HART (Eur. Int. Prop. Rev., July 2006, Vol. 28, Issue 7, p. 361)

Commentaire critique de la décision Microsoft, l’obligation de décompilation imposée par la Commission à Microsoft dépassant selon l’auteur ce que prévoit l’article 6 de la directive Software n° 91/250.

La dominance collective : mythes et réalité, F. FONTAINE (JCP éd. E, n° 30, 27 juill. 2006, 2153, p. 1316)

La pratique de “ciseau tarifaire” dans la téléphonie devant la Cour de cassation : à propos de l’objet de la preuve à administrer, M. CHAGNY (Comm. com. électr., sept. 2006, n° 129, p. 40)

Remises de fidélité et preuve de l’effet de forclusion, A. WINCKLER et S. GENEVAZ (RLC, 2006/8, n° 546, p. 20)

Comparative analysis of the US and EU approach and enforcement of the essential facilities doctrine, A. STRATAKIS (ECLR, aug. 2006, Vol. 27, Issue 8, p. 434)

Position de Michelin sur le projet de lignes directrices sur l’application de l’article 82 CE, L. GUEELAND et J. PEYRE (RLC, 2006/8, n° 607, p. 130)

L’Europe et l’achèvement du marché intérieur : En quoi l’article 86 du Traité CE peut-il jouer un rôle utile ?, N. LENOIR, D. ROSKIS, CH. MAI-DOREMUS (Gaz. Pal., n° 284-285, 11-12 octobre 2006, pp. 2-19)

4. PRATIQUES RESTRICTIVES

5. Concentrations

Chronique, L’application du règlement sur le contrôle des concentrations (1er janvier 2004-31 décembre 2005), J.-F. BELLIS (JTDE, n° 131, sept. 2006, p. 205)

L’auteur retrace à travers cette chronique, deux années très riches en terme de contrôle des concentrations communautaires. Est ainsi très bien analysée la mise en œuvre du nouveau règlement n° 139/2004 et des communications de la Commission sur les fusions horizontales, sur les restrictions accessoires, sur les renvois aux autorités nationales ainsi que sur les conditions de “l’abandon” d’une concentration. Également, l’accent est porté sur la jurisprudence de la Commission et des juridictions communautaires relative aux effets unilatéraux, aux effets coordonnés et aux effets de conglomérat. Enfin, l’auteur examine les mesures correctives imposées par la Commission, qui semble plus encline à n’accepter que des mesures structurelles telles que les cessions d’activités.

A Screening Device for Tacit Collusion Concerns, D. PARKER (ECLR, aug. 2006, Vol. 27, Issue 8, p. 424)

Voici une idée intéressante et un article bien structuré pour la promouvoir. Expliquant que l’indice d’Herfindahl-Hirschman comporte des biais lorsqu’il s’agit d’apprécier, lors de l’examen d’une opération de concentration, la possibilité d’une collusion tacite lorsque les parts de marché sont asymétriques, l’auteur propose l’utilisation d’un autre référentiel, le “Tacit Collusion Asymmetric Index”. Il en décrit le principe, les vertus, les limites et en fait une application rétrospective à deux cas de concentration, dont, bien évidemment, l’affaire Airtours.

The acceptability of remedies under the EC merger regulation : structural versus behavioural, D. WENT (ECLR, aug. 2006, Vol. 27, Issue 8, p. 455)

L’auteur présente dans cet article une étude complète de la question des catégories de remède en contrôle des concentrations. Après avoir rappelé les principes de définition de deux grandes catégories de remède, l’auteur relève que, si les remèdes structurels sont appelés à titre principal à résoudre les problèmes que peut soulever une opération de concentration, aucune solution ne doit être écartée par principe, position que l’on ne peut que cautionner dans une matière comme le droit de la concurrence. L’auteur recense ensuite les remèdes que la jurisprudence a appliqués aux différentes catégories de risques concurrentiels établis. Nul doute qu’un tel recensement aura une utilité à la fois pour des théoriciens et pour des praticiens du droit de la concurrence.

Sur le même thème, on lira Behavioural remedies in EC merger control - Scope and limitations, A. EZRACHI (World Competition, 2006, Vol. 29, Issue 3, p. 459) ainsi que The merger remedies study - In divestiture we trust, P. PAPANDROPOULOS & A. TAJANA (ECLR, august 2006, Vol. 27, Issue 8, p. 443).

13 juillet 2006 : première annulation d’une décision de la Commission autorisant une concentration entre Sony et BMG, J.-M. THOUVENIN (RMCUE, n° 501, sept. 2006, p. 524)

Merger control : Main Developments between 1 January and 30 April 2006, M. LOUGHRAN et J. GATTI, (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 2, p. 41)

La protection du secret des affaires en matière de concentrations : l’exemple de l’affaire Cegid/CCMX, E. GARCIA-ROSADO et R. LESUR (RLC, 2006/8, n° 546, p. 20)

6. Aides d’État

Le régime de la restitution des aides, M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., juil. 2006, n° 7, p. 21)

Commentant l’arrêt du Conseil d’État du 29 mars 2006 “Centre d’Exportation du Livre Français”, les auteurs rappellent la distinction fondamentale entre aide illégale et aide incompatible, les conséquences en découlant pour le juge national et le juge communautaire et notamment la sanction de la récupération d’une aide illégale, car non notifiée, que le juge national doit automatiquement prononcer même en cas de décision postérieure de compatibilité de la Commission. Les auteurs s’interrogent ainsi sur la raison qui a poussé le Conseil d’État à poser une question préjudicielle à la CJCE sur ce dernier point, déjà tranché par la jurisprudence. Le Conseil d’État ne voudrait-il pas que la CJCE s’interroge sur la pertinence d’une telle automaticité de la sanction en cas d’absence de notification d’une aide ?

V. également, Les difficultés de la récupération des aides d’État indûment allouées, note ss. CE, 29 mars 2006, J.-M. GLATT (Petites affiches, 4 juil. 2006, n° 132, p. 20)

Application de la jurisprudence Altmark par le juge administratif français (note ss TA Montpellier, 30 sept. 2005), S. NICINSKI (AJDA 2006, p. 1346)

Lignes directrices concernant les aides d’État visant à promouvoir les investissements à risque dans les petites et moyennes entreprises, J.-M. GLATT (Petites affiches, 9 août 2006, n° 158, p. 3)

Le droit exclusif des centres d’assistance fiscale italiens de remplir la déclaration des revenus des travailleurs est contraire au droit communautaire, C. PRIETO (JCP éd. E, n° 31-34, 3 août 2006, 2184, p. 1370)

7. Secteur public (hors aides d’État)

L’évolution de la prise en compte de l’analyse économique par le juge administratif, J.-F. CALMETTE (Dr. adm., juil. 2006, n° 7, p. 13)

Rappelant la très faible utilisation de l’analyse économique par le juge administratif jusque dans les années 1960/1970 et surtout l’inadaptation du contentieux pour excès de pouvoir à cette matière, l’auteur en note une prise en compte progressive à travers les contentieux relatifs à la concurrence. Ainsi, le Conseil d’État a su mettre en exergue une offre par rapport à une demande, définir des marchés pertinents ou encore réaliser des bilans “coût-avantage”. L’auteur y voit ainsi une certaine anticipation du juge administratif dans l’influence actuelle de l’analyse économique du droit (l’AED), c’est-à-dire la prise en compte des aspects économiques de la règle de droit et l’utilisation par ce dernier de l’AED. Tel en est le cas lorsque le juge administratif fait application de la théorie dite des “facilités essentielles”.

Voir également La distinction entre l’activité économique et l’activité hors commerce devant le Conseil d’État, M. BAZEX (Dr. adm., août-sept. 2006, n° 8, p. 21)

Confirmant également la prise en compte croissante de l’analyse économique par le juge administratif, M. Bazex relève cependant une divergence entre l’analyse des autorités de concurrence et celle du Conseil d’État sur la question du champ d’application des libertés économiques. En effet, à la question de savoir si une activité de conseil à titre gratuit rendue par un organisme public dans le cadre des prérogatives de puissance publique ? à des personnes publiques pouvait porter atteinte au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le Conseil d’État a répondu par la négative au motif que cette activité ne constituait pas une activité de nature économique en l’absence d’un caractère marchand (prestation à titre gratuit, pour une personne publique). Cette approche va à l’encontre de la méthode d’analyse des autorités de concurrence tant communautaire que française, qui ne tient pas compte de la nature publique ou privée de la personne qui exerce l’activité pour la qualifier ou non d’économique et appliquer ou non le droit de la concurrence. Au contraire en l’espèce, l’auteur constate qu’il s’agit d’une prestation de conseil, qui n’est pas, par principe, hors commerce et que la gratuité des prestations en cause ne peut faire échapper cette activité au droit de la concurrence.

Intérêt général, concurrence et service public, E. FATOME, A. MENEMENIS, L. RICHER, M. LOMBARD et S. RODRIGUES (AJDA 2006, Dossier, p. 67-90)

La commercialisation de services touristiques par les offices de tourisme face au droit de la concurrence, note ss. CAA Marseille 10 janv. 2006, A. CLAEYS (AJDA, 25 sept. 2006, p. 1723)

Chronique Concurrence : interventions économiques des personnes publiques, M. BAZEX, P. BRUNET et P. SUBRA DE BIEUSSES (Contrats, conc., consom., août-sept. 2006, p. 14)

8. ProcÉdures

8.1 Généralités

Chronique Droit de la Concurrence, L. IDOT et C. PRIETO (RDC, juil. 2006, p. 719)

On s’attardera dans la présente chronique sur le commentaire de Laurence Idot sur le décret n° 2005-1756 du 30 décembre 2005 fixant la liste et le ressort des juridictions spécialisées en matière de concurrence, de propriétés industrielle et de difficultés des entreprises. Au-delà de la simplicité apparent du dispositif - huit tribunaux de commerce, huit tribunaux de grande instance et la Cour d’appel de Paris ont seuls compétence pour connaître de l’application du droit antitrust -, l’auteur y insiste sur les difficultés que risque de susciter l’application pratique de ce texte.

V. également sur cette question, Concurrence : les juridictions se spécialisent, J.-L. Lesquins (Les Échos, 28 sept. 2006, p. 16)

Le juge, garant de l’efficience du principe de prescription en droit français de la concurrence (à propos de l’arrêt de la CA Paris, 1re ch. H, 23 mai 2006, sur l’affaire de la construction de l’hémicycle du Parlement européen de Strasbourg), L. DRIGUEZ (JCP éd. E, n° 36, 7 sept. 2006, 2279, p. 1472)

Dans un article particulièrement bien documenté, Laetitia Driguez revient sur ce fort intéressant arrêt de la Cour d’appel de Paris rendu le 23 mai 2006, dans l’affaire de la construction de l’hémicycle du Parlement européen de Strasbourg, aux termes duquel cette dernière, dépassant la jurisprudence constante (Cass. com., 19 juin 2001, Bull. civ. IV, n° 120) considérant qu’une convocation aux fins d’audition adressées par un rapporteur du Conseil à une société mise en cause constitue un acte interruptif de la prescription, a entrepris, afin de ne pas conférer au principe de la prescription une portée purement formelle n’ayant d’autre conséquence que de priver systématiquement ce principe de toute efficience, de contrôler, par delà la nature de l’acte susceptible de venir interrompre la prescription, sa finalité. Au cas d’espèce, la Cour a considéré que, lorsque le rapporteur adresse, alors que la prescription est sur le point d’être acquise, une lettre de convocation au PDG d’une des sociétés mises en cause, alors qu’il dispose de tous éléments utiles à la recherche, la constatation et à la sanction des pratiques anticoncurrentielles en cause, recueillis au cours de l’enquête administrative initiale, lui permettant de notifier les griefs et au Conseil de statuer, étant entendu que l’audition de la personne convoquée n’a jamais eu lieu, ladite convocation aux fins d’audition ne saurait constituer un acte interruptif de la prescription. La Cour de Paris a en effet retenu que la lettre de convocation avait pour seule finalité de prolonger artificiellement le délai de prescription. Tout l’intérêt du commentaire de Laetitia Driguez est ici de montrer que le juge, faisant une lecture littérale de l’article L. 462-7 du code de commerce, exige désormais que les actes interruptifs de prescription puissent être nécessaires à la poursuite de l’infraction, bref qu’ils “tendent” à cette poursuite.

8.2 Règlementn° 1/2003

Challenges facing the EU network of competition authorities : insights from a comparative criminal law perspective, B. PERRIN (Eur. Law Rev., Vol. 31, Issue 4, p. 540)

Voici encore un article très complet qui dresse un panorama des difficultés soulevées par l’ECN compte tenu des différences entre ce système et le mode traditionnel de coopération entre les États membres. L’auteur développe les éléments relatifs aux échanges d’informations et évoque des questions classiques mais délicates telles que la disparité entre les États s’agissant des pouvoirs d’investigation, de la protection des droits de la défense ou encore de la procédure de clémence. Il conclut en indiquant les directions selon lui les plus sûres juridiquement s’agissant des différents points en débat. Parmi ces solutions, certaines s’appuient sur la jurisprudence communautaire, comme un usage des preuves limité à celles que les propres procédures de chaque État membre permettent d’obtenir. D’autres, telles qu’un nivellement par le haut de la protection des droits de la défense ou des modifications du règlement 1/2003 concernant les échanges d’informations, seront sans doute plus lourde à mettre en place.

Unforeseen consequences of article 3 of EU regulation 1/2003, M. C. LUCEY (ECLR, oct. 2006, Vol. 27, Issue 10, p. 558)

8.3 Politique de sanction - Clémence - Transaction - Engagements

La réparation des dommages concurrentiels, M. Debroux (Les Échos, 11 oct. 2006, p. 16)

Dans ce bref commentaire du jugement du Tribunal de commerce de Nanterre rendu le 11 mai 2006, dans l’affaire Arkopharma où cette dernière avait assigné la société Roche et sa maison mère Hoffmann-La Roche en vue d’obtenir la réparation du préjudice qu’elle soutenait avoir subi du fait du cartel des “vitamines”, lourdement sanctionné par la Commission européenne en novembre 2001, Michel Debroux attire l’attention des lecteurs, de façon tout à fait éclairante, sur les risques qu’engendre la solution retenue par le Tribunal sur la question de l’argument dit “de répercussion”, ou “passing-on defence”. Cet argument, qui consiste à soutenir que la victime directe d’une entente (en pratique, l’acheteur des biens ou services objets de l’entente) ne peut pas être indemnisée si elle a pu répercuter ses surcoûts à l’échelon suivant dans la chaîne de production, est admis en l’espèce. S’il a le mérite de préserver le principe d’une réparation limitée au dommage effectivement subi, c’est-à-dire le principe des dommages “compensatoires”, par opposition aux dommages “punitifs”, cet argument en défense a surtout pour conséquence, en cas de répercussion intégrale des surcoûts du cartel aux consommateurs finals, que la réparation des dommages concurrentiels risque de n’être que virtuelle, puisqu’aussi bien on considère que la première victime du cartel, grossiste ou distributeur, qui est par ailleurs celle qui est la plus incitée à demander réparation, n’a, en définitive, pas subi de préjudice direct.

Les amendes de la Commission en droit de la concurrence face à la censure du juge européen, D. HENRY (Cah. dr. eur. 2006, n° 1-2, p. 34)

Parce que les amendes infligées sont l’instrument principal de l’action de la Commission, en l’absence de sanctions pénale et civile en droit communautaire, l’auteur procède à une analyse empirique particulièrement détaillée de la politique de sanctions de la Commission de 1998 à 2004. Il retrace ainsi de manière très méthodique l’ensemble des facteurs pris en compte par 1a Commission lorsqu’elle inflige une sanction pécuniaire et liste ensuite les arguments et les facteurs retenus par le TPICE et la CJCE pour réduire le montant des amendes prononcées par la Commission. Notamment, il est intéressant de noter que, si le TPICE est compétent pour annuler, réduire ou encore majorer l’amende, il se borne en général à vérifier si les facteurs relatifs à la durée de l’infraction ou tenant à la gravité ont été correctement appréciés. Constatant ainsi que les entreprises sanctionnées avaient tout intérêt à former des recours devant le TPICE afin de voir leurs sanctions diminuées, l’auteur s’interroge sur la modification de la politique du Tribunal qui pourrait décider de majorer les amendes prononcées par la Commission au risque, cependant, de violer l’interdiction qui lui est faite de statuer ultra petita.

Penalties for price fixers : an analysis of fines imposed on 39 cartels by the EU Commission, C. VELJANOVSKI (ECLR, sept. 2006, Vol. 27, Issue 9, p. 510)

L’auteur mène dans cet article une étude des sanctions infligées par la Commission à des cartels entre 1998 et 2004, confronte ainsi les principes dégagés par lignes directrices de la Commission sur ce point à la pratique et apprécie l’impact du programme de clémence et des recours devant les juridictions communautaire sur le montant des sanctions. Des conclusions auxquelles l’auteur arrive, on retiendra notamment que les sanctions de la Commission sont déterminées arbitrairement, sans référence au gain de l’entreprise coupable ou à la perte des victimes. L’auteur surtout estime que le système de clémence est généreux et qu’il est payant pour une entreprise, afin de limiter au maximum sa sanction, de tout d’abord coopérer avec la Commission puis de contester le montant de l’amende devant les juridictions communautaires.

Consolidating Antitrust Damages in Europe : A Proposal for Standing in Line with Efficient Private Enforcement, J. RÜGGEBERG & M. P. SCHINKEL (World Competition, 2006, Vol. 29, Issue 3, p. 395)

Le but de cet article est de mettre en garde l’Europe contre une évolution qui pourrait mener vers certaines des difficultés que les États-Unis rencontrent en matière d’actions privées, caractérisées par les jurisprudences de la Cour Suprême ARC America, Illinois Brick et surtout Hanover Shoe ou vers un risque d’émiettement des contentieux. Les auteurs proposent alors à l’Europe d’adopter un système consolidé et centralisé, qui reposerait sur une autorité centrale, a priori l’autorité de concurrence. Celle-ci, en tant qu’amicus curiae, mènerait une instruction afin d’évaluer l’étendue des dommages causés par l’infraction. Le montant serait ensuite proposé en tant qu’avis à la juridiction, qui aurait la charge d’apprécier et répartir les dommages individuels. Une telle solution aurait, selon les auteurs, l’avantage de l’unité, de la simplicité et de l’efficience et continuerait à utiliser le potentiel de détection des infractions propre au système de l’action privée. Dans le même numéro de World Competition, on lira sur le même thème Towards a Constructive Public-Private Partnership to Enforce Competition Law, S. W. WALLER (p. 367).

Recent developments in french competition law - Commitments, leniency and settlement procedures - The french approach, L. CARSWELL-PARMENTIER (ECLR, nov. 2006, Vol. 27, Issue 11, p. 569)

Invoquer la clémence : un avantage stratégique pour les entreprises, S. CHOLET et V. SELINSKY (Rev. Lamy dr. aff., juin 2006, n° 331, p. 55)

Les nouveaux instruments des autorités de concurrence : clémence, transaction, engagements - Ateliers de la concurrence de la DGCCRF (Rev. conc. consom. 2006, n° 146, p. 37-61)

9. RÉgulations

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 12 juin 2006, p. 1142 ; 25 sept. 2006, p. 1697)

10. Politique internationale

Les défis de la mondialisation pour les pays développés en matière de concurrence, F. SOUTY (Rev. économique et sociale, n° 1, mars 2006, p. 27-38)

Dans un article très didactique, François Souty propose un tour d’horizon des principales questions et des principaux enjeux de politique de concurrence qui traversent la matière, non seulement dans le dialogue transatlantique entre les États-Unis et l’Europe, évoquant l’opposition entre les conceptions américano-darwinienne et interventionniste réglementaire, mais également au sein des pays en développement, lesquels sont parcourus de revendications portant sur un “traitement spécial et différencié”, seul susceptible, selon ses promoteurs, de prendre en compte le degré de maturité plus ou moins avancée de leur économie. Prenant part au débat, François Souty plaide résolument en faveur d’un développement différencié du droit de la concurrence, passant non seulement par une application à géométrie variable, mais aussi par l’adoption de finalités plus interventionnistes, inspirées des conceptions ordolibérales, destinées à stimuler le processus concurrentiel par l’émergence de concurrents. Sur la même question, on verra également l’intéressant dossier que consacre l’ILEC (Institut de liaisons et d’études des industries de consommation) dans son bulletin n° 373 des mois de juillet-août 2006 à la problématique “Droit de la concurrence et globalisation”, dossier qui est disponible sur le site web de l’Institut (http://www.ilec.asso.fr/).

Approches multilatérales, régionales et bilatérales de la politique de la concurrence, P. ARHEL (Petites affiches, 19 juil. 2006, n° 143, p. 13)

Dans ce papier fort bien documenté, Pierre Arhel propose de passer en revue la politique de la concurrence dans le contexte de l’OMC, dont on sait qu’elle ne fait plus partie, depuis 2004 du cycle de négociations de Doha, laquelle politique de concurrence est désormais marquée, en attendant que la question de la mise en œuvre d’un cadre multilatéral de concurrence revienne à l’ordre du jour, par la prolifération d’accords bilatéraux ou régionaux. Après un examen de la place qu’occupe la politique de la concurrence à l’OMC, l’auteur s’attache à apprécier la compatibilité des approches multilatérales avec les approches régionales ou bilatérales.

Politiques de concurrence, N. JALABERT-DOURY, L. NOUVEL et I. SIMIC (RD aff. Int. 4/2006, p. 535)

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Auteurs

Citation

Umberto Berkani, Alain Ronzano, Christelle Adjémian, Revues : Juil. - Oct. 2006, décembre 2006, Revue Concurrences N° 4-2006, Art. N° 12602, pp. 179-184

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