Revues : Juil. - Sept. 2005

1 GENERALITES - CHAMP D’APPLICATION

Europe et concurrence : le grand malentendu..., L. IDOT (Europe, août-sept. 2005, p. 3)

Revenant dans un éditorial de la revue Europe sur les leçons à tirer des résultats des référendums français et néerlandais sur la constitution européenne, Laurence Idot lance une mise en garde salutaire, au moment même où l’on s’apprête à réviser les conditions de mise en œuvre de l’article 82 CE, celle de ne pas aller trop loin dans la recherche des seules efficiences des pratiques et des comportements. Sans doute faut-il également prendre en compte, à côté de l’efficacité économique, d’autres objectifs et valeurs, sans quoi, nous prévient-on, la coupure entre le citoyen et les élites risque d’aller s’accentuant. On verra aussi, Non à la concurrence ?, J.-J. BIOLAY (Petites affiches, 29 juil. 2005, n° 150, p. 11), qui, derrière un titre quelque peu provocateur, s’interroge sur le point de savoir si l’application en France des règles de concurrence n’est pas compromise par l’échec du référendum du 29 mai 2005. L’auteur répond à la question par la négative, en se demandant toutefois si les spécificités du droit français de la concurrence, perçu comme moins libéral que le droit communautaire de la concurrence, ne pourraient pas trouver un regain d’intérêt et d’application.

Standards of proof and standards of judicial review in EU competition law, H. LEGAL (http://listes.cru.fr/sympa/d_read/creda-concurrence/Art/Legal-Fordham2005.pdf)

Dans cette intervention prononcée lors de la 32e conférence annuelle on International Antitrust Law & Policy du Fordham Corporate Law Institute, le 22 septembre 2005 à New York, le juge Hubert Legal, président de chambre au Tribunal de première instance des Communautés européennes, s’est penché sur la question à la fois essentielle et fort disputée de l’intensité du contrôle juridictionnel opéré par la Cour de justice et par le Tribunal de première instance sur les différentes décisions de la Commission rendues en matière de concurrence. Ces réflexions, pour partie inspirées par l’arrêt de la Cour du 15 février 2005 dans l’affaire Tetra Laval, s’avèrent d’autant plus intéressantes que l’auteur parvient à établir une subtile catégorisation de l’intensité du contrôle opéré en fonction de la nature des décisions adoptées par la Commission, non sans avoir au préalable resitué - ce qui s’avère fort utile pour une bonne compréhension des enjeux - la problématique dans une perspective historique, et notamment française. Le texte de la présente intervention doit être publié, avec l’ensemble des autres interventions prononcées lors de la 32e Conférence annuelle de Fordham, dans la “2005 Fordham Corporate Law Institute - International Antitrust Law & Policy” (B. Hawk ed.). On verra également, Judicial Review in EC Competition Law : Reflections on the Role of the Community Courts in the EC System of Competition Law Enforcement, B. VESTERDORF (Competition Policy International, Autumn 2005, Vol. 1, n° 2, p. 2-27).

The correct approach to the use of empirical analysis in competition policy, P. FLORIAN et M. WALKER (ECLR, June 2005, Volume 26, Issue 6, p. 320-327)

Dans cet article, les auteurs présentent les bons et les mauvais usages des études économiques en matière de concurrence, dans le but d’éviter qu’elles soient ignorées ou conduisent les autorités à des conclusions erronées. D’un point de vue méthodologique, les auteurs prohibent les présentations basées sur une “boîte noire” impliquant de faire confiance à l’expert et développent les critères de qualité d’une analyse empirique complexe (sensibilité du résultat au modèle choisi, qualité des données et possibilité d’évaluer les résultats). Ils concluent en trois temps : les études complexes doivent être présentées de manière telle qu’elles puissent être évaluées ; en contrepartie, les autorités doivent dès lors apprécier ces analyses et les prendre éventuellement en compte sans les écarter d’emblée ; enfin, les démonstrations simples peuvent avoir un pouvoir probatoire très fort et être complémentaires des études complexes.

Existe-t-il un principe général du droit de la libre concurrence ?, D. LINOTTE (AJDA, 1eraoût 2005, p. 1549)

Décelant dans la jurisprudence administrative et constitutionnelle l’émergence d’un principe général du droit de libre concurrence qui découlerait du principe de transparence, l’auteur de cet article montre d’abord que l’affirmation explicite d’un tel principe rencontre encore des résistances. Il concède ensuite que l’affirmation d’un tel principe n’est sans doute pas indispensable, la réception par le juge administratif et le juge constitutionnel de la liberté d’entreprendre et du principe d’égalité y pourvoyant à suffisance, le principe de concurrence n’étant rien d’autre, conclut Didier Linotte, qu’un avatar de la combinaison des principes de liberté et d’égalité.

Entreprises en difficulté et application du droit de la concurrence, Ateliers de la concurrence de la DGCCRF (Rev. conc. consom. juil.-août-sept. 2005, n° 143)

Le 23 juin 2004, les initiateurs des Ateliers de la concurrence avait décidé de se pencher sur le processus schumpetérien de destruction créatrice, qui, transposé au niveau du marché, entraîne la destruction progressive des acteurs les moins performants et favorise le développement des entreprises les plus compétitives, et, ce faisant, favorise par une allocation toujours plus efficace des facteurs de production la croissance économique. De fait, il avait été décidé de consacrer cette séance à un sujet on ne peut plus transversal, celui de l’articulation entre droit des entreprises en difficulté et droit de la concurrence, puisqu’aussi bien l’ensemble des champs du droit de la concurrence ont été passés en revue - ententes, abus de domination, concentrations et aides d’État, sanctions... Le professeur Saint-Alary-Houin a tout d’abord rappelé que le droit des procédures collectives exerçait aussi une fonction concurrentielle en participant au processus de destruction créatrice par l’élimination des entreprises non viables. L’économiste Paul Seabright s’est ensuite intéressé aux faiblesses de la faillite entendues non seulement comme les insuffisances du processus de marché qui conduit à la disparition de certains de ses acteurs, mais aussi comme des faiblesses propres à la procédure collective. Changeant de perspective, Jean-Mathieu Cot a rappelé comment le droit de la concurrence appréhende les entreprises en difficulté en se plaçant tour à tour du point de vue de l’entreprise en difficulté, de celui du secteur en difficulté et de celui des concurrents de l’entreprise en difficulté, à travers l’évocation de la théorie de l’entreprise défaillante. Jean-Louis Colson est ensuite venu exposer, au nom de la Commission, le dispositif, alors en voie de révision, concernant les aides au sauvetage et les aides à la restructuration des entreprises en difficulté. Dans le cadre du débat avec la salle qui s’en est suivi, Stanislas Martin s’est s’interrogé - question aujourd’hui d’une actualité brûlante - sur le point de savoir si le contrôle des aides d’État ne relevait pas d’un autre droit que celui de la concurrence, et s’il ne convenait pas que la logique des aides d’État s’inscrive à son tour dans une recherche de surplus du consommateur, bref qu’il devienne une branche à part entière du droit de la concurrence. On lira la réponse, fort intéressante, que lui a faite Jean-Louis Colson. Enfin, il revenait au professeur Idot la lourde tâche de traiter de l’articulation entre procédures collectives et droit de la concurrence, spécialement entre procédures collectives et contrôle des concentrations, avec le risque qui ne peut être tout à fait exclu de contrariété des décisions adoptées par le juge de la faillite et par les autorités de concurrence.

A symposium on Monti’s legacy (Competition Policy International, Spring 2005, Vol. 1, n° 1, p. 55-178)

Une série de cinq articles permet ici d’avoir un panorama assez large sur l’activité et l’impact de Mario Monti à son poste de commissaire à la concurrence de 1999 à 2004. Ces articles s’attachent, s’agissant de l’article 81, de l’article 82, des concentrations et du rôle de l’économie dans les décisions de la Commission en matière de concurrence, à décrire les faits marquants, les affaires importantes mais surtout les dates clés et les orientations prises par Mario Monti durant son mandat. Le dernier article donne une appréciation sur le commissaire à la concurrence, et à travers lui sur l’évolution de la politique européenne de concurrence, d’un point de vue américain. Cette série d’articles est également l’occasion de saluer l’arrivée de la revue Competition Policy International, dont on notera au moins deux principes très intéressants (en plus d’être gratuitement disponible sur Internet à l’adresse suivante : http://www.esapience.org/journals.aspx) : tout d’abord, la publication organisée des articles autour d’un thème ou en réponse à un article référence, ce qui permet sans conteste d’approfondir la réflexion sur un sujet et, ensuite, la réédition d’articles classiques de la littérature concurrentielle.

Observations on the multiple dimensions of market power, A. J. DASKIN et L. WU (Antitrust, Summer 2005, p. 53-57)

Dans cet article, les auteurs présentent les principales définitions du pouvoir de marché puis les fondements économiques traditionnels de son évaluation. Ils s’intéressent particulièrement, au moment d’étudier l’indice que peut constituer le niveau supra-concurrentiel des prix, à la question du référentiel à utiliser et soulignent que le coût marginal peut parfois s’avérer inapproprié. S’agissant des capacités d’exclusion, ils notent qu’au-delà de l’étude des barrières à l’entrée et d’une appréciation statique des parts de marché, l’attention doit être portée également sur un aspect temporel, la durabilité des profits et l’évolution des parts de marché. Ils concluent en soulignant l’importance d’un référentiel concurrentiel adapté, qui peut varier d’un marché à l’autre, pour l’appréciation réaliste du pouvoir de marché d’une firme ou d’un groupe. À cet égard, on lira Output Restriction as a Measure of Market Power, I. DOBBS et P. RICHARDS (ECLR, oct. 2005, Vol. 26, Issue 10, p. 572-580), article dans lequel les auteurs proposent justement un moyen de mesurer le pouvoir de marché. Ils décrivent ainsi un test de l’élasticité de restriction de production, défini comme le pourcentage de variation de la production totale d’une industrie par rapport au pourcentage de variation de la production d’une firme individuelle, et le présentent comme un référentiel fin, facile à comprendre et à calculer, et un complément utile de la part de marché de la firme, tant dans l’hypothèse où les biens sont homogènes que dans celle où ils sont différenciés.

The use of own price elasticity of demand in competition law, A. TORRE (ECLR, Aug. 2005, Vol. 26, Issue 8, p. 468-473)

A dual theory of the firm between transactions and competences : conceptual analysis and empirical considerations, P. COHENDET et P. LLERENA (Revue d’économie industrielle, n° 110, 2ème trimestre 2005, p. 175)

La stratégie des entreprises vis-à-vis du droit de la concurrence : adaptation - évasion -organisation, Ateliers de la concurrence de la DGCCRF (Rev. conc. consom. juil.-août-sept. 2005, n° 143)

Activité de la Cour d’appel de Paris dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles (février-avril 2005), P. ARHEL (Petites affiches, 12 août 2005, n° 160, p. 6) (mai-juin 2005) (Petites affiches, 28 sept. 2005, n° 193, p. 12)

Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence, P. ARHEL, (janv. 2005) (Rev. conc. consom., avr.-mai-juin 2005, n° 142, Études, p. 1), (fév.-avr. 2005) (Petites affiches, 11 juil. 2005, n° 136, p. 4), (mai 2005) (Rev. conc. consom., juil.-août-sept. 2005, n° 142, Études, p. 1), (juin 2005) (Petites affiches, 1er août 2005, n° 151, p. 4)

Droit interne de la concurrence, C. CARON et G. DECOCQ (JCP éd. E 2005, n° 1004, p. 1112)

Chronique Concurrence, E. CLAUDEL (RTD com., avr.-juin 2005, p. 272)

Gazette de droit de la concurrence, sous la direction de J.-P. GUNTHER et J. PHILIPPE (2005-1) (Gaz. Pal. 22-24 mai 2005, p. 2-31) (2005-2) (Gaz. Pal. 5-6 août 2005, p. 2-31)

Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, juil. 2005, p. 20 ; août-sept. 2005, p. 27)

Chronique Droit interne de la concurrence, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., juil. 2005, p. 25 ; oct. 2005, p. 46)

Chronique annuelle de jurisprudence de droit interne de la concurrence, M. PICARD (CJEG 2005, p. 165)

Chronique Droit communautaire, S. POILLOT-PERUZZETTO (Contrats, conc., consom., juil. 2005, p. 25 ; août-sept. 2005, p. 20)

Chronique de la concurrence, jurisprudence des années 2003 et 2004, J.-M. THOUVENIN, (première partie) (RMCUE juil.-août 2005, n° 490, p. 476) (seconde partie) (RMCUE sept. 2005, n° 491, p. 524)

2 ENTENTES

2.1 Notions et principes

Why go to court in Europe ? An analysis of cartel appeals 1995-2004, C. HARDING et A. GIBBS (Eur. Law Rev., 2005, Vol. 30, Issue 3, p. 349-369)

Cette étude est une réponse à l’article suivant : The case for a radical reform of the infringement procedure under regulation 17, F. MONTAG (ECLR, 1996, Vol. 17, Issue 8, p. 428-437), qui concluait de l’analyse des recours exercés contre les décisions de la Commission sanctionnant des cartels que le système était en crise et légalement discrédité. Au terme d’une étude fouillée, les auteurs ont pour objectif de montrer que cette conclusion était erronée, ou à tout le moins excessive. Ils développent tout d’abord un certain nombre des caractères des appels en la matière, et remarquent notamment que les contestations portent le plus souvent sur la participation individuelle à une concertation plutôt que sur l’analyse de son illicéité. Puis ils énumèrent certains points de méthodologie dans la recherche de données sur la question. Ils étudient ensuite à la fois l’échantillon pris en compte par Frank Montag au regard de ses propres arguments et les procédures lancées, les moyens ainsi que les résultats des appels sur la décennie postérieure à l’échantillon de Frank Montag. Il ressort alors de l’analyse que les victoires en appel ne sont pas très nombreuses et consistent le plus souvent en une réduction d’amende plutôt qu’en une infirmation des analyses de la Commission. Ils concluent en relevant que le rôle du TPI est en fait devenu plus celui d’un modérateur des sanctions que celui du garant de la rigueur juridique de la Commission et que la mission des conseils portera alors plus sur la diminution du montant des sanctions que sur la recherche d’une totale disculpation.

Collectif ou collusif ? À propos de l’application du droit des ententes aux certifications officielles de qualité, E. RAYNAUD et E. VALCESCHINI (RIDE, 2005, Vol. 19, Issue 2, p. 165-196)

Economic analysis of cartels - Theory and practice, M. ALFTER et J. YOUNG (ECLR, oct. 2005, Vol. 26, Issue 10, p. 546-557)

2.2 Distribution

Pratique du droit des réseaux de distribution, É. BACCICHETTI et J.-P. DOM (Petites affiches, 27 juin 2005, n° 126, p. 5)

Multi-Branding of cars : a Paper Tiger ?, S. M. KLEVSTRAND (ECLR, oct. 2005, Vol. 26, Issue 10, p. 538-545)

Le référencement publicitaire sur internet au regard des règles concurrentielles françaises, C. MANARA (D. 2005, act., p. 2442)

2.3 Marchés publics

De la nature juridique des contrats des SEM, G. LE CHATELIER (Le moniteur, 29 juil. 2005, p. 46)

Mise en concurrence pour les marchés de conseils juridiques - commentaire de l’arrêt du Conseil d’État du 7 mars 2005, Communauté urbaine de Lyon, G. LE CHATELIER (Le Moniteur, 12 août 2005, p. 42)

3 ABUS DE DOMINATION

3.1 Abus de position dominante

The Analysis of tying cases : A primer, J. TIROLE (Competition Policy International, Spring 2005, Vol. 1, n° 1, p. 1-26)

Cet article offre une présentation claire et séquentielle, sur le fond comme sur la méthode, de l’appréciation qui doit, selon l’auteur, être faite en cas de couplage. Après une présentation des éléments de définition et de contexte des pratiques de couplage, il propose une étude en deux étapes. Il décrit tout d’abord les caractéristiques de marchés pouvant influer sur la possibilité des concurrents de rivaliser sur le marché lié (comme les coûts d’une unité de production, la possibilité de différenciation ou la présence d’un multi sided-market). Puis, sur la base d’une règle de raison, il présente les causes légitimes et génératrices d’efficience puis deux motivations anticoncurrentielles au couplage : monopoliser le segment compétitif, d’une part, et protéger le segment monopolistique, d’autre part. L’auteur considère ensuite que le couplage ne doit pas être incriminé en soi mais comme une stratégie de prédation. Il ne voit dès lors aucune raison pour le traiter de manière différente et préconise plutôt de lui appliquer le test de la prédation. Jean Tirole conclut en présentant les avantages et les inconvénients d’une telle position et en envisageant les possibilités de remèdes à une pratique anticoncurrentielle de couplage. Cet article, très complet, est à la fois intéressant ‘‘per se’’ et pour les réactions et commentaires qu’il suscite à sa suite. Ainsi, dans How economics can improve antitrust doctrine towards tie-in sales (p. 27-40), D. W. CARLTON et M. WALDMAN apportent deux compléments au papier de Jean Tirole. Ils mettent tout d’abord l’accent sur une situation pathologique supplémentaire, tirée de l’analyse des affaires Microsoft, en présence de mises à jour des produits et de coûts de sortie. Ils apportent ensuite des précisions sur les cas dans lesquels les autorités de concurrence doivent intervenir. Lorsque le couplage augmente le bien être social ou emporte des effets ambigus, les auteurs préconisent l’abstention ; dans les autres cas, ils recommandent la prudence. Dans Tied and true exclusion (p. 41-53), B. NALEBUFF voit quant à lui, contrairement à Jean Tirole, deux raisons à ce que le couplage reçoive un traitement particulier : il permet tout d’abord, contrairement à la prédation, une stratégie d’exclusion sans coûts ; il crée ensuite un effet de levier et le transfert du pouvoir de monopole sur un autre marché et peut aboutir à exclure un concurrent aussi efficace sur un autre marché. L’auteur conclut dès lors qu’une pratique de couplage peut dans certaines circonstances relever d’une prohibition per se.

Loyalty rebates : An Assessement of Competition Concerns and a Proposed Structured Rule of Reason, D. Spector (Competition Policy International, Autumn 2005, Vol. 1, n° 2, p. 89)

Toujours dans cette même revue, mais dans sa dernière livraison, David Spector aborde la question des rabais et remises de fidélité, à travers une analyse critique de deux affaires, par certains côtés différentes, dans lesquelles les autorités de la concurrence européennes (Michelin II) et américaines (LePage’s) ont toutefois conclu au caractère anticoncurrentiel de ces pratiques de fidélisation. Il en vient à considérer que, parce que ces remises de fidélité peuvent, quelles que soient les modalités qu’elles adoptent, s’avérer, dans certaines circonstances, pro-concurrentielles en ce qu’elles induisent des incitations favorables sur les marchés de détail, elles ne devraient pas faire l’objet d’une interdiction per se. Toutefois, l’auteur concède volontiers que ces remises de fidélité peuvent aussi participer d’une stratégie d’exclusion des concurrents par la firme dominante, stratégie d’autant plus efficace, qu’elle peut être mise en œuvre à moindre frais que des stratégies alternatives telles que l’adoption des prix prédatoires. Puisque n’importe quelle pratique de ce type peut être alternativement pro- ou anticoncurrentielle selon les circonstances, il plaide pour le recours en toute circonstance à la règle de raison qui, selon lui, permet seule de répondre à la question suivante : la structure de marché permet-elle l’exclusion à dessein d’augmenter ou de protéger le pouvoir de marché ? Cependant, appliquée sans nuance, la règle de raison s’avérerait rapidement impraticable tant elle requiert des autorités de concurrence et des juges de se pencher sur les justifications à la complexité souvent sans limite de la discrimination par les prix et d’évaluer les problèmes d’incitation qui peuvent être aussi insaisissables qu’ils sont économiquement importants. Dans ce papier, David Spector suggère en conséquence de retenir une règle de raison structurée, qui comprendrait un espace de sécurité juridique (safe harbour) reposant sur l’idée que des structures de prix présentant un prix marginal au-dessus de certaines mesures de coût devraient être considérées intrinsèquement comme licites, solution qui permettrait d’éviter les inconvénients induits par les deux solutions extrêmes - interdiction per se et règle de raison pure. Cette question des remises, dont on rappellera qu’elle fait l’objet d’une étude thématique dans le rapport du Conseil de la concurrence pour 2004 (http://www.conseil-concurrence.fr/doc/etudesthema.pdf), est particulièrement traitée ces derniers temps. On notera tout d’abord les deux articles qui suivent le papier de David Spector : The Economics of loyalty discounts and antitrust law in the United States, B. H. KOBAYASHI (p. 115-147) et Below-cost pricing and loyalty-inducing discounts : are they restrictive and, if so, when ?, A. HEIMLER (p. 149-172). On notera également : Michelin II : A per se rule against rebates by dominant companies ?, D. WAELBROECK (Journal of Competition Law and Economics, Vol. 1, Issue 1, p. 149-171) et When are rebates exclusionary ?, F. GIULIO (ECLR, sept. 2005, Vol. 26, Issue 9, p. 477-480).

Modernizing by eradicating : how the Commission’s new approach to article 81 EC dispenses with the need to apply article 82 EC to vertical restraints, E. ROUSSEVA (CMLR, 2005, Vol. 42, Issue 3, p. 597-638)

L’objet de cet article est d’examiner l’interaction entre les articles 81 et 82 CE dans le cas de pratiques contractuelles verticales, pour lesquelles les deux qualifications peuvent parfois être cumulées. Pour cela, la rédactrice regarde tout d’abord vers les passé. Elle analyse l’approche initiale du concept d’abus de position dominante, héritée de la pensée concurrentielle allemande, ainsi que ses répercussions dans la jurisprudence. Elle critique à cet égard certaines solutions s’intéressant peu (ou pas) aux justifications en terme d’efficience et aux effets. Elle examine ensuite le présent, et l’état actuel de l’application de l’article 81 CE, des objectifs de la modernisation à la méthodologie actuellement suivie par la Commission en la matière. Mais le point le plus intéressant de l’article concerne évidemment l’avenir. Ne décelant aucune véritable frontière entre abus de position dominante et entente dans les cas de relations verticales et relevant que la modernisation de l’article 81 CE renforce cet état de fait en accentuant l’importance du pouvoir de marché dans l’analyse, Ekaterina Rousseva conclut que la ventilation opérée entre article 81 et 82 CE en matière de restrictions verticales est artificielle et difficile à soutenir, juridiquement comme économiquement. Elle souligne dès lors les avantages à écarter l’application dans ces cas de l’article 82 CE, tant pour garantir une modernisation harmonieuse et aisée que pour permettre de repenser les fondamentaux du concept d’abus et de concentrer l’effort intellectuel sur les pratiques unilatérales pures.

Abus de position dominante : plaidoyer pour le bien-être du consommateur, H. CALVET (RLC 2005/4, n° 337, p. 131)

Chacun a pu le constater en parcourant ces derniers temps la littérature consacrée au droit de la concurrence, et notamment celle traitant de l’abus de position dominante, le consommateur est l’objet de toutes les sollicitudes. Au point que l’attachement au “bien-être du consommateur” ou “Consumer Welfare” dont les auteurs font preuve résonne désormais comme une antienne, tant il est invoqué de façon systématique, tandis que la simple référence à la protection - quelle qu’elle soit - du concurrent déclenche les foudres de ceux qui ne veulent voir dans le processus concurrentiel qu’un mécanisme de sélection naturelle des joueurs. Ce mouvement “darwinien”, d’origine américaine, si en vogue en ce moment dans les milieux de la concurrence, tend, notamment à la faveur du débat sur la révision de l’article 82 CE, à recueillir de plus en plus d’échos de ce côté-ci de l’Atlantique, au-delà même du cercle des économistes. Dans un article militant, Hugues Calvet entreprend ici une défense et illustration du test du “dommage aux consommateurs”, à travers les exemples de trois décisions du Conseil de la concurrence dans lesquelles ce dernier a, souligne l’auteur, mis en œuvre ce test à propos de trois pratiques distinctes - prix prédateurs, ventes liées et exclusivité d’approvisionnement.

Refusal to deal and “essential facilities” : does intellectual property require special deference compared to tangible property ?, C. RITTER (World Competition, 2005, Vol. 28, Issue 3, p. 281-298)

Excessive prices : using economics to define administrable legal rules, D. S. EVANS et A. J. PADILLA (Journal of Competition Law and Economics, Vol. 1, Issue 1, p. 97-122)

3.2 Abus de position dominante collective

Position dominante collective : vers une notion unifiée ? (2e partie) P. RINCAZAUX et E. DIENY (RLC 2005/4, n° 334, p. 117)

First collective dominance cases under the European consultation mechanism on electronic communications, I. BERNAERTS et S. KRAMER (Competition Policy Newsletter, 2005, n° 2, Summer, p. 47-52)

4 PRATIQUES RESTRICTIVES

Quelles marges arrière intégrer dans le seuil de revente à perte après la loi du 2 août 2005 en faveur des PME ? C. PECNARD et M. COUSIN (Petites affiches, 26 sept. 2005, n° 191, p. 3)

Dans l’attente de la publication de deux décrets, mais surtout de la circulaire “Dutreil II”, qui devrait venir expliciter certaines dispositions de la dernière intervention législative en date concernant les pratiques restrictives de concurrence, à savoir la loi du 2 août 2005, les auteurs, se concentrant sur le nouveau calcul du seuil de revente à perte (SRP), cherchent à comprendre comment ce dispositif pourra être mis en œuvre par les entreprises dans la pratique, notamment au regard de l’exigence posée par le texte d’exprimer les marges arrière, pour le calcul du SRP, en fonction du prix unitaire net de chaque produit, ce qui n’est pas sans soulever de considérables difficultés, sinon de nombreuses interrogations dans les entreprises. Les auteurs proposent une clé d’interprétation qui s’appuie sur la notion, invariable depuis 1963, de prix d’achat effectif.

On verra aussi à propos de la même loi du 2 août 2005, “Modernisation des relations commerciales” par la loi PME du 2 août 2005 - D’une action opportune à un résultat déceptif sur le droit français de la concurrence, M. CHAGNY (JCP éd. G 2005, n° 173, p. 1789), laquelle relève tout à la fois la complexité du nouveau dispositif et sa modestie excessive, constatant ici et là de réelles avancées, à l’image du dispositif sur les enchères inversées à distance, qui, toutefois, selon l’auteur, pourrait prêter le flanc à des manœuvres de contournement.

On lira encore, toujours à propos de la loi en faveur des PME, Commentaires de la loi en faveur des PME (BRDA 17/05, n° 19, p. 9-20) ; Loi Dutreil du 2 août 2005 en faveur des PME : analyse critique des dispositions relatives au droit des relations industrie-commerce, J.-C. GRALL, J.-M. MEFFRE et C. GUET (D. 2005, doct., p. 2149) ; La loi “Jacob-Dutreil” ou la réforme de la loi Galland - Titre VI de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME (articles 41,42 et 47). Impact et conséquences, J.-P. GUNTHER et F. VIALA (Petites Affiches, 4 oct. 2005, n° 197, p. 9) ; Le droit des pratiques restrictives est à nouveau réformé : Chronique Droit interne de la concurrence, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., oct. 2005, n° 170, p. 46) ; Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, Rédaction DO (documentation opérationnelle) (JCP éd. E 2005, n° 1373, p. 1535)

Actes des Rencontres Petites affiches du 22 mars 2005 sur le thème “Pratiques dans la distribution : la réforme impossible”, sous la direction scientifique de M.-A. FRISON-ROCHE (Petites Affiches, 1er juil. 2005, n° 130) et plus particulièrement, Des structures de marché responsables des dérives constatées dans le jeu des relations fournisseurs/distributeurs, M. GLAIS (p. 40-43) Pour une application raisonnée des dispositions de l’article L. 781-1, 2°, du code du travail, S. REGNAULT (Petites affiches, 29 juillet 2005, n° 150, p. 4)

La théorie du parasitisme existe... mais elle n’est pas sans limite ! (note ss. TGI Paris, 1er juin 2004), M. POUMAREDE (Petites affiches, 18 août 2005, n° 164, p. 9)

La technique contractuelle au service de la pérénnité du réseau de distribution, J. RAYNARD (JCP éd. E 2005, Cah. dr. entr. n° 3, p. 30)

5 CONCENTRATIONS

Contrôle des concentrations et juge administratif français, P. HUBERT (RLC 2005/4, n° 265, p. 14)

De cet article où Patrick Hubert revient sur les dernières péripéties contentieuses qu’a connu le rapprochement Cegid/CCMX, on retiendra la leçon plus générale qu’il tire des récentes interventions du Conseil d’État, invitant les entreprises à ne pas se désintéresser de la motivation des décisions du ministre en matière de concentration, au prétexte qu’il s’agirait de la “chose” de l’administration, regrettant que cet aspect de la question soit souvent négligée par les parties. “Finalement, ce dont les parties à une concentration ont besoin, ce n’est pas seulement d’une autorisation ministérielle mais d’une autorisation motivée de façon cohérente et crédible.”

A new substantive test for EU merger control, K. FOUNTOUKAKOS et S. RYAN (ECLR, may 2005, Volume 26, Issue 5, p. 277-296)

Les auteurs présentent ici une étude complète de l’historique du règlement concentration et de l’évolution de la jurisprudence en la matière, ainsi que le contexte de la réforme qui a eu lieu et les perspectives du nouveau standard de test. À noter également, sur des points plus précis : Unilateral effects under the European merger regulation : how big is the gap ?, S. BAXTER et F. DETHMERS (ECLR, jul. 2005, Vol. 26, Issue 7, p. 380-389) et EC Merger regulation and the status of ancillary restrictions : evolution of the European Commission’s policy, G. METAXAS et H. ARMENGOD (ECLR, sept. 2005, Vol. 26, Issue 9, p. 500-506).

Les lignes directrices de la DGCCRF sur les concentrations, P. ARHEL (JCP éd. E 2005, n° 231, p. 1359)

6 AIDES D’ETAT

Privatisation and state aid - Time for a new policy, I. SIMONSSON (ECLR, aug. 2005, Vol. 26, Issue 8, p. 460-467)

L’auteur de cet article présente une réflexion critique à l’égard de la position de la Commission concernant les privatisations en matière d’aides d’État. Il développe les effets pro-concurrentiels des privatisations, notamment en matière de transparence, analyse à la fois les conditions dans lesquelles les privatisations peuvent entraîner une aide d’État et la façon dont une allégation d’aide d’État doit être démentie en de telles circonstances et finit en contestant la procédure pour les privatisations envisagée dans les lignes directrices de la Commission.

EC state aid control : the case for reform, F. LOUIS, S. FRATTA et V. TERRIEN, (Global Competition Review, août 2005, p. 37)

Les rédacteurs commentent ici les débats qui ont eu lieu lors de la conférence du 14 juin 2005 à Bruxelles relative notamment au plan d’action de la Commission dans le domaine des aides d’État afin de parvenir aux objectifs définis à Lisbonne. Notamment, on notera la difficile question soulevée par le Professeur Ehlermann concernant les critères de détermination du “bon” montant de l’aide ainsi que celle relative aux aides à l’investissement notamment dans la R&D dans le cadre d’une concurrence mondiale.

Les services d’intérêt économique général : développements récents, F. CHALTIEL (Petites affiches, 5 juil. 2005, n° 132, p. 4)

Note ss. CAA Paris 5 oct. 2004, B. FERRARI (Gaz. Pal., 7-9 août 2005, p. 9)

Chronique des aides publiques - 2004, T. FOUQUET, (RMCUE juin 2005, n° 489, p. 398)

7 SECTEUR PUBLIC ET CONCURRENCE

Coûts incrémentaux et subventions croisées : une méthode d’analyse qui participe du rééquilibrage entre la libre concurrence et le service public - À partir de deux décisions récentes de la Commission européenne (affaire “Deutsche Post”) et du Conseil de la concurrence (affaire “régie des passages d’eau de la Vendée”), C. BARTHELEMY (CJEG 2005, p. 225)

Retour sur deux décisions de la Commission européenne (Deutsche post AG) et du Conseil de la concurrence (régie des passages d’eau de la Vendée) dans lesquelles les autorités de concurrence, saisies de pratiques de prix prédateurs, se sont détachées de la méthode comptable de comparaison des coûts et des recettes préconisée dans l’arrêt Akzo pour adopter une analyse reposant sur la couverture des “coûts incrémentaux” engagées par les recettes de l’activité en concurrence. Dans cette analyse extrêmement fouillée, et par ailleurs très critique du raisonnement suivi par le Conseil de la concurrence, dont on sait depuis qu’il a été confirmé au-delà de toute espérance par la Cour d’appel de Paris, on s’attardera sur les développements portant sur l’aspect le plus délicat de la décision du Conseil, à savoir l’absence de prise en compte des coûts fixes de loyer de la vedette, alors même que le Conseil renonçait à s’interroger, au motif que le Conseil d’État se serait déjà prononcé sur ce point, sur un éventuel surdimensionnement de la vedette au regard de la mission de service public à laquelle elle participait.

Par la richesse des développements et la finesse de l’analyse, ce papier s’avère d’une lecture particulièrement précieuse pour une bonne compréhension du traitement opéré par les autorités de concurrence de la question récurrente des prix d’éviction. On verra aussi à propos de la même décision du Conseil dans l’affaire “régie des passages d’eau de la Vendée”, Concurrence et services publics : détermination des coûts pertinents, A. MAZIERES (AJDA, 27 juin 2005, p. 1334) Pratiques anticoncurrentielles : les producteurs autonomes doivent engager la responsabilité d’EDF devant le juge administratif (note ss Cass. 1re civ. 29 sept. 2004), P-A. JEANNENEY et L. AYACHE (AJDA, 27 juin 2005, p. 1348) Entente et marchés publics, nouvelles avancées du droit de la concurrence, F. Linditch (JCP éd. Administrations et collectivités territoriales 2005, n° 1324, p. 1449)

La régulation des services publics en réseau : réflexions sur la recherche d’un équilibre entre l’ouverture à la concurrence et l’exigence de service public, F. F. LISSOUCK (RRJ, 2005-2, p. 841)

Un texte relatif à l’environnement au crible du principe de libre concurrence (note ss CE. 20 avr. 2005, CNPA), F. D (Dr. admin., juin 2005, p. 18)

8 PROCEDURES

8.1 Généralités

Les mesures conservatoires devant le Conseil de la concurrence : la “ procédure conservatoire” en question ?, O. FREGET, F. HERRENSCHMIDT (première partie) (Rev. Lamy dr. aff. juin 2005, n° 83, p. 13) ; (seconde partie) (Rev. Lamy dr. aff. juil. 2005, n° 84, p. 11.

L’article est également paru au Lamy dr. éco., juil. et sept. 2005, bull. J et K, n° 186 et 187. Toutefois, on renverra de préférence au Lamy droit des affaires dans la mesure où figurent dans cette seule version un graphique utile à la compréhension du texte, ainsi qu’un avertissement opportun sur l’activité des auteurs.

Derrière le plaidoyer (pro domo) fort bien argumenté et finalement convaincant en faveur d’un élargissement du champ d’application des mesures conservatoires, puisque Olivier Freget et Fleur Herrenschmidt proposent que soit reconnu au Conseil de la concurrence un champ d’action au moins aussi large que celui dont bénéficie le juge des référés civil ou commercial et que le même Conseil soit dégagé de l’obligation de proportionner la mesure qu’il entend prendre à ce qui est strictement nécessaire pour faire face à l’urgence, les auteurs dressent un panorama aussi minutieux qu’éclairant d’une jurisprudence aux nuances parfois difficilement perceptibles, du reste toujours en voie de consolidation. Ils insistent à cet égard sur les dangers pratiques que recèle l’appréciation exagérément restrictive des pouvoirs du Conseil en la matière adoptée par la Cour d’appel de Paris. Le relèvement du seuil d’intervention des autorités de concurrence dans l’adoption de mesures conservatoires auquel on assiste porte principalement en germe le risque de ne pas prendre une mesure qui se serait avérée nécessaire et justifiée, obnubilées que sont ces autorités de concurrence - et la remarque dépasse largement le strict cadre des mesures conservatoires - par la crainte de mettre en œuvre des mesures qui, finalement, pourraient s’avérer inopportunes. À lire de toute urgence... Determinants of private antitrust enforcement in the United States, D. H. GINSBURG et L. BRANNON (Competition Policy International, Autumn 2005, Vol. 1, n° 2, p. 28-43). Chronique de droit de la concurrence - Arrêt “Syfait”, P. IBAÑEZ (RDUE, 2/2005, p. 397)

8.2 Règlement 1/2003

The new EC competition policy : is private enforcement appropriate for the banking sector ?, I. M. CATLETT (Journal of Int. Banking Law and Regulation, 2005, Vol. 20, Issue 7, p. 305-314)

8.3 Politique de sanction - Clémence - Transaction

La procédure de transaction devant le Conseil de la concurrence, M. KOEHLER DE MONTBLANC et K. BIANCONE (JCP éd. E 2005, n° 1222, p. 1374)

Voici un premier bilan fort détaillé de la mise en œuvre par le Conseil de la concurrence sous le contrôle de la Cour d’appel de Paris de la procédure de transaction, posée à l’article L. 464-2, III, du code de commerce. Au-delà du caractère très analytique, et à ce titre particulièrement bienvenu, de l’examen des différents cas traités par les autorités de concurrence, on retiendra pour l’essentiel de cet article les conseils, dont les entreprises feront leur plus grand profit, quant à la stratégie à adopter dans la conduite de la procédure, et ce, à chaque stade de celle-ci. On veillera ainsi à ce que le raisonnement soutenu visant à démontrer que les griefs notifiés n’ont pas causé de dommage à l’économie ne puisse être interprété comme une contestation de la réalité des griefs.

Mise en œuvre cumulative des procédures simplifiée et de transaction, E. CHEVRIER (D. 2005, act., p. 2216)

Premier commentaire de l’avis rendu le 11 juillet 2005 par la Cour de cassation à la demande de la Cour d’appel de Paris sur la possibilité pour le Conseil de la concurrence de cumuler la procédure dite de “transaction” prévue à l’article L. 464-2, III, du code de commerce et la procédure simplifiée de l’article L. 463-3 du même code.

La pénalisation du droit communautaire est-elle la solution ?, W. P. J. WILS (RLC 2005/4, n° 338, p. 139)

Au terme d’une étude de fond, Wouter Wils envisage l’horizon, sans doute encore assez lointain, où les sanctions pénales et singulièrement les peines d’emprisonnement pour les personnes physiques qui ont pris une part déterminante dans l’organisation d’ententes injustifiables feront partie intégrante des droits de la concurrence des États membres de l’Union, voire du droit communautaire de la concurrence, évolution que l’auteur appelle de ses vœux en raison de l’efficacité de la répression qui en résulterait, même s’il est conscient que le principal obstacle à un tel déploiement n’est pas tant juridique que culturel : un large consensus politique et public sur le caractère nocif des ententes et la nécessité de les condamner lourdement est indispensable. Il va même jusqu’à envisager l’hypothèse d’une généralisation de la répression pénale dans tous les États membres, via une harmonisation des règles et procédures européennes, sans omettre de concevoir semblable généralisation au niveau des institutions communautaires, jusque et y compris sous l’empire d’un traité constitutionnel.

Leniency applicants face to modernisation of EC competition law, C. SWAAK et M. R. MOLLICA (ECLR, sept. 2005, Vol. 26, Issue 9, p. 507-517)

Dans cet article, les auteurs dressent l’inventaire, du point de vue du candidat à une procédure de clémence, des difficultés pratiques et juridiques de l’application de ce régime dans le cadre de la modernisation des règles européennes de concurrence. Ils s’attardent notamment sur l’inexistence d’une telle procédure dans certains États membres, sur l’absence d’harmonisation pour les autres, sur la question pratique de l’instance (ou des instances) auprès de laquelle peut être présentée une demande de clémence, ou encore sur la sécurité des informations communiquées. Ils essaient par ailleurs de proposer des grands axes de réflexion ainsi que des éléments pratiques de solution pour répondre à ces interrogations. Les auteurs concluent sur les risques que crée actuellement la procédure telle qu’elle fonctionne et suggèrent l’adoption, sur la base de l’article 83 (éventuellement combiné à l’article 308) du traité CE, d’un régime harmonisé de clémence, qui couvrirait la Commission et toutes les autorités nationales de concurrence.

9 REGULATIONS

Generating profits ? Can liberalized markets fit the electricity bill ?, M. GRIMSTON (Int. Energy Law & Taxation Review, 2005, 6, p. 127-139)

L’auteur présente dans cet article une appréciation critique, motivée et constructive du processus de libéralisation des marchés de l’électricité en Europe. Après avoir présenté les spécificités du marché de l’électricité, il passe en revue les principales difficultés que soulève la libéralisation. Il relève ainsi notamment les difficultés liées à l’incitation à investir et la divergence des besoins et des objectifs entre les consommateurs, les investisseurs potentiels ou les gouvernements. Il revient également sur les interactions entre la structure de marché et les résultats du processus et soulève l’inévitable question de la hausse des prix. Il souligne que la libéralisation est une reforme complexe qui suppose d’importants changements et estime que les échecs des processus peuvent en partie être imputés au fait qu’ils n’ont été orchestrés ni par des spécialistes ni avec une connaissance suffisante des modèles et des besoins. Il conclut en mettant en avant certains points nécessaires au succès d’un processus de libéralisation, parmi lesquels on relèvera notamment la confiance des investisseurs et la reconnaissance qu’il n’existe pas un seul modèle général et efficace de libéralisation.

Concurrence dans le secteur de l’électricité (Revue de l’OCDE sur le droit et la politique de la concurrence, Vol. 6, n° 4, 2005)

Le secrétariat de l’OCDE a ici synthétisé les débats qui ont eu lieu en octobre 2002 lors d’une table ronde consacrée tout particulièrement à l’analyse du pouvoir de marché dans le secteur de l’électricité au regard notamment des problèmes de congestion mais aussi aux alternatives à l’existence de tels pouvoirs, comme l’accroissement des capacités de transports.

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 12 sept. 2005, p. 1657)

Service bancaire de base, service universel et service public (note ss. avis du Conseil de la concurrence n° 05-A-08 du 31 mars 2005), M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. admin., juin 2005, p. 30)

L’annulation d’une décision de l’Autorité de régulation des télécommunications en matière de tarifs de dégroupage de la boucle locale, et ses conséquences - conclusions sur Conseil d’État, 25 février 2005, France Télécom, E. PRADA-BORDENAVE (RFDA, juil.-août 2005, p. 802)

10 POLITIQUE INTERNATIONALE

Federal Trade Commission 90th Anniversary Symposium (Antitrust L. J., 2005, Vol. 72, Issue 3, p. 745-1183)

L’Antitrust Law Journal reprend dans ce numéro vingt-trois contributions présentées à l’occasion d’un colloque de deux jours marquant le quatre-vingt-dixième anniversaire de la FTC. On relèvera le grand nombre de contributions consacrées directement ou indirectement à la protection du consommateur ainsi que la contribution de T. CALAVANI, Conflict, cooperation, and convergence in international competition (p. 1127-1146).

Politiques de concurrence, N. JALABERT-DOURY, L. NOUVEL, I. SIMIC (RD aff. Int. 4/2005, p. 495-508)

The European Commission’s decision against Microsoft : A violation of the antitrust agreements between the United States and the European Union, M. MÜLLER (ECLR, jun. 2005, Volume 26, Issue 6, p. 309-315)

The US and EU move towards substantial antitrust convergence on consumer welfare based enforcement, M. BLOOM (Antitrust, Summer 2005, p. 18-22)

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Auteurs

Citation

Umberto Berkani, Alain Ronzano, Christelle Adjémian, Revues : Juil. - Sept. 2005, décembre 2005, Concurrences N° 4-2005, Art. N° 405, pp. 161-166.

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