DOSSIER : UNION EUROPÉENNE - FRANCE - AGRICULTURE - ENTENTES - PRATIQUES RESTRICTIVES - ORGANISATIONS DE PRODUCTEURS - ORGANISATIONS INTERPROFESSIONNELLES - TRANSPARENCE - CONTRACTUALISATION - REVENTE À PERTE

Agriculture et droit de la concurrence, vers une réconciliation ?

Ce qui était implicite et établi en novembre 2017 par la Cour de justice, dans l’arrêt relatif aux endives, a été expressément posé par le législateur européen dans le règlement omnibus de décembre 2017 : la prohibition des ententes ne s’applique aux organisations de producteurs ni aux organisations interprofessionnelles sous condition de la mise en œuvre des objectifs de la politique agricole commune. Cette clarification appelle deux mises en garde. La première s’adresse aux acteurs du secteur agricole. Cette clarification n’est pas une dérogation pure et simple. Les organisations de producteurs et les organisations interprofessionnelles doivent désormais s’attacher à analyser correctement les expressions de toutes les conditions de dérogation pour exploiter ’le champ des possibles’, L’avis délivré par l’Autorité de la concurrence en mai dernier devrait contribuer à les aider. La seconde mise en garde s’adresse au législateur français et au gouvernement. Le projet de loi, en cours d’examen à l’heure où ce dossier est écrit, fait suite aux Etats généraux qui se sont tenus au second semestre 2017. La situation dramatique des agriculteurs y est reconnue. Or, la clarification sur l’applicabilité de l’article 101 TFUE ne saurait suffire à elle seule à résoudre les problèmes structurels que connaissent les agriculteurs. De plus, le législateur français a déjà échoué à de nombreuses reprises dans sa recherche d’autres leviers. Pour remettre l’ouvrage sur le métier, plusieurs pistes sont explorées. D’abord, la contractualisation préconisée par l’Autorité de la concurrence et introduite dans le code rural en 2013 est à nouveau mise sur la sellette sur un mode obligatoire cette fois-ci et surtout avec une corrélation audacieuse entre les prix des contrats à l’amont et ceux des contrats à l’aval. Ensuite, le titre IV du Livre IV du Code de commerce, tant décrié pour son inefficacité, est dans l’œil du cyclone. Le seuil de la prohibition de la revente à perte est relevé à titre expérimental et surtout le gouvernement sollicite une habilitation pour remanier tout ce titre. C’est un immense défi que se lance à lui-même le gouvernement. Tout doit être entrepris pour sauver les agriculteurs.


Introduction



Catherine Prieto
Professeur, Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) – IRJS

1. Singulière impuissance des pouvoirs publics à garantir des relations commerciales justes dans le secteur agricole et alimentaire ! Elle n’est pas nouvelle. Les historiens de l’économie nous enseignent que, déjà dans l’Antiquité, des expériences autour du bassin méditerranéen ont pu révéler une tension entre la liberté du commerce et un contrôle administratif [1]. C’est d’ailleurs sous la pression des famines qu’est née, dès cette époque, la prise de conscience de la nocivité des monopoles et des ententes, appelés alors “coalitions”. Or, en réponse aux crises, les autorités politiques ont, de tout temps, recouru à une réglementation tatillonne et souvent inefficace, de l’époque romaine jusqu’au xviiie siècle. On comprend alors le trop célèbre mot d’ordre “Laissez faire les hommes, laissez passer les marchandises” lancé en 1753 par Vincent Gournay, porte-parole des physiocrates, avant même les prescriptions d’Adam Smith. Cependant, l’expérience libérale de Turgot a précisément tourné court à cause d’une famine ! Cahin-caha, les impulsions libérales et réglementaires se sont succédé jusqu’à nos jours avec des résultats mitigés pour les unes et les autres. Aujourd’hui, la libéralisation pure et simple des marchés agricoles ne saurait constituer une solution viable et se pose avec d’autant plus d’acuité la question de savoir quelle est la régulation adéquate face à de si nombreux dysfonctionnements des marchés. Depuis les années 1980, nous avons dans ce domaine un extraordinaire champ d’études pour des contre-exemples apportés à l’art de légiférer. Les enjeux d’aujourd’hui ne sont certes plus les famines, mais de graves préoccupations relatives à l’environnement et à la santé publique qui dépendent pour l’essentiel de bonnes incitations données aux agriculteurs en termes de revenus. C’est l’avenir même de l’agriculture qui est en jeu dès lors que les agriculteurs ne reçoivent pas une juste rémunération et travaillent même à perte.

2. Le diagnostic posé porte sur l’incapacité des pouvoirs publics à réguler la puissance d’achat des grandes surfaces et de l’industrie alimentaire et, ainsi, à protéger les agriculteurs. C’est dire que tout le livre IV du code de commerce a été défaillant : en premier lieu le droit des concentrations, l’abus de position dominante, l’abus de prix bas aux consommateurs, feu l’abus de dépendance économique et, enfin, tout le titre IV relatif au droit si mal nommé des “pratiques restrictives de concurrence”, lequel a été retouché à un rythme intense avec la loi Galland en 1996, la loi NRE en 2001, la loi Hamon en 2014, la loi Chatel et la loi Macron en 2015, et la loi dite Sapin 2 en 2016.

3. En revanche, le droit des ententes a bien été appliqué à l’encontre des agriculteurs par le Conseil de la concurrence, puis l’Autorité de la concurrence. Or, par ces ententes défensives, les agriculteurs tentaient de s’organiser face aux centrales d’achat. Nombreux sont ceux qui ont dénoncé “deux poids, deux mesures” dans cette application intransigeante des règles à des opérateurs économiques malmenés par la puissance économique ou par des crises. Cependant, le Conseil n’a pas ménagé ses efforts pour expliquer dans plusieurs avis que la formation d’ententes sur les prix était non seulement illicite mais aussi un mauvais calcul au moins à moyen terme. Il s’appuyait d’ailleurs sur le droit de l’Union, lequel, tout en prévoyant une prévalence de la politique agricole commune [2], maintenait, à travers des dérogations alambiquées, un certain degré d’application de l’article 101 TFUE [3]. Pour autant, le Conseil puis l’Autorité de la concurrence ont déployé leur expertise économique au service des agriculteurs. Ils ont souligné l’ampleur de leur fragilité face à la puissance d’achat, amplifiée par les aléas climatiques, le coût des intrants, et les difficultés de stockage et de transport. Pour y remédier, il était préconisé, d’une part, la concentration de l’offre face à la demande moyennant la constitution d’associations d’organisations de producteurs (AOP) et, d’autre part, la contractualisation c’est-à-dire la formalisation des relations commerciales par des contrats écrits avec un partage des risques entre le vendeur et l’acheteur [4]. Pour accompagner cette transformation des relations commerciales de ce secteur, la loi de modernisation de l’agriculture a modifié en 2010 le code rural, qui contient désormais un dispositif encadrant les contrats conclus par les producteurs et le renforcement du rôle des organisations de producteurs et des interprofessions agricoles pour soutenir l’équilibre contractuel. Dès lors, la condamnation du cartel des endives, pour des pratiques allant de 2001 à 2006, a fait l’effet d’un coup de tonnerre [5]. Pour cette période, les préconisations ne pouvaient pas être appliquées et leur efficacité restait discutée [6]. L’affaire est ainsi devenue emblématique d’une application injuste de la prohibition des ententes aux agriculteurs, alors même que leurs revenus ne cessaient de s’amenuiser. Saisie d’une question préjudicielle, la Cour de justice se devait de rendre un arrêt de principe.

4. Le contexte était cependant délicat tant la mutation de la politique agricole commune suscite un bouillonnement de contestations et d’incompréhensions [7]. S’agissant de l’application de l’article 101 TFUE, un changement législatif était attendu pour un énoncé plus clair et plus ample de la dérogation. De manière audacieuse, la Cour de justice a su anticiper et a distingué des dérogations implicites aux côtés des conditions de la dérogation expresse enfermée dans la compétence exclusive de la Commission européenne. Cet arrêt de principe [8] a été très rapidement suivi de l’adoption du fameux règlement “Omnibus” [9], lequel contient des assouplissements mais non, comme cela a été trop facilement déclaré dans la presse, une dérogation pure et simple aux règles de concurrence. Outre le contrôle des concentrations et l’abus de position dominante qui n’étaient pas contestés, la prohibition des ententes demeure. L’article 152 du règlement (UE) n°1308/2013 élargit sous conditions une dérogation au profit des organisations de producteurs et des organisations interprofessionnelles.

5. Parallèlement se tenaient en France, du 20 juillet au 21 décembre 2017, les États généraux de l’alimentation sur trois grands objectifs : assurer une vie digne aux agriculteurs par le paiement de prix justes, relancer la création de valeurs et en assurer une répartition équitable, promouvoir une alimentation saine, sûre et durable. Il s’en est suivi l’élaboration d’un nouveau texte législatif : le projet de loi sur l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire. Enfin, l’Autorité de la concurrence était saisie pour un avis devant servir de guide de référence en vue de l’élaboration de lignes directrices sur l’articulation entre les règles de concurrence et la politique agricole commune [10].

6. Les auteurs ici réunis portent principalement leur regard sur le projet de loi en l’état des textes adoptés par l’Assemblée nationale le 30 mai 2018. Daniel Fasquelle met en lumière le nouvel élan donné au titre IV du livre IV du code de commerce, décrié à juste titre [11]. Le renforcement de l’interdiction de la revente à perte, certes à titre expérimental, n’emporte pas un large soutien. L’habileté du gouvernement tient surtout à la demande d’une habilitation pour remanier l’ensemble du titre IV devenu illisible et confus. Avec une mise en perspective historique, Juliette Théry-Schultz précise, quant à elle, l’articulation sensible de l’arrêt de la Cour de justice et des modifications des textes apportées par le règlement Omnibus sur les dérogations apportées à l’article 101 TFUE. Sur ce même registre, Léna Sersiron explore avec précision la sécurité juridique attachée au nouveau champ d’action qui s’ouvre pour les organisations interprofessionnelles. Quant à Jean-Baptiste Grall, il examine le renforcement du cadre législatif des contrats conclus en amont par les agriculteurs et en aval par les fournisseurs pour une contractualisation plus efficace. Inspirées de la vision du Conseil de la concurrence, les dispositions introduites dans le code rural par la loi no 2010-1754 de modernisation de l’agriculture n’ont guère été concluantes et le législateur se devait d’en tirer toutes les conséquences pour améliorer encore une fois sa copie. Enfin, avec l’affaire L’Etivaz en Suisse, Julia Xoudis nous rappelle que la réconciliation des règles de concurrence avec l’agriculture n’est jamais acquise. De cette affaire de refus d’adhésion opposé par une coopérative auquel l’abus de position dominante a été appliqué, on retient que la voie d’une contestation d’un refus de certification aurait été plus judicieuse.


Les enjeux de la clarification des règles



Juliette Théry-Schultz
Rapporteuse générale adjointe, Autorité de la concurrence, Paris

1. Le 3 mai dernier, à la suite des États généraux de l’alimentation, l’Autorité de la concurrence a rendu un avis sur l’application des règles de concurrence au secteur agricole [12]. La demande d’avis, qui émanait du gouvernement, était accompagnée de dix-huit questions détaillées sur les relations économiques que les producteurs pouvaient entretenir entre eux ou avec leurs acheteurs, selon qu’ils exerçaient leurs activités dans une filière de “qualité” ou non.

2. Derrière ces questions, une question générale était posée à l’Autorité, celle de la clarification de l’application des règles de concurrence au secteur.

3. Le secteur agricole est le seul secteur économique pour lequel le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) a prévu une articulation propre entre ce qui constituait, lors de la rédaction du traité de Rome, deux politiques majeures de la construction européenne : la politique agricole commune (PAC) et les règles de concurrence applicables au marché “commun”. L’article 42 TFUE dispose ainsi que le droit de la concurrence n’est applicable au secteur agricole que “dans la mesure” déterminée par le législateur de l’Union européenne, et “compte tenu” des objectifs de la PAC. Dès 1957, il était donc considéré que, pour ce secteur, l’application des règles de concurrence devait être combinée aux objectifs de la politique sectorielle. Le traité renvoie au législateur de l’Union pour préciser les modalités d’articulation entre les règles générales de concurrence et spéciales du secteur. Le premier texte sur l’application des règles de concurrence au secteur date de 1962 [13], il est suivi par une série de règlements sectoriels régulièrement modifiés.

4. La question de la combinaison des règles de la PAC et de concurrence n’est donc pas nouvelle. Elle se pose aujourd’hui avec plus d’acuité (I.). Les réponses apportées poursuivent un double objectif d’harmonisation (II.) et de rationalisation (III.) des règles.

I. La question de la clarification de l’application des règles de concurrence

5. Les règles de concurrence investissent aujourd’hui davantage le champ des marchés agricoles en raison de leur libéralisation progressive.

6. La PAC a longtemps reposé sur des mécanismes d’intervention sur certains marchés agricoles. La régulation a d’abord porté sur les prix. Elle permettait aux agriculteurs de certaines filières, comme celle des céréales, du lait, de la viande, des fruits et légumes ou du sucre, de bénéficier de prix planchers garantis, les prix d’intervention. Lorsque les prix de marché étaient plus bas que le prix d’intervention, les producteurs bénéficiaient du prix régulé soit sous la forme de rachat direct de leur production par les instances européennes, soit sous celle du versement d’une compensation correspondant à la différence entre le prix de marché et le prix d’intervention. Afin de contrôler les coûts liés aux prix d’intervention, ce dispositif a été complété par la fixation de volumes maximaux de production, les quotas, pour le sucre à la fin des années 1960, et le lait au milieu des années 1980.

7. Progressivement, la mise en œuvre de la PAC s’est traduite par une diminution des aides indirectes et une réorientation vers les mécanismes de marché. Cela a d’abord consisté en une réduction des prix d’intervention dans les années 1990 et un alignement partiel sur les cours mondiaux, puis plus récemment, en 2015 et 2017, la suppression des quotas de production laitiers et sucriers.

8. Loin cependant d’être intégralement confrontée à l’application des règles de concurrence, cette libéralisation progressive des marchés agricoles s’est accompagnée de réformes législatives tendant à prévoir des dérogations spécifiques aux règles prohibant les ententes, notamment par deux règlements européens récents, le règlement sur l’organisation commune des marchés agricoles (règlement OCM) du 13 décembre 2013 [14], modifié par le règlement Omnibus du 13 décembre 2017 [15].

9. Ces deux tendances contradictoires – la libération progressive des marchés et l’émergence concomitante de dérogations spécifiques au secteur – posent la question de la place exacte des règles de concurrence au secteur agricole.

10. Sur le plan des principes, l’articulation entre les règles spéciales de la PAC et les règles générales de concurrence est claire. L’article 206 du règlement OCM rappelle ainsi que les règles de concurrence s’appliquent dans le secteur agricole, sous réserve des dispositions contraires prévues par le règlement. L’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), rendu le 17 novembre 2017 dans l’affaire Endives (l’arrêt “endives”), reprend la règle selon laquelle le spécial déroge au général (specialia generalibus derogant), pour préciser que “l’article 42 TFUE reconnaît la primauté de la politique agricole commune par rapport aux objectifs du traité dans le domaine de la concurrence”.

11. Il existe cependant deux types de difficultés à la clarté de l’application des règles de concurrence au secteur. La première est liée à la segmentation historique des règles sectorielles selon les filières concernées. La seconde est liée au caractère novateur de certaines dérogations dans le secteur.

II. L’harmonisation des règles à l’ensemble du secteur

12. Depuis l’introduction de la PAC en 1962, 21 OCM couvrant les productions de chaque filière étaient régies par un règlement européen propre à chacune.

13. L’effort de clarification des règles en matière agricole a d’abord été orienté vers un objectif d’harmonisation des règles applicables au secteur. Cet objectif était déjà celui du règlement du 22 octobre 2007, dit “règlement OCM unique” [16], qui s’est attaché à codifier au sein d’un corpus juridique unique l’ensemble des dispositions résultant des différents règlements OCM, et “dans la mesure du possible [à] remplacer les dispositions sectorielles par des dispositions horizontales [17]. Cet effort de codification a été achevé par le règlement OCM de 2013.

14. S’agissant des règles de concurrence, le règlement Omnibus marque une étape importante, en modifiant l’article 152 du règlement OCM pour étendre à l’ensemble des filières les possibilités de dérogations aux règles prohibant les ententes de l’article 101 (1) TFUE de pratiques auparavant réservées dans le règlement OCM à quatre filières : le lait, la filière bovine, les céréales et l’huile d’olive. Dorénavant, une organisation de producteurs (OP) ou association d’OP (AOP) reconnue peut établir des conditions commerciales de vente commune à ses membres, pour tout ou partie de leur production, dès lors, notamment, qu’elle concentre l’offre et commercialise la production, quelle que soit la production vendue [18].

15. Dans son avis de mai dernier, l’Autorité de la concurrence préconise, dans le même objectif d’harmonisation et de clarté des règles, l’extension des dérogations aux règles de concurrence actuellement réservées par le règlement OCM à certaines filières de qualité (AOP et IGP), qui peuvent bénéficier de mesures de régulation de l’offre [19], à l’ensemble des produits bénéficiant de telles appellations [20].

III. L’interprétation des dérogations aux règles de concurrence selon leur finalité

16. La seconde difficulté à la compréhension de l’application des règles de concurrence est que les dérogations du règlement OCM modifié sont pour certaines novatrices, elles ne connaissent pas de strict équivalent dans les règlements d’exemption applicables aux règles de concurrence.

17. Ces dérogations peuvent être interprétées selon le but poursuivi par le législateur. Ce qui caractérise l’ensemble des filières agricoles, quelle que soit la nature de la production en cause, est le déséquilibre entre les producteurs et leurs acheteurs induit par un rapport de forces faussé par la structure d’une offre atomisée et une demande concentrée, l’asymétrie d’informations, et la vulnérabilité de l’amont à la volatilité des prix. Les dérogations aux règles de l’article 101 (1) TFUE du règlement OCM sont justifiées par la volonté de donner aux producteurs les moyens de résorber ces déséquilibres.

18. S’agissant tout d’abord de la possibilité octroyée par l’article 152 1. bis de s’entendre sur des conditions commerciales communes au sein des OP ou des AOP reconnues, cette dérogation doit être interprétée comme une mesure incitative de structuration de l’échelon amont, ainsi que précisé dans les considérants du règlement Omnibus [21]. Les OP et les AOP permettent de concentrer l’offre, constituent des organismes plus solides de négociation commerciale, et sécurisent les débouchés de leurs membres. Afin d’apporter davantage de sécurité juridique aux producteurs, l’article 152 prévoit une dérogation expresse assortie de conditions explicites au bénéfice des OP ou AOP de commercialisation qui permettent de concentrer l’offre et dont les activités effectives remplissent des objectifs d’optimisation des coûts de production et de gestion des exploitations [22], les autorités de concurrence pouvant retirer le bénéfice de la dérogation pour l’avenir en cas d’exclusion de la concurrence ou de menace des objectifs de la PAC [23]. Ainsi, à la différence des dispositions du règlement de 2007 sur lesquelles la Cour de justice de l’Union européenne s’est prononcée dans l’arrêt “endives” [24], le législateur a apporté toute précision aux producteurs sur la portée des dérogations aux règles de concurrence dont ils pouvaient bénéficier. Les situations explicitement visées par l’article 152 sont celles où les pratiques apparaissent nécessaires à la structuration de l’amont. En dehors de ces situations, en particulier lorsque les pratiques sont menées par des structures qui ne sont pas des OP ou des AOP [25], des organisations non reconnues ou lorsqu’elles impliquent plusieurs organisations, les pratiques menées ne peuvent en revanche bénéficier de la dérogation aux règles de l’article 101 (1) TFUE.

19. Les dérogations prévues dans le règlement OCM en faveur des activités des organisations interprofessionnelles peuvent également être interprétées au regard du rôle de ces organismes pour résorber les déséquilibres entre les différents échelons des filières. Les interprofessions apparaissent en particulier utiles pour répondre au problème d’asymétrie d’informations entre les producteurs et leurs acheteurs. En ce sens, elles peuvent être utilisées comme vecteur d’amélioration de la transparence sur les marchés et doivent avoir la possibilité d’émettre des indicateurs ou des clauses contractuelles types. Ces organisations ne peuvent en revanche être le lieu d’ententes sur les prix ou les volumes. Plus précisément, si une clause type de répartition de la valeur utilisée comme instrument de négociation n’apparaît pas contraire aux règles de concurrence, elle ne peut permettre aux membres d’une interprofession de s’accorder sur un prix unique. Cette distinction est applicable pour les autres indicateurs ou la possibilité d’intégrer les coûts de production dans les prix amont. Toutes les possibilités prévues dans le règlement OCM au titre de la compétence des interprofessions [26] ne peuvent être appliquées comme les modalités d’une entente collective sur les prix ou les volumes [27].

Conclusion

20. L’avis de l’Autorité est un document qui servira au gouvernement pour rédiger des lignes directrices sur l’application des règles de concurrence au monde agricole. Ces initiatives publiques devraient apporter davantage de sécurité juridique aux acteurs et éviter deux types de comportements qui atténueraient l’efficacité de la régulation : celui d’enfreindre les règles de concurrence ou, au contraire, de ne pas suffisamment exploiter toutes les possibilités liées aux dérogations à ces règles, comportements opposés mais tous les deux liés à une mauvaise interprétation des textes et obérant l’émergence d’une économie agricole compétitive.


Actions des organisations inter-professionnelles et droit de la concurrence : Le champ des possibles



Léna Sersiron
Avocat à la Cour, Baker McKenzie, Paris

Romain Travade
Avocat à la Cour, Baker McKenzie, Paris

1. Face aux crises récurrentes qui agitent l’agriculture française, la nécessité de renforcer la cohésion au sein des filières a récemment conduit les pouvoirs publics à encourager, plus encore, le dialogue interprofessionnel dans le cadre de “plans de filières” qui regroupent les différents maillons de la chaîne de valeur [28].

2. La responsabilisation des entreprises et des filières est ainsi devenue le maître-mot de l’action publique en vue d’améliorer, via les organisations interprofessionnelles (ci-après “OI”), la gestion des risques [29] par la mise en œuvre de stratégies d’actions collectives.

3. La feuille de route semble claire : donner plus de visibilité aux OI pour qu’elles soient les actrices privilégiées du dialogue sur des questions aussi sensibles que celles de la fixation des prix dans les filières agricoles ou du “bon” partage de la valeur entre les opérateurs économiques.

4. Il est vrai que, comme le soulignait déjà le règlement (UE) no 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 (ci-après “règlement OCM”), “les organisations interprofessionnelles peuvent jouer un rôle important en permettant le dialogue entre acteurs de la chaîne d’approvisionnement et en agissant en faveur de la promotion des bonnes pratiques et de la transparence du marché [30].

5. Toutefois, pour que les OI contribuent de manière significative à améliorer le fonctionnement des filières, encore est-il nécessaire qu’elles puissent maîtriser le champ des possibles, en termes d’actions, au regard tant des règles de concurrence que de la réglementation sectorielle. Les OI font alors face à une réglementation globalement peu lisible qui offre tout de même un champ d’action important à saisir (I.).

6. Dans ce contexte où les OI sont incitées à investir pleinement le champ d’action qui leur est notamment dévolu par le règlement OCM, tel que récemment modifié par le règlement dit “Omnibus” [31] (ci-après “règlement Omnibus”), le présent article s’attache donc, à la suite de l’avis no 18-A-04 de l’Autorité de la concurrence [32] (ci-après “l’Autorité”), à souligner les possibilités offertes aux OI en ce qui concerne la diffusion d’indicateurs de tendance (II.) et de clauses types de répartition de la valeur (III.).

7. Il invite également les OI reconnues [33], dont les opérateurs s’interrogent régulièrement sur les pratiques qu’ils peuvent mettre en œuvre au regard du droit de la concurrence, à recourir plus largement au mécanisme de l’article 210 du règlement OCM (IV.).

I. Une réglementation globalement peu lisible pour les OI mais qui est en pleine évolution et offre un champ d’action important

8. L’empilement depuis plusieurs décennies de nombreuses règles relatives au secteur agricole pose aujourd’hui problème : le cadre juridique européen, largement repris en France dans le code rural et de la pêche maritime, apparaît en réalité trop complexe pour les opérateurs, peu clair et sujet à des interprétations variées.

9. À cet égard, le travail réalisé par l’Autorité dans le cadre de son avis no 18-A-04 est à saluer dans la mesure où il apporte de la lumière aux opérateurs quant au cadre normatif national et européen. Cet avis pourra servir de guide dans le cadre de l’élaboration en cours, par les services de la DGCCRF, de lignes directrices sur l’articulation entre les règles de concurrence et la politique agricole commune. Il pourra également servir de référence aux acteurs du secteur pour l’application de leurs “plans de filière”, ainsi que lors de l’examen par le Parlement du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable (dite “loi EGalim”) qui a été adopté par l’Assemblée nationale le 30 mai et examiné par le Sénat à le 26 juin.

10. En dépit d’une réglementation et d’une pratique décisionnelle jusqu’alors globalement peu lisibles, force est cependant de constater que le règlement OCM, tel que modifié par le règlement Omnibus, ouvre un champ d’action important pour les OI.

11. L’article 157 du règlement OCM liste en effet, de façon non limitative, une très large série de missions que les OI reconnues peuvent mettre en œuvre, dans le cadre de leurs actions, qui vont de l’élaboration de contrats types jusqu’à la recherche en innovation en passant par des missions d’information sur les marchés ou encore des missions sanitaires [34].

12. Deux outils retiennent toutefois particulièrement l’attention des opérateurs dans le large champ d’action des OI : la diffusion d’indicateurs (II.) et l’adoption de clauses types de répartition de la valeur (III.).

II. La diffusion d’indicateurs par les OI reconnues

13. L’article 157 du règlement OCM prévoit la possibilité pour les OI reconnues de produire et diffuser des informations économiques visant à mieux connaître les marchés [35].

14. Toutefois, l’élaboration et la diffusion, à l’initiative d’une OI, d’indices destinés à l’ensemble de ses membres en vue d’améliorer les connaissances et la transparence du marché doivent être analysées au regard de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après “TFUE”).

15. À cet égard, l’Autorité a déjà souligné à plusieurs reprises qu’un organisme interprofessionnel peut diffuser des informations en matière de coûts ou de prix sous forme d’indices [36], c’est-à-dire de données passées, anonymes et suffisamment agrégées pour exclure l’identification d’un opérateur.

16. L’échange d’informations sous la forme d’une diffusion d’indicateurs de tendance est ainsi licite dès lors qu’elle n’a pas d’objet ou d’effets anticoncurrentiels. Elle ne doit donc notamment pas avoir pour résultat “de détourner les entreprises d’une appréhension directe de leurs propres coûts, ce qui leur permet de fixer leurs prix, individuellement, ou collectivement lorsqu’elles agissent au travers d’une coopérative, d’une société les réunissant en tant qu’entité économique unique ou d’une association agissant sous mandat [37].

17. Par ailleurs, l’Autorité est venue rappeler dans son avis no 18-A-04 que, “de manière générale, lorsque les organisations interprofessionnelles relayent un indicateur ou indice émanant d’un organisme public (INSEE, France AgriMer, Observatoire, etc.), elles sont peu susceptibles de procéder à des échanges d’informations sensibles [38].

18. Si l’OI qui se fait le simple relais d’indices publics est ainsi peu susceptible d’enfreindre les règles de concurrence, dès lors qu’elle manipule des données (y compris publiques) en vue de construire des indices spécifiques, il lui revient d’être vigilante et de mettre en place des procédures spécifiques en interne (charte de confidentialité, interface sécurisée, anonymisation des données le cas échéant, etc.).

19. Pour apprécier le risque au regard du droit de la concurrence, il convient également d’analyser le fonctionnement et l’impact concret des indicateurs, car ceux-ci ne doivent pas uniquement être analysés in abstracto mais aussi en fonction de l’utilisation qui en est faite et de leur impact sur le marché.

20. Au-delà de la sensibilité des informations échangées, la diffusion d’indices de tendance “ne peut être maintenue que si elle dissuade clairement les acteurs de la filière, appelés à contracter entre eux, d’appliquer purement et simplement les recommandations de l’interprofession, que ce soit en prix de départ ou en indicateurs de tendance [39].

21. Ainsi, comme l’a rappelé l’Autorité dans son avis précité no 18-A-04 chaque opérateur économique doit être libre d’individualiser ses prix compte tenu de ses charges, de ses coûts divers à partir d’informations relatives au passé et en utilisant, le cas échéant, des indicateurs de tendance, dès lors qu’ils ne présentent aucun caractère normatif émis par l’OI.

22. Dès qu’une OI met en place une diffusion d’indicateurs de tendance [40], il nous semble donc essentiel, au-delà de l’analyse de la sensibilité des informations échangées au regard du droit de la concurrence, de prévoir, a minima, une communication au sein de l’OI visant à rappeler que l’objectif est de mettre à disposition des parties prenantes aux contrats des indicateurs pertinents ; libre toutefois aux parties de les adapter, préciser, combiner ou non dans le mécanisme de détermination du prix du contrat et les clauses de renégociation ou de révision.

III. L’établissement de clauses types de répartition de la valeur par les OI

23. La recherche d’un équilibre dans la répartition de la valeur est également un enjeu majeur au sein de toutes les filières agricoles.

24. L’Observatoire de la formation des prix et des marges de produits alimentaires s’est ainsi vu confier, par la loi du 9 décembre 2016, dite “Sapin 2” [41], l’examen de la répartition de la valeur ajoutée tout au long de la chaîne de commercialisation des produits agricoles [42].

25. Cette transparence sur la valeur n’a pas été jugée suffisante par les producteurs, qui ont souhaité que des modalités de répartition effective de la valeur soient mises en place [43].

26. De telles modalités de répartition de la valeur dans les filières agricoles ont d’ailleurs été largement débattues lors des États généraux de l’alimentation à l’automne 2017 [44]. Si les producteurs sont très favorables à l’introduction de clauses de répartition de la valeur, les industriels, notamment par la voix de l’ANIA, sont plus hostiles, estimant que cette répartition de la valeur se ferait notamment au détriment de la compétitivité internationale [45].

27. Parallèlement, le règlement OCM modifié par le règlement Omnibus a introduit parmi les objectifs des OI la possibilité d’établir des clauses types de répartition de la valeur [46] portant notamment sur les gains et les pertes enregistrés sur le marché afin de déterminer comment doit être répartie toute évolution des prix pertinents [47].

28. Les clauses de répartition de la valeur permettent ainsi de limiter l’aléa en lissant dans le temps les effets de la volatilité du prix par un mécanisme qui prévoit dans quelle mesure chacune des parties (les producteurs et leurs premiers acheteurs [48]) supportera une variation du prix.

29. Dans son avis no 18-A-04 précité, l’Autorité reste toutefois prudente sur le sujet en soulignant que “les clauses de répartition de la valeur devraient être formulées de telle sorte qu’elles n’aboutissent pas in fine à une fixation collective des prix, c’est-à-dire une pratique d’entente anticoncurrentielle. L’utilisation de cette clause par les acteurs de la filière ne doit pas aboutir à une uniformisation des prix pratiqués au sein de l’interprofession [49].

30. Le projet de loi EGalim précité, dans sa rédaction issue de la discussion en séance publique devant l’Assemblée nationale, prévoit la transposition dans le code rural et de la pêche maritime des nouveaux objectifs assignés aux OI par le règlement Omnibus. Il introduit en effet la possibilité pour les OI de rédiger des clauses types de répartition de la valeur, ne pouvant toutefois être étendues à l’ensemble des professionnels d’une filière [50].

31. Ce nouveau rôle, dévolu aux OI, d’établissement de clauses types de répartition de la valeur démontre la place centrale qu’elles peuvent jouer dans le dialogue au sein des filières. Ces clauses devront toutefois être maniées avec précaution et faire l’objet d’une notification, le cas échéant, à la Commission européenne au titre de l’article 210 du règlement OCM.

IV. Une sécurisation juridique recommandée via le recours à l’article 210 du règlement OCM

32. L’article 210 du règlement OCM prévoit que le droit européen des ententes (article 101 TFUE) ne s’applique pas aux accords, décisions et pratiques concertées des organisations interprofessionnelles qui ont été notifiés à la Commission et que cette dernière n’a pas déclarés incompatibles avec la réglementation de l’Union dans un délai de deux mois.

33. Cette disposition impose, selon nous, de notifier avant sa mise en œuvre tout accord ou pratique concertée mais uniquement si cet accord ou pratique concertée serait, en cas de mise en œuvre, contraire à l’article 101 du TFUE. Ceci afin que la Commission puisse déclarer, avant toute mise en œuvre de l’accord ou pratique concertée, que ledit article 101 du TFUE n’est pas applicable.

34. Toutefois, l’Autorité est, à notre sens, venue récemment adopter une position plus libérale sur le recours à l’article 210 du règlement OCM par les organisations interprofessionnelles en considérant que ce mécanisme devrait être utilisé plus largement comme une véritable “lettre de confort” [51].

35. Dans ce contexte, il nous semble essentiel que les OI reconnues notifient auprès de la Commission européenne, au titre de l’article 210 du règlement OCM, les actions qu’elles souhaitent mettre en œuvre et qui soulèvent des risques, même potentiels, au regard du droit de la concurrence tels que les indicateurs et leur méthodologie de construction ou les clauses types de répartition de la valeur.


Contractualisation dans le secteur agricole et alimentaire : Vers un nouveau droit des pratiques restrictives de concurrence ?



Caroline Bellone-Closset
Avocat à la Cour, Grall & Associés, Paris

Jean-Christophe Grall
Avocat à la Cour, Grall & Associés, Paris

1. Aujourd’hui, la conclusion d’une convention écrite est obligatoire entre tout fournisseur et son client distributeur, que ce dernier soit un grossiste [52] ou un détaillant [53], dès lors que des avantages financiers de quelque nature que ce soit ne relevant pas des conditions générales de vente (CGV) sont consentis par le fournisseur au distributeur.

2. À l’amont, entre les producteurs agricoles et leurs premiers acheteurs (généralement des transformateurs ou des conditionneurs), la question de la contractualisation fait depuis longtemps débat, les producteurs agricoles préférant généralement éviter toute formalisation.

3. Pour autant, l’Autorité de la concurrence et, avant elle, le Conseil de la concurrence ont eu maintes fois l’occasion de rappeler que la contractualisation est indispensable à une meilleure régulation concurrentielle des marchés agricoles [54].

4. La loi de modernisation de l’agriculture et de la pêche (LMAP) [55] a ainsi introduit, dans le code rural et de la pêche maritime (CRPM), l’article L. 631-24, qui prévoit la possibilité de rendre la contractualisation obligatoire [56] dans certaines filières soit par décret, soit par accord interprofessionnel étendu.

5. À ce jour, nous comptons deux décrets : l’un pour les fruits et légumes destinés à la revente à l’état frais [57], l’autre pour le lait de vache [58], et un accord interprofessionnel dans le secteur du lait de chèvre [59].

6. Pour toutes les autres filières, en revanche, les parties sont aujourd’hui libres de conclure un contrat écrit ou non et, dans l’hypothèse où elles retiennent une contractualisation écrite, elles demeurent totalement libres du contenu de leurs contrats.

7. Toutefois, ce cadre juridique a démontré ses faiblesses puisque certaines filières ont encore très peu recours à la contractualisation.

8. C’est la raison pour laquelle le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable – qui fait suite aux États généraux de l’alimentation – ambitionne de modifier sensiblement les règles de contractualisation applicables à l’amont (I.) mais également à l’aval (II.) et de créer une véritable corrélation entre les prix pratiqués à l’amont et ceux pratiqués à l’aval (III.).

I. Une refonte totale de la contractualisation amont

9. L’une des principales nouveautés apportées par le projet de loi tel qu’adopté par l’Assemblée nationale le 30 mai 2018 est une inversion de la construction du prix.

10. Ainsi, à l’instar d’un fournisseur qui doit adresser ses CGV à son client distributeur [60], le producteur agricole ou l’organisation de producteurs (OP)/l’association d’organisations de producteurs (AOP) dont il est membre devra adresser à son acheteur une proposition de contrat [61].

11. Au même titre que les tarifs communiqués par le fournisseur avec ses CGV doivent être annexés à la convention annuelle en application de l’article L. 441-7 du code de commerce, la proposition de contrat du producteur devra être annexée au contrat qu’il conclut avec l’acheteur, tout refus de la proposition de contrat du producteur par l’acheteur ainsi que toutes réserves sur un ou plusieurs éléments de cette proposition devant être motivés et transmis à l’auteur de la proposition dans un délai raisonnable, et ce, sous peine de sanctions administratives.

12. Faisant écho à l’article L. 441-6 du code de commerce, le nouvel article L. 631-24 du CRPM devrait en outre préciser que la proposition de contrat du producteur constitue le “socle unique” de la négociation entre le producteur et son acheteur, notion bien connue en droit de la négociation commerciale, mais qui n’est pas la panacée.

13. Il y a donc une vraie volonté du législateur d’aligner autant que possible le régime de la contractualisation amont sur celui de la contractualisation aval et de faire ainsi bénéficier pleinement les acteurs de la filière agricole de la jurisprudence issue de l’article L. 442-6 du code de commerce, qui porte à ce jour exclusivement sur des relations aval.

14. Toujours dans la même logique, comme les articles L. 441-7 et L. 441-7-1 du code de commerce encadrent le contenu des contrats aval, le nouvel article L. 631-24 du CRPM vise à encadrer le contenu des contrats amont, et ce, quelle que soit la filière dont sont issus les produits contractuels. En effet, le projet de loi prévoit que, dès lors qu’un producteur et son premier acheteur souhaitent conclure un contrat écrit, celui-ci devra être conforme à l’article L. 631-24 du CRPM, le non-respect de ce formalisme étant assorti de sanctions administratives.

15. Les contrats devront ainsi prévoir notamment des clauses relatives au prix ou aux critères et modalités de détermination et de révision du prix, lesdits critères et modalités devant prendre en compte trois types d’indicateurs : des indicateurs de coûts de production en agriculture, des indicateurs des prix constatés sur le ou les marchés sur lesquels intervient l’acheteur [62] et des indicateurs relatifs à la qualité des produits contractuels (composition, traçabilité, respect d’un cahier des charges, etc.).

16. Ces indicateurs, nous le verrons, constituent l’une des pierres angulaires de ce projet de loi.

17. Soulignons enfin que le montant des amendes administratives susceptibles d’être prononcées devrait sensiblement évoluer par rapport à ce que prévoit aujourd’hui l’article L. 631-24 du CRPM, puisque ce montant passerait d’un maximum de 75 000 € par an à un montant maximum égal à 2 % du chiffre d’affaires hors taxes du dernier exercice clos, ce qui pourrait représenter une augmentation substantielle, en particulier pour tous les grands groupes industriels de la filière agroalimentaire.

18. Outre cette refonte de la contractualisation amont, le projet de loi annonce également une réforme – sans doute moins substantielle – de la contractualisation aval entre fournisseurs et distributeurs.

II. Des modifications par voie d’ordonnance attendues à l’aval

19. À l’origine, le projet de loi prévoyait simplement, sous son article 10, une ordonnance visant notamment à préciser les dispositions relatives aux CGV, simplifier les dispositions relatives aux conventions conclues entre les fournisseurs et les distributeurs et simplifier et préciser les définitions des pratiques mentionnées à l’article L. 442-6 du code de commerce.

20. Puis il y a eu l’amendement Moreau [63] – adopté en Commission – qui visait, par l’ajout d’un article 10 ter au projet de loi, à extraire l’ensemble des produits agricoles et alimentaires du champ d’application des articles L. 441-7 et L. 441-7-1 du code de commerce, amendement qui a fait couler beaucoup d’encre tant il était “disruptif”, pour reprendre les termes du rapporteur lui-même.

21. Cet amendement avait pour but d’ouvrir un débat avec l’ensemble des parties prenantes afin de réfléchir à un nouveau cadre de négociations. Un certain nombre de propositions ont été formulées sans pour autant parvenir à un consensus, de sorte que l’article 10 ter a finalement été supprimé en séance publique.

22. Prenant acte de l’impossibilité de parvenir à la création d’un nouveau cadre légal satisfaisant pour les négociations commerciales avant le début de celles-ci pour 2019, le rapporteur a souhaité néanmoins que les discussions se poursuivent afin de “trouver rapidement des alternatives ayant vocation à s’appliquer aux négociations suivantes”.

23. De son côté, le ministre de l’Agriculture a indiqué que “la concertation a également permis d’ouvrir de nouvelles pistes que le Gouvernement prendra en compte pour rédiger les ordonnances prévues par l’article 10”, faisant notamment référence à l’amendement no 1782, qui prévoyait un retour formel et motivé du distributeur lorsqu’il ne peut accepter les CGV de son fournisseur, à l’image de ce que prévoit le projet de loi à l’amont, lorsque le premier acheteur refuse ou émet des réserves sur la proposition de contrat du producteur agricole.

24. Plus globalement, l’adoption du projet de loi et l’ordonnance qu’il prévoit sous son article 10 devraient conduire à renforcer le formalisme protecteur de la convention annuelle afin qu’elle fasse mieux apparaître la réciprocité des obligations des parties, s’inscrivant ainsi dans la continuité de l’arrêt Galec [64].

25. Les relations aval entre fournisseurs et distributeurs devraient également être affectées par certaines dispositions du nouvel article L. 631-24-1 du CRPM visant à établir une corrélation entre le prix payé aux producteurs et les prix pratiqués à l’aval entre transformateurs et distributeurs.

III. Vers plus de transparence tout au long de la filière

26. L’ambition de ce projet de loi vient du fait qu’il couvre l’ensemble de la filière, du producteur au consommateur, à la différence de la plupart des projets de loi précédents, qui ne s’intéressaient soit qu’à l’amont (LMAP, loi d’avenir [65]), soit qu’à l’aval (LME [66], loi Hamon [67], loi Macron [68]).

27. La loi Sapin 2 [69] s’était déjà essayée à l’instauration d’une certaine corrélation amont-aval en obligeant les premiers acheteurs de produits soumis à contractualisation obligatoire à indiquer, dans leurs CGV, le “prix prévisionnel moyen” payé aux producteurs [70]. Le périmètre très restreint de cette disposition et l’absence de sanctions n’ont toutefois pas permis de rendre ce dispositif efficace, raison pour laquelle le projet de loi tel qu’adopté par l’Assemblée nationale devrait supprimer ce dispositif [71] pour en instaurer un nouveau.

28. Alors que le projet de loi initial ne contraignait que le premier acheteur de produits agricoles à “faire référence”, dans les contrats qu’il conclut avec ses propres clients, aux indicateurs visés dans les contrats établis en amont avec les producteurs, les députés ont souhaité aller plus loin en prévoyant un mécanisme de “cascade” obligeant chaque maillon de la filière à “prendre en compte” les indicateurs contenus dans les contrats amont conclus entre producteurs et premiers acheteurs.

29. Les amendements déposés en ce sens exposaient en effet qu’“une imprécision du texte [initial] condui[sai]t à limiter ne serait-ce que la référence aux indicateurs, au premier contrat de revente. Cet amendement rectifie la rédaction et permet de préciser que ces indicateurs circuleront en toute transparence d’un bout à l’autre de la chaîne de contrats”.

30. Un tel mécanisme de cascade appelle toutefois de nombreuses questions, en particulier dans des filières où les produits agricoles peuvent subir plusieurs transformations successives, en étant parfois associés à d’autres produits agricoles ou encore pour les transformateurs qui ont une multitude de sources d’approvisionnement (en France et à l’étranger, auprès de coopératives, d’OP, de producteurs indépendants, etc.) et/ou pour lesquels seule une partie des produits agricoles qu’ils acquièrent font l’objet de contrats écrits en amont.

31. La rédaction du texte tel qu’adopté le 30 mai demeure néanmoins ambiguë quant à l’étendue de ce mécanisme en cascade puisque l’article L. 631-24-1 (nouveau) du CRPM ne vise que “l’acheteur”, c’est-à-dire, en toute logique, le premier acheteur de produits agricoles, et non tout fournisseur de produits agricoles ou alimentaires.

32. En outre, l’article L. 631-24-1 se réfère à la notion de “revente”, ce qui, sur le plan juridique, correspond à une revente en l’état et non à la vente d’un produit transformé fabriqué à partir d’une matière première agricole.

33. Il y a donc là un vrai décalage entre la volonté du législateur, d’une part, et la rédaction du texte, d’autre part, décalage qui est source d’une grande insécurité juridique et mériterait d’être corrigé.

34. Nous comprenons toutefois, à la lecture du nouvel article L. 631-25 du CRPM, que l’absence de prise en compte des indicateurs amont dans les contrats aval pourrait ne pas être sanctionnée, seul le refus, pour le premier acheteur, de communiquer à ses fournisseurs producteurs l’évolution des indicateurs des prix constatés sur les marchés sur lesquels il opère paraissant être sanctionné.

35. Il conviendra toutefois, pour confirmer ce point, d’attendre l’ordonnance prévue à l’article 10 du projet de loi, celle-ci devant en principe “mettre en cohérence” les dispositions du code de commerce avec celles du CRPM. Or les sanctions applicables aux maillons aval de la filière auraient sans doute davantage leur place dans le code de commerce que dans le CRPM…

36. Nouvelles obligations, nouvelles sanctions. Même s’il pose encore beaucoup de questions, le projet de loi devrait conduire à un renouveau du paysage contractuel, pour autant que les opérateurs et, en premier lieu, les producteurs agricoles veuillent bien se saisir des nouveaux outils mis à leur disposition.


Agriculture et concurrence : Condamnation du titre IV ou nouvelle jeunesse ?



Daniel Fasquelle
Agrégé des Facultés de droit
Professeur à l’ULCO (Université du Littoral-Côte d’opale) Membres du LARJ (Laboratoire de recherche juridique) EA 3603


Marie-Alice Fasquelle-Leonetti
Avocat
Maître de conférences associée à l’ULCO (Université du Littoral-Côte d’opale)
Membres du LARJ (Laboratoire de recherche juridique) EA 3603


Introduction

1. Tous ceux qui s’intéressent au titre IV du livre IV du code de commerce, qui traite “De la transparence, des pratiques restrictives et d’autres pratiques prohibées”, et au droit de la concurrence connaissent les manifestations des producteurs de fruits et légumes à l’été 1999. Des agriculteurs mécontents du décalage entre les prix qui leur étaient proposés et les prix pratiqués en grandes surfaces et qui s’étaient fait bruyamment entendre.

2. De ce mouvement s’est imposée l’idée que le monde agricole était contraint de vendre en dessous du prix de revient alors que d’autres captaient l’essentiel de la valeur à leur profit et qu’il fallait donc agir pour corriger cette situation injuste et ce rapport de force déséquilibré [72].

3. Ce constat a incontestablement inspiré le volet concurrence de la loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001 [73], qui est venu retoucher la loi Galland adoptée cinq ans plus tôt, le 1er juillet 1996, qui avait déjà pour but de protéger les producteurs face à la concentration du pouvoir d’achat.

4. Cette approche, la régulation et donc le recours au titre IV et à l’interdiction des pratiques restrictives, n’a pas radicalement changé par la suite avec, toujours très présent, le monde agricole pour inspirer et orienter le travail gouvernemental et législatif [74]. À regarder le titre IV tel qu’il est aujourd’hui, on peut donc affirmer qu’il a été en partie façonné pour répondre aux attentes des agriculteurs.

5. Sans grand succès cependant puisque, dans les faits, la puissance d’achat s’est renforcée et les producteurs ont continué à subir cette relation déséquilibrée.

6. À ce sujet, on pourrait être tenté de reprocher aux agriculteurs leur trop grand esprit d’indépendance et donc leur incapacité à se fédérer pour engager le rapport de force malgré les incitations législatives à la “contractualisation” [75]. En vérité, ce serait injuste quand on connaît, par exemple, la vigueur, dans certains secteurs, du mouvement coopératif. Ce serait aussi nier les obstacles juridiques auxquels le monde agricole s’est heurté. La décision de l’Autorité française de la concurrence en 2012 dans l’affaire dite “des endives” a marqué, à ce sujet, un point d’orgue [76].

7. Cette décision, qui a plongé le monde agricole dans la consternation, a cependant eu le mérite d’ouvrir un débat qui a débouché sur une nouvelle approche européenne et française qui consiste à accepter des exceptions plus grandes à l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles pour permettre aux agriculteurs de mieux se structurer afin de pouvoir enfin peser efficacement dans la négociation avec leurs partenaires de l’industrie agroalimentaire et de la grande distribution.

8. Concentrer la puissance de vente face à la puissance d’achat, c’est tout le pari actuel du droit européen et du droit français. Cette approche nouvelle devrait conduire, logiquement, à se détourner désormais du titre IV et de ses échecs répétés au profit d’une nouvelle relation entre agriculture et concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles (I.).

9. Ce serait cependant enterrer un peu vite le titre IV et le droit des pratiques restrictives, qui, de façon inattendue, pourraient, en réalité, connaître une nouvelle jeunesse au regard des évolutions récentes du droit français et européen (II.).

I. Le titre IV écarté par le nouveau regard du droit de la concurrence sur l’agriculture ?

10. S’agissant de la rencontre entre agriculture et concurrence, on assiste à un nouveau regard, tant du point de vue européen (1.) que français (2.), qui semble préférer une application adaptée du droit des pratiques anticoncurrentielles plutôt que l’approche privilégiée jusque-là qui s’appuyait principalement sur le titre IV.

1. Le titre IV écarté par le nouveau regard du droit européen de la concurrence sur l’agriculture ?

11. Longtemps restée théorique et potentielle (1.1), la prise en compte des spécificités de l’agriculture par le droit européen semble pouvoir désormais devenir une réalité (1.2).

1.1 Une prise en compte longtemps restée théorique

12. Dès l’origine, le traité de Rome a admis que le droit de la concurrence devait être appliqué en tenant compte des particularités du monde agricole. On retrouve cette intention à l’article 42 du TFUE, qui dispose que “les dispositions du chapitre relatif aux règles de concurrence ne sont applicables à la production et au commerce des produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Parlement européen et le Conseil (…), compte tenu des objectifs énoncés à l’article 39 [objectifs de la PAC]”.

13. L’asymétrie d’information sur les prix au détriment des producteurs, la présence d’une offre atomisée face à une demande déjà concentrée, l’incapacité de stocker durablement certaines productions, tous ces éléments ont été pris en compte dans le cadre de dérogations que l’on retrouve dès le règlement 26/62 du 4 avril 1962.

14. Mais il s’avère que ces dérogations sont restées longtemps extrêmement limitées, car très encadrées en raison de l’essence même de la PAC lors de sa création. À l’origine, la politique agricole commune traduit, en effet, une volonté de fortement réguler ce secteur. Les prix sont fixés par Bruxelles, des mécanismes de retrait permettent de garantir les prix aux agriculteurs qui ne pourraient écouler leurs marchandises à de meilleures conditions sur le marché, le système des prélèvements-restitutions protège l’agriculture européenne et permet de mettre en œuvre le principe de préférence communautaire.

15. Ce modèle a très vite été en crise en raison d’excédents de production que la Communauté européenne devait racheter et dont elle ne savait que faire (la “montagne de beurre”). Il a été contesté au plan international dans le cadre du GATT pour ses mécanismes de subventions à la production et de protection de l’agriculture européenne à ses frontières.

16. Une première série de mesures a été prise pour corriger ces défauts, avant que le choix soit progressivement fait, à partir de la réforme Mac Sharry de 1992 et des accords de Marrakech de 1994, de l’abandon de ces mécanismes de soutien à la production. La suppression en 2015 et 2017 des quotas de production laitiers et sucriers a marqué une nouvelle et dernière étape dans cette réorientation progressive de l’agriculture européenne vers les mécanismes de marché.

17. Cette nouvelle approche a nécessairement conduit à appliquer différemment les règles de concurrence à l’activité agricole.

1.2 Une prise en compte désormais concrète

18. Si le législateur européen encourageait, comme le confirmait le considérant 7 du règlement no 2200/96, le regroupement des agriculteurs au sein d’OP (organisations de producteurs), il faut bien reconnaître que ces OP étaient largement bridées dans les possibilités laissées aux agriculteurs de s’organiser face à l’industrie agroalimentaire et la grande distribution. Les choses ont récemment changé avec l’arrêt de la Cour de justice dans l’affaire des endives (1.2.1) et le règlement dit “Omnibus” (1.2.2).

1.2.1 L’arrêt de la Cour de justice dans l’affaire des endives

19. L’arrêt de la Cour de justice du 14 novembre 2017, rendu dans l’affaire dite “des endives”, a incontestablement marqué un tournant [77].

20. La Cour avait à répondre à deux questions de la Cour de cassation française dans le cadre d’un contentieux relatif aux pratiques de plusieurs organisations de producteurs et associations d’organisations de producteurs dans le secteur de la production et de la commercialisation des endives à la suite de la décision de l’Autorité de la concurrence du 6 mars 2012 qui avait sanctionné un grand nombre des acteurs sur ce marché en France pour entente sur le fondement de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE.

21. Dans son arrêt, la CJUE a précisé le cadre juridique applicable aux pratiques des OP et AOP (associations d’organisations de producteurs) reconnues. La Cour a notamment jugé que les pratiques mises en œuvre au sein d’une même OP ou AOP formellement reconnue par les États membres peuvent échapper à l’interdiction des ententes prévues par l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, si elles s’inscrivent effectivement et strictement dans la poursuite des objectifs assignés à l’OP ou l’AOP concernée par le règlement OCM en vigueur. La mise en œuvre de ce test de proportionnalité marque une évolution importante vers plus de liberté pour les agriculteurs dans la capacité de s’organiser face à leurs partenaires.

1.2.2 Le règlement Omnibus

22. À la suite de l’arrêt Endives, le règlement 2017/2393 du 13 décembre 2017, dit “Omnibus”, a modifié le règlement OCM no 1308/2013 [78]. Le nouvel article 152 1. bis étend et assouplit les dérogations à l’application de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE contenues dans le règlement OCM. La dérogation offerte par l’article 152 1. bis concerne les OP et AOP reconnues. Elle couvre plusieurs de leurs missions : la planification de la production, l’optimisation des coûts de production, la mise sur le marché et la négociation de contrats au nom de leurs membres.

23. Les OP et AOP, pour bénéficier de la dérogation, doivent respecter certaines conditions, notamment celle de concentrer l’offre et de mettre sur le marché la production de leurs membres, avec ou sans transfert de propriété. La poursuite des activités couvertes par la dérogation ne doit en aucun cas aboutir à exclure la concurrence ou menacer les objectifs de la PAC, ce qui pourrait conduire l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne à retirer le bénéfice de la dérogation pour l’avenir.

24. Le tout, jurisprudence de la CJUE et règlement Omnibus, a pour objectif de permettre le renforcement de la concentration de l’offre et le rééquilibrage des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire. Il s’agit de faire confiance au marché conformément à l’orientation générale de la PAC depuis 1992. Le droit français ne pouvait ignorer pareille évolution.

2. Le titre IV écarté par le nouveau regard du droit français de la concurrence sur l’agriculture ?

25. Le récent avis de l’Autorité de la concurrence (2.1) conforte, voire même renforce, l’approche retenue dans le projet de loi en cours d’examen au Parlement (2.2).

2.1 La nouvelle prise en compte de la spécificité de l’agriculture dans le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire

26. Le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable a été présenté en conseil des ministres le 31 janvier 2018. Ce texte est issu des États généraux de l’alimentation qui ont eu lieu entre juillet et décembre 2017.

27. C’est le titre 1 qui retiendra notre attention. Il a pour objectif d’améliorer l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire. Pour ce faire, par plusieurs modifications du code rural et de la pêche maritime, il s’agit de permettre la “contractualisation”, c’est-à-dire de faire en sorte que les agriculteurs se regroupent plus facilement pour, ensuite, discuter avec l’industrie agroalimentaire et les grandes surfaces sur une base qui leur est favorable. L’article 1 encadre ainsi les contrats de vente et les accords-cadres dans le but d’inverser le processus de construction du prix payé aux agriculteurs en s’appuyant sur les coûts de production des producteurs. Quant à l’article 5, il renforce, au-delà des OP et des AOP, les missions des organisations interprofessionnelles (OI) afin de faciliter le traitement des litiges et fournir un appui méthodologique aux producteurs.

28. L’objectif est donc clair : il s’agit de consacrer en droit français les avancées permises par le droit européen sur le terrain du droit des pratiques anticoncurrentielles. C’est par un assouplissement du droit des ententes horizontales et verticales que l’avenir de l’agriculture est donc désormais envisagé et non plus dans le titre IV et l’interdiction des pratiques restrictives. À un tel point que le rapporteur du projet de loi a fait voter un amendement en commission des affaires économiques pour sortir les produits agricoles et alimentaires du cadre des négociations commerciales défini par la loi de modernisation de l’économie de 2008. Un amendement sur lequel l’Assemblée nationale est revenue lors du vote dans l’hémicycle face au tollé soulevé par la disparition de la convention unique et de la négociation annuelle pour les agriculteurs.

2.2 Une nouvelle approche confortée et renforcée par l’avis de l’Autorité de la concurrence du 8 mai 2018

29. Par une lettre en date du 1er février 2018, le ministre de l’Économie et des Finances a saisi l’Autorité de la concurrence d’une demande d’avis concernant l’application des règles de concurrence au secteur agricole.

30. Cet avis a été rendu le 8 mai. Il est très détaillé et confirme les possibilités nouvelles offertes pour le droit français, par le droit européen. Pour l’autorité, en effet, “la clarification du cadre juridique opérée par la CJUE et la nouvelle dérogation apportée par le règlement Omnibus devraient permettre de sécuriser juridiquement les activités des OP et AOP reconnues, et d’aboutir in fine à un renforcement du mouvement de concentration de l’offre, à travers la création de nouvelles OP dans des secteurs où elles sont encore peu présentes ou d’AOP, qui restent à ce jour peu développées”.

31. En ce qui les concerne, dans leur mission de structuration des filières, les OI peuvent diffuser des indicateurs ou des indices ainsi que des clauses types de répartition de la valeur telles que prévues dans le règlement Omnibus sous réserve de respecter certaines précautions.

32. L’Autorité de la concurrence traite aussi des démarches “tripartites” associant producteurs, industriels et distributeurs. Ces dernières reposent sur un ensemble de contrats bilatéraux adossés à un cahier des charges commun. Elles sont encouragées sous réserve de respecter le règlement no 330/2010 du 20 avril 2010 portant exemption par catégorie des restrictions verticales, en particulier si le contrat est basé sur une relation d’exclusivité entre un producteur ou un groupement de producteurs et son acheteur.

33. Enfin, s’agissant des pratiques visant à offrir une production haut de gamme, l’Autorité recommande aux acteurs du secteur agricole de se fonder sur les dispositions d’exemption propres au secteur agricole. Des dérogations sont possibles, fondées sur des considérations en matière de qualité à la condition d’être exclusivement liées à la gestion des volumes et de ne pas porter sur les prix.

34. Cet avis a déjà eu un impact sur le projet de loi en cours d’examen au Parlement puisque le gouvernement a fait adopter en séance à l’Assemblée nationale des amendements pour faire évoluer son texte et tirer pleinement les conséquences des recommandations de l’Autorité. Ce qui semble nous détourner encore un peu plus de l’approche ancienne, fondée sur le titre IV et l’interdiction des pratiques restrictives.

II. Le titre IV renforcé par le nouveau regard du droit de la concurrence sur l’agriculture ?

35. Alors que les nouveaux rapports entre agriculture et concurrence semblent, à première vue, condamner le titre IV, il se pourrait bien qu’au contraire et de façon tout à fait inattendue, celui-ci trouve un nouveau souffle tant en droit français (1.) qu’en droit européen (2.).

1. Le titre IV renforcé par le droit français ?

36. Au cœur du titre IV, il y a une disposition phare – l’interdiction de la revente à perte – régulièrement remise en cause et qui, pourtant, va connaître une nouvelle jeunesse en raison de la volonté du législateur d’améliorer le revenu agricole (1.1). Le titre IV se trouve également indirectement conforté par l’incapacité des pouvoirs publics à encadrer la puissance d’achat des grandes surfaces faute d’instrument juridique adéquat, ce qui pourrait conduire, à court terme, à se tourner de nouveau vers le titre IV (1.2).

1.1 La nouvelle jeunesse de la revente à perte dans le projet de loi sur l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole

37. À l’article 9 du projet de loi sur l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine et durable, le gouvernement demande au Parlement la possibilité d’agir par ordonnances sur le fondement de l’article 38 pour “affecter le prix d’achat effectif au deuxième alinéa de l’article L. 442-2 du code de commerce d’un coefficient égal à 1,1 pour les denrées alimentaires, y compris les denrées alimentaires pour animaux de compagnie, revendues en l’état au consommateur”.

38. C’est donc un retour en grâce inattendu de l’interdiction de la revente à perte. Dans l’étude d’impact du projet de loi, il est souligné que “la majoration du seuil de revente à perte est de nature à contribuer à l’amélioration du fonctionnement du marché, en réduisant les distorsions entre, d’une part, des produits dont la rentabilité est trop faible et source de tensions permanentes entre industriels et distributeurs (et potentiellement de pratiques illicites) et, d’autre part, des produits dont les niveaux de marge donc de prix pénalisent le développement et l’accès des consommateurs”. Et d’ajouter que le relèvement du seuil de revente à perte “vise à renforcer l’équilibre général de la négociation au profit des entreprises de taille petite ou moyenne, grâce à une meilleure péréquation entre produits”.

39. Prudent malgré tout, le gouvernement prévoit un dispositif à titre expérimental et reconnaît que le relèvement du seuil pour les produits alimentaires “pourrait se traduire par une hausse du prix de ces produits, dans des proportions qu’il est toutefois difficile de chiffrer”.

40. On comprend cette prudence et l’on peut légitimement s’interroger sur l’efficacité de ce choix.

41. La loi Galland avait fait du relèvement du seuil de revente à perte et du durcissement des sanctions en cas de non-respect de ce dernier l’un des leviers principaux pour protéger les producteurs et le petit commerce. La conséquence a été, pour les consommateurs, une hausse des prix. Pour les producteurs, loin de faiblir, la pression s’est maintenue sauf qu’elle s’est portée sur les marges arrière... De graves dérives s’en sont ensuivies, ce qui a conduit le législateur, le 2 août 2005 puis le 3 janvier 2008, à abaisser le seuil de revente à perte pour lutter contre les effets pervers de la loi de 1996 !

42. Seule la pratique permettra de savoir si l’on aura, avec la nouvelle loi, évité les effets pervers de la loi Galland. Tout le pari du gouvernement tient dans l’articulation avec la contractualisation et les règles nouvelles sur la construction du prix introduites dans le code rural et de la pêche maritime. Là aussi on peut être sceptique, car le législateur a déjà fait des conditions générales de vente la base de la négociation commerciale, sans grand succès. L’étude d’impact est, à ce sujet, particulièrement révélatrice, reconnaissant que le relèvement du seuil de revente, présenté comme une mesure exclusivement favorable aux agriculteurs, servira aussi à redresser les marges de la grande distribution [79].

1.2 Un projet de loi qui ne remet pas en cause la puissance d’achat et qui, potentiellement, renvoie donc aux pratiques restrictives et au titre IV

43. Dans le cadre du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire, le gouvernement a déposé en séance dans l’hémicycle, à l’Assemblée nationale, un amendement visant à renforcer le contrôle ex post des centrales d’achat de la grande distribution.

44. Cet amendement vise à améliorer les possibilités d’intervention de l’Autorité de la concurrence dans l’appréhension des centrales d’achat. Ces facilités nouvelles, comme la possibilité d’adopter des mesures provisoires, ne doivent pas cacher que, sur le fond, rien ne change.

45. Le vrai problème, c’est le renforcement de la puissance d’achat. Or, même si les capacités d’intervention de l’Autorité sont améliorées, les droits des ententes, des abus de position dominante et des concentrations ne sont, tels qu’on les connaît aujourd’hui, que d’un recours limité face aux centrales d’achat et à la façon dont elles sont organisées et dont elles occupent le marché. Et faire évoluer le droit positif ne sera pas chose facile si l’on considère les dernières tentatives législatives, comme celle de la loi Macron de 2015 pour élargir le recours à l’injonction structurelle, qui s’est heurtée à l’hostilité du Conseil constitutionnel.

46. Le déséquilibre que l’on constate va donc perdurer encore longtemps. La conséquence sera, inévitablement, à court terme, un retour à une approche plus classique fondée sur les pratiques restrictives et donc sur le titre IV. Les évolutions récentes du droit européen nous renforcent dans cette idée.

2. Le titre IV renforcé par le droit européen ?

47. Indifférent dans un premier temps, puis hostile aux interdictions per se, comme l’a montré la jurisprudence de la Cour de 2013 qui menace, en France, l’interdiction de la revente à perte (2.1), le droit européen évolue aujourd’hui. Une proposition récente de directive sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement alimentaire propose des mécanismes complémentaires des pratiques anticoncurrentielles. Ce texte pourrait légitimer indirectement le titre IV et l’approche française et ouvrir la voie à un droit européen des pratiques restrictives (2.2).

2.1 Des menaces sur l’interdiction de la revente à perte…

48. Concernant les matières de l’article IV, le droit européen est toujours resté en retrait jusqu’à ce qu’il manifeste récemment son hostilité. Dans une ordonnance rendue le 7 mars 2013 à propos d’une disposition belge sur l’interdiction de la revente à perte, la Cour de justice a, en effet, précisé que la directive no 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs “doit être interprétée en ce sens qu’elle s’oppose à une disposition nationale, telle que celle au principal, qui prévoit une interdiction générale d’offrir à la vente ou de vendre des biens à perte, pour autant que cette disposition poursuit des finalités tenant à la protection du consommateur”.

49. La question est posée de savoir si cette censure va, un jour, dépasser les frontières de notre voisin belge pour remettre en cause notre article L. 442-2 du code de commerce. La disposition belge en cause dans la décision de 2013 figurait dans une loi relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur tant et si bien que le gouvernement belge pouvait difficilement nier le lien avec la directive de 2005. Pour le droit français, les choses sont plus ambiguës. L’interdiction de la revente à perte a été introduite par la loi du 2 juillet 1963 de finances rectificative portant maintien de la stabilité économique et financière. Plusieurs fois modifiée, l’interdiction de la revente à perte a été conçue en France tantôt pour protéger le petit commerce, tantôt pour protéger les producteurs. Tous les doutes ne sont pas cependant levés, puisqu’à plusieurs reprises le seuil de revente a été retouché pour redonner du pouvoir d’achat aux consommateurs, le législateur établissant involontairement un lien avec la directive de 2005. En cela le projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire en cours d’examen devant le Parlement pourrait aider le gouvernement français dans la défense de l’interdiction de la revente à perte puisque cette évolution législative est dénoncée avec force par les associations comme portant atteinte au pouvoir d’achat et aux intérêts des consommateurs…

2.2 … à la proposition de directive du 12 avril 2018

50. Dans une résolution du 7 juin 2016, le Parlement européen insistait sur la nécessité “d’une législation-cadre à l’échelle de l’Union pour combattre les pratiques commerciales déloyales et faire en sorte que les agriculteurs et les consommateurs européens bénéficient de conditions de vente et d’achat équitables [80]. D’une manière plus générale, le Parlement européen estimait qu’il était nécessaire de prendre en compte “le nouveau paradigme économique apparu ces dernières années, à savoir celui de la grande distribution organisée” tout en donnant la priorité au secteur alimentaire en raison notamment de la situation particulièrement inquiétante des exploitations agricoles.

51. Cet appel a été entendu puisque, après le feu vert du Conseil de l’UE du 12 décembre 2016, la Commission a présenté, le 12 avril dernier, une directive sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement alimentaire. La similitude avec les motivations du projet de loi français est saisissante. Pour la Commission, “les petits opérateurs de la chaîne d’approvisionnement alimentaire, dont les agriculteurs, sont particulièrement vulnérables aux pratiques commerciales déloyales utilisées par leurs partenaires commerciaux au sein de la chaîne. Bien souvent, ils ne disposent que d’un faible pouvoir de négociation et n’ont pas d’autres moyens de faire parvenir leurs produits aux consommateurs”.

52. La proposition de directive a pour objectif de proscrire les paiements tardifs concernant les denrées alimentaires périssables, les annulations de commande de dernière minute, les modifications unilatérales ou rétroactives des contrats et le fait d’obliger le fournisseur à rembourser les produits gaspillés. D’autres pratiques ne seront autorisées qu’à condition d’avoir été convenues en des termes clairs et univoques entre les parties, à savoir, le renvoi au fournisseur, par l’acheteur, des denrées alimentaires invendues ; le fait qu’un fournisseur doive verser une avance à l’acheteur pour obtenir ou maintenir un accord d’approvisionnement portant sur des denrées alimentaires ; le financement, par le fournisseur, de la promotion ou de la commercialisation des produits alimentaires vendus par l’acheteur.

53. La proposition de la Commission prévoit que les États membres devront désigner une autorité publique chargée de faire appliquer les nouvelles règles. En cas d’infraction avérée, l’autorité compétente sera habilitée à infliger une sanction dissuasive et proportionnée. Cette autorité pourra ouvrir une enquête de sa propre initiative ou à la suite d’une plainte. Les auteurs d’une plainte pourront demander que la confidentialité et leur anonymat soient respectés afin de ne pas compromettre leur position vis-à-vis de leur partenaire commercial. La Commission mettra sur pied un mécanisme de coordination entre les autorités chargées de faire appliquer les règles, de manière à faciliter les échanges de bonnes pratiques.

54. Comme on peut le constater, loin de remettre en cause le titre IV et les dispositions du code rural et de la pêche, dont on a longtemps pensé que les jours étaient comptés, le droit européen tend plutôt, même si l’approche n’est pour le moment que sectorielle, à consacrer l’approche française et la volonté de protéger, à travers des normes complémentaires du droit des pratiques anticoncurrentielles, la partie faible face à la partie forte. C’est l’ordre public de protection qui vient compléter l’ordre public de direction dont on perçoit et accepte les limites.

Conclusion

55. S’il fallait un dernier argument pour se convaincre de la vitalité du titre IV, on renverra à l’article 10 du projet de loi pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire qui vise à habiliter le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de six mois, “toute mesure relevant du domaine de la loi nécessaire pour modifier le titre IV du livre IV du code de commerce”. Cette demande d’habilitation, très large, dans un texte qui vise, dans son titre I, le seul secteur agricole, démontre qu’agriculture et concurrence vont continuer encore longtemps à inspirer le titre IV et le droit des pratiques restrictives.


L’affaire de l’AOP L’Etivaz



Julia Xoudis
Professeure associée, Université de Genève
Avocate, Peter & Partners, Genève


I. Introduction

1. L’arrêt relatif à l’affaire L’Etivaz, rendu en 2013 par la plus haute instance judiciaire en Suisse, illustre les difficultés d’articulation entre le droit de la concurrence et le droit agraire, plus particulièrement la réglementation en matière d’appellations d’origine et d’indications géographiques protégées (ci-après : “AOP” et “IGP”).

2. L’Etivaz est un fromage d’alpage à pâte dure fabriqué dans le Pays-d’Enhaut, une région du canton de Vaud. Il bénéficie d’une AOP depuis 1999, à la suite de l’enregistrement obtenu par la Coopérative des producteurs de fromages d’alpage L’Etivaz (ci-après : “la coopérative L’Etivaz” ou “la coopérative”) [81].

3. Un fromager exploitant un alpage situé dans la zone de production de L’Etivaz – l’alpage de Témeley-Aï – demandait à pouvoir adhérer à la coopérative afin de pouvoir affiner son fromage dans la cave de cette dernière et commercialiser ses produits sous l’AOP. La cave de la coopérative est la seule dans la région affectée à l’affinage de L’Etivaz pouvant contenir au moins 3 000 meules, une exigence posée par l’article 13 du cahier des charges de l’AOP L’Etivaz [82] ; la coopérative réserve l’utilisation de sa cave d’affinage à ses membres.

4. Face au refus de la coopérative, le fromager a saisi la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois, qui a condamné la coopérative à l’admettre comme l’un de ses membres. Le Tribunal fédéral a confirmé la décision, considérant – à l’instar de la Cour cantonale – que le refus de la coopérative était constitutif d’un abus de position dominante, après avoir retenu que le marché déterminant était celui de l’AOP L’Etivaz [83].

5. Afin de comprendre le contexte de cette affaire, il convient de donner un aperçu de la réglementation ancrée dans la loi fédérale sur l’agriculture (ci-après : “LAgr” [84]), en exposant le rôle joué par les organisations telles que la coopérative L’Etivaz (infra II.1) et les règles applicables aux AOP et IGP (infra II.2), avant de s’interroger sur la validité de l’article 13 du cahier des charges de L’Etivaz (infra II.3). L’analyse sous l’angle du droit de la concurrence suit, en commençant par l’articulation entre la loi sur les cartels et le droit agraire (infra III.1), puis en présentant un résumé de l’arrêt du Tribunal fédéral (infra III.2) ainsi qu’une critique de celui-ci (infra III.3). Enfin, une solution au problème est proposée en guise de conclusion (infra IV).

II. Politique agricole suisse et AOP/IGP

1. Interprofessions et mesures d’entraide

6. Depuis le milieu des années 1990, la politique agricole en Suisse s’est orientée vers une ouverture des marchés, impliquant une plus grande concurrence entre les exploitations agricoles, les entreprises de la transformation et celles du commerce [85]. Dans le contexte de cette libéralisation, l’accent a été mis sur l’organisation du secteur par l’intermédiaire de groupements de droit privé – les interprofessions et les organisations de producteurs –, dont la coopérative L’Etivaz fait partie (article 8 LAgr ; article 2 de l’ordonnance sur l’extension des mesures d’entraide des interprofessions et des organisations de producteurs, ci-après : “OIOP” [86]).

7. Selon l’article 8, alinéa 1, LAgr, ces organisations peuvent prendre des mesures d’entraide qui ont pour but de promouvoir la qualité des produits et les ventes ainsi que d’adapter la production et l’offre aux exigences du marché. En particulier, elles peuvent adopter des programmes d’amélioration de la qualité ayant pour conséquence directe une limitation des volumes ou des capacités de production (article 1, alinéa 2, lettre b, OIOP) [87] ; elles peuvent aussi adopter des prix indicatifs (article 8a LAgr).

8. Sur requête d’une organisation représentative d’un produit, le Conseil fédéral peut étendre les mesures d’entraide à l’ensemble des producteurs concernés lorsque ces mesures sont compromises par des entreprises qui ne les appliquent pas ; il peut aussi astreindre les non-membres de ces organisations à verser des contributions permettant de financer de telles mesures (article 9 LAgr et article 8 ss OIOP). Le Conseil fédéral a édicté des dispositions en ce sens pour certains produits [88], mais aucune ne concerne L’Etivaz.

2. Règles en matière d’AOP/IGP

9. La loi sur l’agriculture donne la compétence au Conseil fédéral d’édicter des dispositions sur la désignation des produits et le charge de réglementer l’enregistrement des AOP et IGP (article 14, alinéa 1, lettre d, LAgr ; article 16 LAgr). Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance sur les AOP et les IGP (ci-après : “OAOP” [89]), en s’inspirant de la réglementation européenne en la matière [90].

11. Les articles 2 et 3 OAOP définissent les appellations d’origine et les indications géographiques. Peut être enregistré à ce titre le nom d’une région, d’un lieu, ou, dans des cas exceptionnels, d’un pays, servant à désigner un produit qui y trouve son origine ; les caractéristiques du produit doivent être liées à son origine géographique (avec des exigences plus élevées pour les appellations d’origine) et la production, la transformation et l’élaboration du produit doivent se dérouler dans une aire géographique délimitée. Une indication de provenance n’est protégée que si elle a été inscrite au registre fédéral (article 16 LAgr ; article 16 ss OAOP).

12. La reconnaissance et l’enregistrement des AOP et IGP incombent à l’Office fédéral de l’agriculture (ci-après : “OFAG”) ; elles suivent une procédure complexe (articles 5 ss OAOP). Tout groupement de producteurs représentatif d’un produit peut déposer une demande d’enregistrement. Si celle-ci est admise, la dénomination est inscrite au registre des AOP et IGP (article 12 OAOP).

13. Le cahier des charges est le cœur de l’inscription : il définit les critères devant être remplis par celui qui entend utiliser la désignation protégée (article 16, alinéa 6, LAgr ; article 13, alinéa 2, lettre c, OAOP). Doivent y figurer notamment le nom du produit comprenant l’appellation d’origine ou l’indication géographique, la délimitation de l’aire géographique, la description du produit – en particulier ses matières premières et ses principales caractéristiques – et la description de la méthode d’obtention du produit (article 7 OAOP).

14. Tout opérateur commercialisant des produits qui sont conformes au cahier des charges peut utiliser la désignation protégée (principe de la porte ouverte ; article 16, alinéa 6, LAgr ; article 1, alinéa 2, OAOP) ; il doit préalablement faire certifier son produit (article 18 OAOP ; voir aussi l’ordonnance sur le contrôle des AOP et des IGP [91]).

3. Validité de l’article 13 du cahier des charges de L’Etivaz

15. En tant que norme ou quasi-norme de droit public, le cahier des charges doit être conforme au droit supérieur et respecter notamment la liberté économique (article 27 de la Constitution [92]), y compris sous l’angle du principe de la neutralité concurrentielle, et le principe de la porte ouverte (article 1, alinéa 2, OAOP) [93]. Les exigences requises doivent se conformer au principe de la proportionnalité, tenant compte des objectifs poursuivis par la législation sur les AOP/IGP, soit de garantir la provenance des produits ainsi que leurs caractéristiques liées à leur origine géographique (article 14, alinéa 1, lettre d, LAgr et articles 2 et 3 OAOP) [94].

16. À cet égard, l’article 13 du cahier des charges de L’Etivaz, qui prévoit que le fromage doit être affiné dans une cave pouvant contenir au moins 3 000 meules, pose problème. Il est douteux que cette condition soit justifiée au regard des caractéristiques du produit, qui sont davantage liées à une température et une hygrométrie données qu’à la taille de la cave d’affinage. Cette exigence semble plutôt avoir pour but de permettre à la coopérative L’Etivaz de maîtriser les quantités produites afin de protéger l’image du produit [95].

17. Un tel objectif est cependant étranger aux règles en matière d’AOP et ne peut justifier une restriction à la liberté économique de concurrents désavantagés par cette exigence. Seul l’instrument des mesures d’entraide (article 8 LAgr), étendues par le Conseil fédéral pour être opposables à des producteurs non membres (article 9 LAgr), permettrait à la coopérative L’Etivaz de limiter les quantités produites par des tiers (voir supra II.1). Cependant, de telles dispositions n’avaient pas été prises dans le cas d’espèce.

18. Apparemment, l’exigence de l’affinage dans une cave pouvant contenir au moins 3 000 meules n’a pas été remise en question lors de la procédure d’enregistrement de l’AOP L’Etivaz. Cependant, nous verrons que sa validité aurait pu être contestée dans le cadre d’une procédure de certification du fromage produit par l’exploitant de l’alpage de Témeley-Aï (infra IV). Ce n’est toutefois pas la voie juridique que celui-ci a suivie.

III. Droit de la concurrence et AOP

19. L’action de droit civil du fromager exclu se fondait sur les articles 12 et 13 de la loi sur les cartels (ci-après : “LCart” [96]) et présupposait une restriction illicite à la concurrence. Le refus de la coopérative de lui donner accès à sa cave a été analysé sous l’angle de l’abus de position dominante (article 7 LCart) [97].

1. Loi sur les cartels et règles en matière agricole

20. La question de l’application de la loi sur les cartels n’était plus litigieuse au niveau du Tribunal fédéral, mais mérite d’être évoquée en raison des règles spéciales en matière agricole.

21. A cet égard, l’article 3, alinéa 1, LCart réserve les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services ; en présence de telles règles, l’application de la loi sur les cartels est exclue. Il s’agit des prescriptions qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (lettre a) et de celles qui chargent certaines entreprises de l’exécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (lettre b).

23. Dans un arrêt de 2006, le Tribunal fédéral a décidé que les mesures d’entraide prévues à l’article 8, alinéa 1, LAgr relèvent de l’article 3, alinéa 1, LCart et sont, de manière générale, exclues du champ d’application de la loi sur les cartels [98]. La question est cependant controversée et il n’est pas exclu que le Tribunal fédéral soit amené à revoir sa position en la matière [99].

24. Cela étant, l’article 8 LAgr n’est considéré comme une exemption à l’application de la loi sur les cartels qu’en matière d’accords illicites (article 5 LCart), et non en cas d’abus de position dominante (article 7 LCart) [100]. De plus, la raison invoquée par la coopérative pour refuser l’accès à sa cave – à savoir le fait de vouloir conserver une capacité d’affinage résiduelle pour privilégier un jeune agriculteur de la région – ne tombe pas dans le champ des prescriptions spéciales [101]. C’est à juste titre que le droit de la concurrence a été considéré comme applicable au cas d’espèce.

2. Solution retenue par le Tribunal fédéral 

25. Le Tribunal fédéral a analysé l’affaire L’Etivaz sous l’angle du refus d’entretenir des relations commerciales, en appliquant la doctrine dite des “essential facilities” (article 7, alinéa 2, lettre a en lien avec l’article 7, alinéa 1, LCart) [102].

26. Dans un premier temps, le Tribunal fédéral a examiné la question de savoir si la coopérative détenait une position dominante au sens de l’article 4, alinéa 2, LCart. Pour ce faire, il a délimité le marché pertinent.

27. Se fondant sur les principes en matière d’appellations d’origine, le Tribunal fédéral a retenu que le marché déterminant était nécessairement celui de l’AOP L’Etivaz [103]. Dans ce cadre, il a souligné le droit de tout producteur de faire usage d’une dénomination protégée, lorsqu’il satisfait aux exigences fixées dans le cahier des charges (principe de la porte ouverte). Il a ainsi retenu que le demandeur n’avait pas besoin de prouver l’existence effective d’un marché de cette appellation qui soit distinct du marché d’autres fromages ; il suffisait qu’il se prétende illicitement empêché d’accéder à ladite appellation.

28. Ayant ainsi défini le marché, le Tribunal fédéral a retenu que la coopérative disposait de la seule cave dans la zone d’affinage répondant à l’exigence de l’article 13 du cahier des charges de L’Etivaz ; elle détenait ainsi une position dominante [104].

29. Puis, il a rappelé qu’une entreprise en position dominante se comporte de manière abusive lorsqu’elle dispose seule d’une infrastructure indispensable à la fourniture d’une prestation, qu’elle refuse, sans raison objective, de la mettre aussi à la disposition d’un concurrent potentiel et que celui-ci n’a aucune solution de remplacement [105].

30. Dans le cas d’espèce, le Tribunal fédéral a considéré que la coopérative contrôlait l’infrastructure – ou plus précisément le service de l’affinage – indispensable pour commercialiser le fromage sous l’AOP L’Etivaz [106]. De plus, on ne pouvait exiger du demandeur une duplication de la structure et celui-ci n’avait pas de possibilité concrète de se regrouper avec d’autres producteurs pour réaliser un tel projet [107]. Enfin, la coopérative ne pouvait invoquer une raison objective pour justifier son refus : la capacité de sa cave lui permettait d’accueillir la production du demandeur, auquel elle ne pouvait pas opposer son souhait de réserver de la place à des jeunes agriculteurs de la région [108].

31. Ainsi, le Tribunal fédéral a retenu que le refus de la coopérative de recevoir la production du demandeur pour l’affinage dans sa cave était constitutif d’un abus de position dominante et a confirmé la sanction civile retenue par la Cour cantonale, à savoir l’obligation d’admettre le fromager comme membre de la coopérative.

3. Analyse critique de l’arrêt

32. La décision du Tribunal fédéral est discutable à plusieurs égards, la question de la position dominante retenant ici l’attention [109].

33. En se fondant sur les principes en matière d’appellations d’origine, le Tribunal fédéral s’est départi des critères généralement retenus en droit de la concurrence pour définir le marché pertinent. Toutefois, les règles relatives aux AOP/IGP n’instituent pas de régime spécial. La loi sur les cartels doit dès lors s’appliquer au regard des objectifs qu’elle poursuit, à savoir la protection de la concurrence. Une pratique visant à empêcher un concurrent d’accéder à une appellation d’origine peut constituer une restriction de concurrence, mais doit s’apprécier à l’aune des critères de la loi sur les cartels, y compris ceux permettant d’établir si l’auteur de la pratique détient un pouvoir de marché.

34. Dans le cadre de la doctrine dite des “essential facilities”, l’analyse de l’existence d’une position dominante implique en principe de distinguer deux marchés : celui de l’infrastructure ou du service indispensable (marché sur lequel il y a position dominante) et celui sur lequel l’abus produit un effet (marché sur lequel le concurrent est entravé ou exclu) [110].

35. Dans le cas présent, la question de savoir s’il y a position dominante sur le marché de l’infrastructure ou du service d’affinage dépend de la définition du marché du fromage en aval. En d’autres termes, il est nécessaire de définir le marché final afin de pouvoir déterminer l’infrastructure ou le service indispensable pour entrer en concurrence sur ce marché.

36. Le droit suisse retient les critères classiques en matière de définition du marché ; à cet égard, il y a lieu de se fonder sur l’article 11, alinéa 3, de l’ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises [111] pour définir le marché des produits et le marché géographique.

37. Sur la base de ces critères, la Comco a considéré que le fromage L’Etivaz est substituable du point de vue du consommateur avec n’importe quel autre fromage à pâte dure. Ainsi, elle a retenu que le marché pertinent est celui de l’affinage du fromage à pâte dure et qu’il s’étend à toute la Suisse [112]. Estimant que l’affaire ne posait pas de problème au regard du droit de la concurrence, elle a laissé ouverte la question d’une délimitation plus précise du marché. Cet avis, rendu sur demande de la Cour cantonale, ne liait toutefois pas les instances judiciaires appelées à trancher le litige [113].

38. Sans adopter une approche nécessairement aussi large, il convient de relever que, du point de vue des caractéristiques du produit, L’Etivaz est un fromage qui entre dans la famille des fromages à pâte dure et dont le goût est proche du Gruyère. Même s’il y a des amateurs, voire des inconditionnels de L’Etivaz, la question déterminante est de savoir si une grande partie des consommateurs considèrent que ce fromage est interchangeable avec d’autres fromages du même type.

39. Dans ce contexte, une dénomination protégée remplit une fonction de certification : elle oriente le consommateur sur la qualité et les caractéristiques du produit, qui sont liées à son origine géographique (supra II.2). Elle permet ainsi de différencier le produit, ce qui fidélise le consommateur et le rend moins sensible au prix [114]. Mais cette différenciation ne conduit pas nécessairement à un pouvoir de marché problématique sous l’angle du droit de la concurrence. En principe, un produit protégé par une appellation d’origine est soumis à la concurrence de produits comparables ; le consommateur peut donc se tourner vers un autre produit si le rapport qualité-prix ne le satisfait pas [115].

40. Au vu de ces éléments, on doit admettre que le fromage L’Etivaz fait partie d’un marché qui inclut d’autres fromages, à tout le moins les fromages à pâte dure de qualité et de prix comparables comme le Gruyère [116]. Si le marché final des produits avait été ainsi défini, le service indispensable pour entrer en concurrence sur ce marché aurait été celui de l’affinage des fromages à pâte dure comparables à L’Etivaz, incluant en particulier le Gruyère.

41. Or, sur le marché de ce service intermédiaire, il existe de nombreux acteurs autres que la coopérative L’Etivaz, de sorte qu’une position dominante n’aurait pas pu être retenue. Le fromager exclu avait accès à ce service, étant précisé qu’il pouvait en particulier produire du fromage sous l’appellation Gruyère, l’aire géographique de production de cette AOP englobant celle de L’Etivaz.

IV. Conclusion

42. Ainsi, l’exploitant de l’alpage de Témeley-Aï n’aurait pas dû obtenir gain de cause sous l’angle du droit de la concurrence. Le marché retenu par le Tribunal fédéral était trop étroit. Le demandeur pouvait affiner son fromage et le commercialiser autrement que sous l’AOP L’Etivaz.

43. Cela étant, le fromager exclu avait une autre voie pour se prévaloir du droit de faire usage de cette AOP : il aurait pu contester la validité de l’article 13 du cahier des charges de L’Etivaz dans le cadre d’une procédure de certification.

44. Comme indiqué plus haut, la certification est une condition préalable à la commercialisation d’un produit sous une dénomination protégée (supra II.2). Elle est confiée à un organisme accrédité, dans le cas présent à l’Organisme intercantonal de certification (ci-après : “OIC”) [117].

45. En tant que délégataire d’une tâche publique, l’OIC est une autorité qui rend une décision susceptible d’un recours devant une commission indépendante [118]. La décision de cette dernière peut ensuite être portée devant l’OFAG, puis devant le Tribunal administratif fédéral et, enfin, devant le Tribunal fédéral [119].

46. Dans ce cadre, les autorités appelées à statuer peuvent vérifier à titre préjudiciel la validité du cahier des charges [120]. Il s’agit d’un contrôle de la légalité de cette norme (ou quasi-norme), à l’occasion d’un acte d’application individuel et concret, en l’occurrence la décision de certification.

47. Par conséquent, le fromager exclu aurait pu affiner son fromage dans une plus petite cave dans la zone de production de L’Etivaz, puis, en cas de refus de certification, attaquer cette décision en remettant en question la validité de l’exigence d’affiner son fromage dans une cave pouvant contenir au moins 3 000 meules (supra II.3) [121]. Par cette voie, il aurait pu obtenir la certification de son fromage et le droit d’utiliser l’AOP L’Etivaz, sans devoir utiliser la cave de la coopérative.

51. En définitive, le processus de certification aurait été la voie appropriée pour assurer au demandeur l’accès à l’AOP. Le droit de la concurrence n’aurait pas dû être appliqué en vue d’atteindre un objectif qui n’est pas le sien.

Notes

[1K. Polanyi, La Subsistance de l’homme : La place de l’économie dans l’histoire et la société, Flammarion, Paris, 2011.

[2V. ainsi article 42 TFUE et CJCE, 9 septembre 2003, Milk Farm, aff. C-137/00.

[3À propos de crises, CJCE, 20 novembre 2008, Beef Industry et Barry Brothers, aff. C-209/07, CJCE, 18 décembre 2008, COOP de France bétail, FNSEA et alii, aff. C-101/07 P.

[4V. ainsi l’avis no 08-A-07 relatif à l’organisation économique de la filière fruits et légumes.

[5Aut. conc., déc. no 12-D-08 du 6 mars 2012 relative à la commercialisation des endives.

[6J.-B. Traversa et V. Sélinsky, comp. J. Théry-Schultz, in Séminaire Nasse, septembre 2014, RLC 2015, no 44.

[7Pour une clarification, v. le rapport d’information déposé au Sénat le 18 avril dernier au nom de la Commission des affaires européennes sur la prochaine réforme de la PAC.

[8CJUE, 14 novembre 2017, Association Professionnelle des Vendeurs d’Endives et alii, aff. C-671/15.

[9Règlement no 2017/2013 du 13 décembre 2017.

[10Aut. conc., avis no 18-A-04 du 3 mai 2018 relatif au secteur agricole.

[11G. Canivet et F. Jenny (dir.), Pour une réforme du droit de la concurrence, Le Club des juristes, janvier 2018.

[12Avis no 18-A-04 du 3 mai 2018 relatif au secteur agricole.

[13Règlement 26/62 du Conseil du 4 avril 1962 relatif à l’application de certaines règles de concurrence à la production et au commerce de produits agricoles.

[14Règlement (UE) no 1308/2013 du Parlement et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles et abrogeant les règlements (CEE) no 922/72, (CEE) no 234/79, (CE) no 1037/2001 et (CE) no 1234/2007 du Conseil.

[15Règlement (UE) no 2017/2313 du 13 décembre 2017, dit “règlement Omnibus”.

[16Règlement no 1234/2007 du Conseil du 22 octobre 2007 portant organisation commune des marchés dans le secteur agricole et dispositions spécifiques en ce qui concerne certains produits de ce secteur (règlement OCM unique).

[17Règlement no 1234/2007 précité, considérant 6.

[18Article 152 1. bis du règlement OCM.

[19Articles 150 (fromages), 167 (vins) et 172 (jambons)

[20§§ 297 et s. de l’avis précité.

[21Considérant 52 du règlement Omnibus.

[22Article 152 1. bis du règlement OCM.

[23Article 152 1. quater du règlement OCM.

[24CJUE, arrêt du 14 novembre 2017, aff. C-671/15.

[25V. la déc. no 18-D-06 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des vins en vrac AOC des Côtes du Rhône.

[26Article 157 du règlement OCM.

[27Article 210 (4) du règlement OCM.

[28Comme le rappelle l’Autorité dans son avis no 18-A-04 du 3 mai 2018 relatif au secteur agricole : “Les interprofessions peuvent être ʻcourtes’ (elles incluent alors les échelons production, collecte et transformation) ou ʻlongues’ (élargies à l’échelon fournisseur d’intrants, au négoce ou à la distribution)”. Si à ce jour environ 70 interprofessions sont reconnues en France, il existe une grande hétérogénéité dans le rôle que jouent ces organisations dans la structuration économique des filières, comme l’a notamment souligné le rapport de mars 2017 du Conseil général de l’alimentation, de l’agriculture et des espaces ruraux (CGAAER) sur les OI.

[29Ces risques sont liés notamment au fait que les produits agricoles sont peu stockables et périssables, qu’ils sont soumis aux aléas climatiques et aux cycles de production, que la production est atomisée entre une multitude d’agriculteurs et que les prix des matières premières sont volatils.

[30Considérant no 132.

[31Règlement (UE) 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés des produits agricoles et abrogeant les règlements (CEE) no 922/72, (CEE) no 234/79, (CE) no 1037/2001 et (CE) no 1234/2007 du Conseil.

[32Aut. conc., avis no 18-A-04 du 3 mai 2018 précité.

[33La reconnaissance des OI et l’extension de leurs accords sont encadrées depuis le 1er janvier 2014 par le règlement OCM. Les OI reconnues au titre du règlement OCM et considérées comme représentatives pour chaque maillon d’activité (production, transformation ou commercialisation) peuvent, sous certaines conditions, demander aux autorités compétentes l’extension aux opérateurs non membres de l’organisation, pour une durée déterminée, de leurs accords.

[34L’article 157 du règlement OCM souligne notamment les actions visant à : “(…) i) améliorer les connaissances et la transparence de la production et du marché, y compris en publiant des données statistiques agrégées relatives aux coûts de production, aux prix, accompagnées le cas échéant d’indicateurs de prix, aux volumes et à la durée des contrats précédemment conclus, et en réalisant des analyses sur les perspectives d’évolution du marché au niveau régional, national ou international ; ii) prévoir le potentiel de production et consigner les prix publics sur le marché ; iii) contribuer à une meilleure coordination de la mise sur le marché des produits, notamment par des recherches et des études de marché ; iv) explorer les marchés d’exportation potentiels ; v) sans préjudice des articles 148 et 168, élaborer des contrats types compatibles avec la réglementation de l’Union pour la vente de produits agricoles aux acheteurs et/ou la fourniture de produits transformés aux distributeurs et détaillants, en tenant compte de la nécessité de garantir des conditions de concurrence équitables et d’éviter les distorsions du marché ; vi) exploiter pleinement le potentiel des produits, y compris au niveau des débouchés, et développer des initiatives pour renforcer la compétitivité économique et l’innovation ; vii) fournir des informations et réaliser les recherches nécessaires à l’innovation, à la rationalisation, à l’amélioration et à l’orientation de la production et, le cas échéant, de la transformation et de la commercialisation, vers des produits plus adaptés aux besoins du marché et aux goûts et aspirations des consommateurs, en particulier en matière de qualité des produits, y compris en ce qui concerne les spécificités des produits bénéficiant d’une appellation d’origine protégée ou d’une indication géographique protégée, et en matière de protection de l’environnement ; viii) rechercher des méthodes permettant de limiter l’usage des produits zoosanitaires ou phytosanitaires, mieux gérer d’autres intrants, garantir la qualité des produits ainsi que la préservation des sols et des eaux, promouvoir la sécurité sanitaire des aliments, en particulier par la traçabilité des produits, et améliorer la santé et le bien-être des animaux ; ix) mettre au point des méthodes et des instruments destinés à améliorer la qualité des produits à tous les stades de la production et, le cas échéant, de la transformation et de la commercialisation ; x) entreprendre toute action visant à défendre, protéger et promouvoir l’agriculture biologique et les appellations d’origine, les labels de qualité et les indications géographiques ; xi) promouvoir et réaliser des recherches concernant la production intégrée et durable ou d’autres méthodes de production respectueuses de l’environnement ; xii) encourager une consommation saine et responsable des produits sur le marché intérieur et/ou diffuser des informations sur les méfaits des modes de consommation dangereux ; xiii) promouvoir la consommation des produits sur le marché intérieur et les marchés extérieurs et/ou fournir des informations sur ces produits ; xiv) contribuer à la gestion des sous-produits et à la réduction et à la gestion des déchets ; xv) établir des clauses types de répartition de la valeur au sens de l’article 172 bis, portant notamment sur les gains et les pertes enregistrés sur le marché, afin de déterminer comment doit être répartie entre elles toute évolution des prix pertinents du marché des produits concernés ou d’autres marchés de matières premières ; xvi) mettre en œuvre des mesures visant à prévenir et gérer les risques pour la santé animale, les risques phytosanitaires et les risques environnementaux.”

[35“(…) y compris en publiant des données statistiques agrégées relatives aux coûts de production, aux prix, accompagnées le cas échéant d’indicateurs de prix, aux volumes et à la durée des contrats précédemment conclus, et en réalisant des analyses sur les perspectives d’évolution du marché au niveau régional, national ou international.

[36Not. Aut. conc., avis no 11-A-12 du 27 juillet 2011 relatif à un accord interprofessionnel dans le secteur de la dinde (§ 60).

[37Aut. conc., avis no 08-A-07 du 7 mai 2008 relatif à l’organisation économique de la filière fruits et légumes. Cf. égal. la récente déc. no 18-D-06 du 23 mai 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la commercialisation des vins en vrac AOC des Côtes du Rhône.

[38Aut. conc., avis no 18-A-04 précité (§ 192).

[39Aut. conc., avis no 10-A-28 du 13 décembre 2010 relatif à deux projets de décret imposant la contractualisation dans des secteurs agricoles.

[40Ce qui semble relever d’une obligation dans le projet de loi EGalim, qui prévoit en son article 1er la modification de l’article L. 631-24 du code rural notamment afin d’y préciser que les “indicateurs sont diffusés par les organisations interprofessionnelles. À défaut, l’Observatoire de la formation des prix et des marges des produits alimentaires ou l’établissement mentionné à l’article L. 621-1 [FranceAgriMer] du présent code proposent ou valident des indicateurs”.

[41Loi no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

[42Article L. 682-1 du code rural et de la pêche maritime.

[43Pour un exemple dans la filière laitière en février 2016, la Fédération nationale des producteurs de lait a rédigé une charte laitière de valeurs avec pour objectif de “créer plus de valeur ajoutée au sein de la filière laitière et par conséquent donner aux acteurs les moyens de pérenniser leur activité tout particulièrement dans un contexte de crise et de continuer à investir et à innover”.

[44Ainsi l’atelier no 5 des EGA avait pour objectif de répondre à la question suivante : “Comment rendre les prix d’achat des produits agricoles plus rémunérateurs pour les agriculteurs”.

[45Cf. États généraux de l’alimentation, Commission du 14 septembre 2017, intervention de M. Girard, président de l’ANIA.

[46Nouvel article 157 1. c) xv) du règlement OCM.

[47Cette possibilité d’établir des clauses types de répartition de la valeur avait initialement été introduite dans un règlement délégué relatif au secteur de la betterave sucrière pour pallier la fin des quotas sucriers (cf. règlement délégué (UE) 2016/1166 de la Commission du 17 mai 2016 modifiant l’annexe X du règlement (UE) no 1308/2013 du Parlement européen et du Conseil concernant les conditions d’achat des betteraves dans le secteur du sucre à compter du 1er octobre 2017).

[48Nouvel article 172 bis du règlement OCM modifié par le règlement Omnibus.

[49Aut. conc., avis no 18-A-04 précité (§ 228).

[50Article 5 du projet de loi EGalim, portant modification de l’article L. 632-2-1 du code rural et de la pêche maritime.

[51Aut. conc., avis no 18-A-04 précité (§§ 155 à 160) : “Si les OI reconnues souhaitent s’assurer de la légalité de leurs pratiques au regard du droit de la concurrence, elles disposent de la possibilité d’utiliser le mécanisme de notification à la Commission européenne prévu à l’article 210 du règlement OCM. Cet article dispose ainsi que les OI reconnues peuvent préalablement notifier certains accords, décisions et pratiques à la Commission européenne (…). Le dispositif figurant à l’article 210 du règlement OCM s’apparente donc à celui d’une ʻlettre de confort’, permettant d’offrir une sécurité juridique accrue à certaines pratiques des OI reconnues. Pour donner toute son efficacité à ce dispositif, les OI reconnues doivent veiller à communiquer à la Commission ʻtous les éléments d’appréciation nécessaires’, dans le cadre d’un dossier précis et exhaustif.”

[52Art. L. 441-7-1 C. com.

[53Art. L. 441-7 C. com.

[54Cons. conc., avis no 08-A-07 du 7 mai 2008 relatif à l’organisation économique de la filière fruits et légumes ; Aut. conc., avis no 09-A-48 du 2 octobre 2009 relatif au fonctionnement du secteur laitier ; Étude thématique “Agriculture et concurrence”, 2012 ; avis no 14-A-03 du 14 février 2014 relatif à une saisine de la fédération Les Producteurs de Légumes de France.

[55Loi no 2010-874 du 27 juillet 2010 de modernisation de l’agriculture et de la pêche.

[56En réalité, il ne s’agit pas d’une obligation de conclure un contrat écrit mais simplement d’une obligation, pour l’acheteur, de proposer un contrat écrit au producteur.

[57Décret no 2010-1754 du 30 décembre 2010 pris pour l’application de l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime dans le secteur des fruits et légumes.

[58Décret n2010-1753 du 30 décembre 2010 pris pour l’application de l’article L. 631-24 du code rural et de la pêche maritime dans le secteur laitier.

[59Accord interprofessionnel ANICAP du 16 mai 2017 étendu par arrêté du 14 juin 2017.

[60Art. L. 441-7 C. com.

[61Sauf application du paragraphe 1 bis des articles 148 et 168 du règlement OCM tel que modifié par le règlement Omnibus du 13 décembre 2017.

[62Le premier acheteur devant, en application de l’article L. 631-24-1 (nouveau) du CRPM, informer le producteur de l’évolution de ces indicateurs.

[64Cass. com., 25 janvier 2017, no 15-23.547.

[65Loi no 2014-1170 du 13 octobre 2014 d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt.

[66Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie.

[67Loi no 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

[68Loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

[69Loi no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

[70Art. L. 441-6 C. com.

[71Par voie d’ordonnance.

[72Le rapport parlementaire Charié remis le 11 janvier 2000 dénonce avec force la trop grande puissance de la grande distribution regroupée en cinq centrales d’achat face à 70 000 entreprises et 400 000 agriculteurs.

[73Détail révélateur, lors des Assises de la distribution qui se sont tenues à Bercy le 13 janvier 2000 pour jeter les bases de la future loi NRE, c’est Luc Guyau, président de la FNSEA, qui avait réussi à s’imposer pour prononcer le dernier discours de la journée, juste avant le Premier ministre Lionel Jospin.

[74La loi LME fait figure d’exception, puisque faisant le pari de la libre négociabilité ; avec, cependant, des correctifs dans la loi elle-même comme l’introduction de la lésion à travers la notion de déséquilibre significatif. Les textes qui ont suivi ont aussi eu pour but, à la demande des producteurs, de corriger les effets pervers de la loi LME et d’améliorer le pouvoir de négociation des producteurs et les moyens d’intervention de l’administration (loi Hamon du 17 mars 2014, loi Macron du 7 août 2015 et loi Sapin 2 du 9 décembre 2016).

[75V. not. la loi de modernisation de l’agriculture promulguée le 27 juillet 2010.

[76L’Autorité de la concurrence avait sanctionné, par sa décision no 12-D-08 du 6 mars 2012, une entente entre des producteurs et plusieurs de leurs organisations professionnelles qui, selon elle, s’étaient entendus pour déterminer un prix minimum de revente des endives.

[77CJUE, gde ch., 14 novembre 2017, APVE et a., aff. C-671-15. Pour un commentaire, v. L. Idot, Europe no 1, janvier 2018, p. 25.

[78JOUE no L.350/15 du 19 décembre 2017.

[79Elle [La mesure qui consiste à relever le seuil de revente à perte] est justifiée par les acteurs de la grande distribution par la nécessité de contribuer à l’effort généralisé de rétablissement du niveau de marge requis par l’équilibre financier des enseignes, phénomène appelé ʻpéréquation’ entre les produits.”

[80Résolution du Parlement européen du 7 juin 2016 sur les pratiques commerciales déloyales dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire (2015/2065).

[81Sur la coopérative : https://etivaz-aop.ch. Sur l’histoire de ce fromage : S. Boisseaux et D. Barjolle, La bataille des A.O.C. en Suisse : Les appellations d’origine contrôlées et les nouveaux terroirs, Lausanne, 2004, pp. 50 ss. * Je remercie vivement Monsieur Gabriel Chaix, assistant à la Faculté de droit de l’Université de Genève, pour l’aide qu’il m’a apportée dans mes recherches.

[82Le cahier des charges de l’AOP L’Etivaz peut être consulté sur le site de l’Office fédéral de l’agriculture : https://www.blw.admin.ch/blw/fr/home/instrumente/
kennzeichnung/ursprungsbezeichungen-und-geografische-angaben.html.

[83ATF 139 II 316. Sur cette affaire dans son ensemble : J. Xoudis, Affaire “L’Etivaz” : droit de la concurrence et appellations d’origine protégées (AOP), in Facettes du droit de la personnalité – Journée de droit civil 2013 en l’honneur de la Professeure Dominique Manaï, Genève, 2014, pp. 73 ss.

[84RS 910.1.

[85J.-M. Chappuis, Les interprofessions dans les marchés agricoles libéralisés, in Communications de droit agraire 2002, pp. 105 ss.

[86RS 919.117.72.

[87Sur la réglementation des quantités : C. Bovet et J.-M. Chappuis, Interprofessions et concurrence, in Economie et sociologie rurales 2001, pp. 131 ss, p. 151.

[88Seules des dispositions de la deuxième catégorie sont actuellement en vigueur (v. l’article 11 et l’annexe 2 de l’OIOP). Pour un exemple de dispositions de la première catégorie ayant pris fin en 2015, v. l’extension de la réglementation adoptée par l’interprofession Emmentaler visant à limiter les quantités produites de ce fromage bénéficiant aussi d’une AOP (annexe 1 de l’OIOP dans sa version en vigueur jusqu’au 30 juin 2015). V. aussi TF 5A_787/2014, 4.5.2015.

[89RS 910.12.

[90L’OAOP a été adoptée le 28 mai 1997 en s’inspirant du règlement (CEE) no 2081/92 du Conseil du 14 juillet 1992. Sur la réglementation actuellement en vigueur dans l’UE : v. le règlement (UE) no 1151/2012 du Parlement européen et du Conseil du 21 novembre 2012 relatif aux systèmes de qualité applicables aux produits agricoles et aux denrées alimentaires.

[91RS 910.124.

[92RS 101.

[93ATF 134 II 272, c. 3, RDAF 2009 I 571 ; TAF B-6101/2011, 1.6.2012, c. 2.5, sic ! 2012 727.

[94TAF B-6101/2011, 1.6.2012, c. 2.7, sic ! 2012 727.

[95Dans ce sens, Boisseaux et Barjolle (note 2), p. 51. Sur cette question v. aussi DPC 2007/3 495, p. 504 ; ATF 139 II 316, c. 8 (répartition de la capacité de la cave entre les membres de la coopérative).

[96RS 251.

[97Sur l’application de l’article 5 LCart, v. l’avis de la Comco (DPC 2011/2 302, pts 42 ss).

[98TF 4C.57/2006, 20.4.2006, c. 2.1 et 2.2.V. aussi ATF 129 II 497, c. 3.3.1.

[99TF 5A_787/2014, 4.5.2015, c. 2.1 et 2.3 (question laissée ouverte). V. aussi DPC 2015/4 875 et DPC 2015/4 904.

[100P. Ducrey, Marktmacht und schweizerische Landwirtschaft : Kartellrecht als Korrektiv ?, in Communications de droit agraire 2008, pp. 123 ss, p. 127.

[101DPC 2011/2 302, pt 15.

[102ATF 139 II 316, c. 6.1.

[103ATF 139 II 316, c. 5.5. V. aussi TF 5A_787/2014, 4.5.2015, c. 2.3.

[104ATF 139 II 316, c. 6.1. Le Tribunal fédéral a relevé que le propriétaire d’une deuxième cave s’abstient de concurrencer la coopérative et ne fabrique pas de L’Etivaz.

[105ATF 139 II 316, c. 7, citant l’ATF 129 II 497.

[106ATF 139 II 316, c. 7.

[107ATF 139 II 316, c. 6.2 ; DPC 2011/2 302, pts 38 s.

[108ATF 139 II 316, c. 8.

[109Sur la sanction civile : v. Xoudis (note 4), pp. 87-89.

[110E. Clerc et P. Këllezi, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd., Bâle 2013, n. 16 s. ad article 7, alinéa 2, LCart.

[111RS 251.4.

[112DPC 2011/2 302, pts 20 ss. Pour 2009, la Comco a relevé que la production totale de fromage à pâte dure en Suisse était d’environ 70 000 tonnes, comprenant 445 tonnes de L’Etivaz et 28 420 tonnes de Gruyère (pt 28).

[113ATF 139 II 316, c. 5.3.

[114Sur la différenciation par les AOP : J.-M. Chappuis, Les accords interprofessionnels dans les filières d’Appellation d’Origine Contrôlée (AOC) et la politique de la concurrence, thèse, Zurich, 2002, pp. 441 ss.

[115Dans ce sens : Bovet et Chappuis (note 8), p. 151. V. aussi pratique en matière de produits de marques avec la distinction entre plusieurs segments du marché, par exemple dans l’affaire BMW, DPC 2012/3 540, pt 184.

[116DPC 2011/2 302, pt 21. V. aussi TF 5A_787/2014, 4.5.2015, c. 2.3 ; DPC 2015/4 875, c. 5.2 ; DPC 2015/4 904, pt 46. Une étude sur les prix n’avait pas été effectuée, ce qui aurait pu déterminer d’un point de vue plus objectif la substituabilité entre L’Etivaz et d’autres fromages (v. ATF 139 II 316, c. 5.3).

[117Article 18, alinéa 1, OAOP en lien avec l’article 19 du cahier des charges de L’Etivaz ; v. aussi l’ordonnance sur l’accréditation et la désignation (RS 946.512).

[118Article 8 de la Convention OIC du 1er mai 1998.

[119ATF 138 II 134, c. 5.3.

[120ATF 134 II 272, c. 3, RDAF 2009 I 571. V. aussi TAF B-4337/2012, 20.8.2013, c. 5.4.3, sic ! 2014 88 ; TAF B-6101/2011, 1.6.2012, c. 2.6 non publié dans sic ! 2012 727.

[121Également de cet avis : L. von Büren, BGE 139 II 316 : Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 2013 i.S. “L’Etivaz”, in Communications de droit agraire 2013, pp. 223 ss, pp. 229 s.

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Auteurs

Citation

Caroline Bellone, Daniel Fasquelle, Marie-Alice Fasquelle-Leonetti, Jean-Christophe Grall, Catherine Prieto, Léna Sersiron, Juliette Thery-Schultz, Julia Xoudis, Romain Travade, Agriculture et droit de la concurrence, vers une réconciliation ?, septembre 2018, Revue Concurrences N° 3-2018, Art. N° 87495, pp. 19-43

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