Revues : Avril - Juin 2005

1 GENERALITES - CHAMP D’APPLICATION

Chronique Concurrence, Mise en œuvre des articles 81 et 82 CE (1er avril 2003 - 30 septembre 2004), J.-B. BLAISE et L. IDOT (RTD eur. 2005, p. 131)

Dans le second volet de leur chronique consacrée cette fois à la mise en œuvre des articles 81 et 82 du traité CE pendant la période allant du 1er avril 2003 au 30 septembre 2004, les auteurs proposent une analyse très approfondie de la jurisprudence concernant les règles antitrust, mais aussi des textes adoptés sur la même période. D’amples développements sont ainsi consacrés aux différents règlements et communications composant le « paquet modernisation » adopté par la Commission pour l’application du règlements 1/2003.

The correct approach to the use of empirical analysis in competition policy, P. FLORIAN et M. WALKER (ECLR, June 2005, Volume 26, Issue 6, p. 320-327)

Dans cet article, les auteurs présentent les bons et les mauvais usages des études économiques en matière de concurrence, dans le but d’éviter qu’elles soient ignorées ou conduisent les autorités à des conclusions erronées. D’un point de vue méthodologique, les auteurs prohibent les présentations basées sur une « boîte noire » impliquant de faire confiance à l’expert et développent les critères de qualité d’une analyse empirique complexe (sensibilité du résultat au modèle choisi, qualité des données et possibilité d’évaluer les résultats). Ils concluent en trois temps : les études complexes doivent être présentées de manière telle qu’elles puissent être évaluées ; en contrepartie, les autorités doivent dès lors apprécier ces analyses et les prendre éventuellement en compte sans les écarter d’emblée ; enfin, les démonstrations simples peuvent avoir un pouvoir probatoire très fort et être complémentaires des études complexes.

Droits des contrats et régulation économique, J. RIFFAULT-SILK (RLC 2005/3, n° 258, p. 132)

Première journée commune Conseil de la concurrence/Bundeskartellamt - Institut Goethe (Paris), 16 novembre 2004 (RLC 2005/3, n° 262, p. 152-179)

Activité de la Cour d’appel de Paris dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles (juillet-décembre 2004), P. ARHEL (Petites affiches, 4 mai 2005, n° 88, p. 3)

Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence (juin-septembre 2004), P. ARHEL (Petites affiches, 18 avr. 2005, n° 76, p. 9)

Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence (janvier 2005), P. ARHEL (Rev. conc. consom. 2005, n° 142, p. 1)

Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence (février-avril 2005), P. ARHEL (Petites affiches, 11 juil. 2005, n° 136, p. 4)

Chronique Concurrence, L. IDOT et C. PRIETO (RDC 2005, p. 305-318)

Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, avr. 2005, p. 17 ; mai 2005, p. 22 ; juin 2005, p. 23)

Chronique Droit interne de la concurrence, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., avr. 2005, p. 20 ; mai. 2005, p. 16 ; juin 2005, p. 17)

Chronique Droit communautaire, S. POILLOT-PERUZZETTO (Contrats, conc., consom., avr. 2005, p. 23 ; mai 2005, p. 21 ; juin 2005, p. 20)

Chronique Concurrence, E. CLAUDEL (RTD com. 2005, n° 1, p. 60)

La sanction civile des violations du droit de la concurrence au regard de l’acquis communautaire et du droit polonais : quelques commentaires après l’adhésion, M. KOZAK, (RDAI 3/2005, p. 375-388)

Conseil de la concurrence et DGCCRF : une charte pour plus d’efficacité dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles (Actualités Concurrence, Consommation et Répression des Fraudes, mars 2005, n° 184, p. 5)

Chronique décisions concurrence (RJDA, mai 2005, n° 626 sq., p. 528, juin 2005, n° 762, p. 643)

The use of own price elasticity of demand in competition law, A. TORRE (ECLR, Aug. 2005, Volume 26, Issue 8, p. 468-473)

2 ENTENTES

2.1 Notions et principes

Le concours de volontés entre entreprises, une notion protéiforme en droit communautaire des ententes, C. GRYNFOGEL (RJDA, juin 2005, p. 551)

Après avoir rappelé respectivement les notions de pratique concertée et d’accord, l’auteur expose cependant que cette distinction n’est pas, en pratique, aisée à mettre en œuvre. Ainsi, lorsque l’infraction prend simultanément les caractéristiques d’un accord ou d’une pratique concertée, les juridictions recourent à la théorie de l’infraction unique par unité de but. Cette théorie a été imaginée par la Commission et consacrée par le TPICE. Néanmoins, l’auteur en souligne les limites et notamment la plus grande sévérité des juridictions communautaires à l’égard des pratiques concertées à l’égard des accords.

Why go to court in Europe ? An analysis of cartel appeals 1995-2004, C. HARDING et A. GIBBS (Eur. Law Rev., 2005, Volume 30, Issue 3, p. 349-369)

Cette étude est une réponse à l’article suivant : The case for a radical reform of the infringement procedure under regulation 17, F. MONTAG (ECLR, 1996, Volume 17, Issue 8, p. 428-437), qui concluait de l’analyse des recours exercés contre les décisions de la Commission sanctionnant des cartels que le système était en crise et légalement discrédité. Au terme d’une étude fouillée, les auteurs ont pour objectif de montrer que cette conclusion était erronée, ou à tout le moins excessive. Ils développent tout d’abord un certain nombre des caractères des appels en la matière, et remarquent notamment que les contestations portent le plus souvent sur la participation individuelle à une concertation plutôt que sur l’analyse de son illicéité. Puis ils énumèrent certains points de méthodologie dans la recherche de données sur la question. Ils étudient ensuite à la fois l’échantillon pris en compte par Montag au regard de ses propres arguments et les procédures lancées, les moyens ainsi que les résultats des appels sur la décennie postérieure à l’échantillon de Montag. Il ressort alors de l’analyse que les victoires en appel ne sont pas très nombreuses et consistent le plus souvent en une réduction d’amende plutôt qu’en une infirmation des analyses de la Commission. Ils concluent en relevant que le rôle du TPI est en fait devenu plus celui d’un modérateur des sanctions que celui du garant de la rigueur juridique de la Commission et que la mission des conseils portera alors plus sur la réduction des amendes que sur la recherche d’une totale disculpation.

Les professions libérales et le droit de la concurrence : de la confrontation à la conciliation des finalités (texte de l’intervention prononcée lors de la 11e Journée européenne de la concurrence, le 3 mai 2005 à Luxembourg), C. PRIETO (texte disponible sur le site internet du Ministère de l’économie et du commerce extérieur du Grand-Duché de Luxembourg : http://www.eco.public.lu/actualites/conferences/2005/05/03_journee_conc/CPrieto_conc.pdf)

Joint selling v. joint production : a rational distinction, J.-P. GUNTHER, S. RAB, P. BELMIN (ECLR, jul. 2005, Volume 26, Issue 7, p. 390-396)

Les décisions GDF - La Commission est formelle : les clauses de restriction territoriale dans les contrats de gaz violent l’article 81, C. CULTRERA (Competition Policy Newsletter, 1/2005, p. 45)

Comment un armistice se transforme en cartel sur le marché de la bière française, A. RUTGEERTS (Competition Policy Newsletter, 1/2005, p. 63)

2.2 Distribution

Le contrôle de l’assistance dans le contrat de bière, T. LAMBERT (D. 2005, 21 avr. 2005, n° 16, p. 1085)

Abus de dépendance économique et absence de solution équivalente, (note ss. Cass. com. 3 mars 2004), R. DAVID (Rev. Lamy dr. aff. mai 2004, n° 71, p. 28)

2.3 Marchés publics

Les étrangers dans la maison ou l’économie mixte exclue des contrats in house, F. ROLIN (AJDA, 25 avr. 2005, n° 16, p. 898)

Dans son analyse de l’arrêt de la CJCE Stadt Halle, l’auteur rappelle la notion de relations in house. Ces relations sont celles qui s’établissent à l’intérieur d’un même organe à l’occasion de prestations réalisées par un service au profit d’un autre. Il décrit ensuite l’approche actuelle de la jurisprudence communautaire quant à la qualification de relation in house. Deux approches sont possibles pour qualifier un contrat in house : une approche personnaliste ou une approche fonctionnaliste. L’auteur situe l’arrêt Stadt Halle dans le prolongement de la jurisprudence communautaire, à savoir l’approche personnaliste, réaffirmant ainsi la prééminence du critère de la personnalité morale pour la qualification de contrat in house. Cette jurisprudence a pour effet d’exclure en particulier toutes les sociétés d’économie mixtes de la qualification éventuelle de relation in house, de telle sorte que les directives communautaires « marchés publics » leur sont applicables. Après avoir soulevé deux questions, laissées sans réelle réponse, sur la portée de l’arrêt en droit interne, l’auteur approuve finalement la solution qui porte un coup d’arrêt à toute interprétation extensive de la notion de « prestation in house » au nom de la sécurité juridique.

La soumission des marchés conclus avec des SEM aux directives communautaires « Marchés publics » (obs. ss. CJCE 11 janv. 2005), S. MARCIALI (Petites affiches 23 juin 2005, n° 124, p. 14)

Le nouveau code des marchés publics : les principaux axes de la réforme, N. SYMCHOWICZ (Rev. Lamy dr. aff., avril 2004, n° 70, p. 9) ; Bilan de la jurisprudence de la Cour de cassation sur le délit de favoritisme, J. MICHON (Petites affiches, 2 juin 2005, n° 109, p. 4)

Chronique des marchés publics dans la jurisprudence communautaire (1er janvier 2003-30 juin 2004), S. RODRIGUES (Rev. Marché commun, avr. 2005, n° 487, p. 242)

L’annulation de certaines dispositions du code des marchés publics et ses conséquences, (note ss. CE 23 fév. 2005 - Association pour la transparence et la moralité des marchés publics et autres), D. CASAS (RFD adm. mai-juin 2005, p. 483)

3 ABUS DE DOMINATION

3.1 Abus de position dominante

L’abus de pouvoir de marché : contrôle de la domination ou protection de la concurrence ?, L. BOY (RIDE, 2005, p. 27-50)

Au-delà de l’objet même de l’article, Laurence Boy nous livre ici une intéressante réflexion sur certains caractères du droit de la concurrence en général. Après un bref panorama des courants de pensée importants, elle note l’originalité du droit communautaire de la concurrence. Son étude des abus de position dominante, dans laquelle elle évoque la protection de la concurrence et la problématique de l’accès aux marchés, l’amène à illustrer le glissement vers une régulation de la concurrence et les frontières parfois ténues entre contrôles a priori et a posteriori. Ses développements sur l’abus de dépendance économique la conduisent ensuite à étudier les relations entre « grand » et « petit » droit de la concurrence, et entre droit économique et droit des contrats, pour souligner la pertinence d’une vision globale de la matière. L’auteur conclut en mettant en garde contre certains courants de l’économie du droit visant à imposer des solutions et à instrumentaliser le droit.

Application of the concept of barriers to entry under article 82 of the EC Treaty : is there a case for review ?, O. AROWOLO (ECLR, May 2005, Volume 26, Issue 5, p. 247-257) Commentaire de la décision de la CJCE du 29 avril 2004, (IMS c/NDC), aff. C-418/01, C. ZOLYNSKI (Rev. aff. eur. 2003 - 2004, n° 3, p. 463)

L’auteur revient sur l’arrêt IMS dans lequel la CJCE cherche un équilibre entre le droit d’auteur et le droit de concurrence et plus précisément entre un monopole d’exploitation du titulaire du droit de propriété intellectuelle et la nécessité pour les concurrents d’obtenir une licence d’exploitation pour accéder au marché. Il souligne avec justesse les logiques différentes qu’empruntent ces deux droits. L’intérêt de l’arrêt, outre l’application de la théorie des facilités essentielles à la propriété intellectuelle, est de poser clairement les conditions qui permettent de caractériser l’abus de position dominante et de prendre en compte clairement l’intérêt des consommateurs pour faire céder le monopole légal. L’auteur voit dans cet arrêt la préservation du droit d’auteur traditionnel et une application du raisonnement économique, limitée aux œuvres informationnelles, qui ne devraient pas être protégées par le droit d’auteur.

Guerre des prix entre CanalSatellite et TPS, G. DECOCQ (Comm. com. électr. mai 2005, n° 5, p. 45)

3.2 Abus de position dominante collective

Pratiques anticoncurrentielles au sein des oligopoles : le lien entre les ententes et les abus de position dominante collective, E. GARCIA-ROSADO (RLC 2005/3, n° 259, p. 139)

Au terme d’une analyse approfondie des situations dans lesquelles la jurisprudence tant nationale que communautaire a pu faire application des notions d’entente et d’abus de position dominante collective que ce soit de façon indépendante, concurrente ou conjointe, Eliezer Garcia-Rosado se demande s’il ne serait pas logique d’unifier au regard du contrôle des concentrations et du droit antitrust les critères en matière de position dominante collective et d’abandonner l’exigence de liens entre les entreprises, ce qui permettrait d’appliquer aux situations de marché non-concurrentielle où il n’existe pas de liens économiques ou structurels entre les oligopoleurs, pour l’heure non couverte, les conditions posées par le TPICE dans l’arrêt Airtours. V. aussi sur le même sujet, Position dominante collective : vers une notion unifiée ? P. RINCAZAUX et E. DIENY (RLC 2005/3, n° 257, p. 125)

Le règlement FIFA gouvernant l’activité des agents de joueurs au regard du droit communautaire de la concurrence, A. DURAND (Rev. Lamy dr. aff. 2005, n° 4984, p. 18)

4 PRATIQUES RESTRICTIVES

Réforme des relations commerciales : modernisation ou retour à la case départ ?, E. VOISSET (Petites affiches, 9 mai 05, n° 91, p. 3)

Quelques jours seulement après que le projet de loi « Jacob » a été rendu public, Emmanuelle Voisset proposait une analyse extrêmement fouillée de son titre VI sur la « modernisation des relations commerciales » et particulièrement sur le cœur de la réforme, à savoir, d’une part, les dispositions relatives à la coopération commerciale et, d’autre part celles concernant la redéfinition du seuil de revente à perte. Déjà, l’auteur pointait de réelles difficultés d’interprétation sur la délicate question de la revente à perte, allant même jusqu’à se demander si les rédacteurs du projet n’ont pas, de façon diffuse et peut-être inconsciente, souhaité supprimer l’interdiction de la revente à perte, tant la définition qu’ils donnent du seuil de revente à perte est de nature à rendre impossible sa mise en œuvre. On verra aussi, à propos de la redéfinition du seuil de revente à perte par le projet de loi en faveur des PME, Transparence tarifaire et interdiction de revente à perte, C. VILMART (RLC 2005/3, n° 207, p. 35). L’auteur suggère de supprimer l’interdiction de la revente à perte, évolution qu’il juge de toute façon inéluctable, estimant que les abus de la pratique de la revente à perte pourraient fort bien être appréhendés par le droit de la concurrence, en supprimant le dernier alinéa de l’article L. 420-5 du code de commerce qui exclut de son application les reventes en l’état et, à défaut par le droit civil.

La durée du préavis de rupture d’une relation d’affaires, C. BOURGEON et A. VAN EECKHOUT (RDC 2005, p. 497-502)

Dans cet article, les auteurs proposent aux entreprises d’atténuer l’insécurité juridique liée au dispositif réglant la terminaison de relations commerciales établies introduit par la loi NRE à l’article L. 442-6, I, 5°, du code de commerce en introduisant en amont, au moment de la signature du contrat, une clause permettant de faire varier la durée du préavis, notamment en fonction de l’ancienneté des relations.

Nouvelle modernisation du droit de la concurrence, P. ARHEL (JCP éd. E 2005, n° 112, p. 739)

Rapport Canivet : la proposition « d’inversion de la charge de la preuve » sur la réalité des services rendus et la proportionnalité de leur valorisation, F. TORT (RDC 2005, p. 497-502)

Actes des Rencontres Petites affiches du 22 mars 2005 sur le thème « Pratiques dans la distribution : la réforme impossible, sous la direction scientifique de M.-A. FRISON-ROCHE (Petites Affiches, 1er juil. 2005, n° 130) et plus particulièrement, Des structures de marché responsables des dérives constatées dans le jeu des relations fournisseurs/ distributeurs, M. GLAIS (p. 40-43)

5 CONCENTRATIONS

Modification du contrôle des concentrations : la bonne idée du rapport Canivet, R. FABRE (Rev. Lamy dr. aff. mars 2005, p. 5)

Dans cette tribune, l’auteur apporte son soutien à la proposition du rapport Canivet visant à renforcer le contrôle de la concentration dans le secteur du commerce de détail à prédominance alimentaire en autorisant le ministre de l’économie à soumettre à son examen les opérations qui, bien que ne franchissant pas les seuils de notification obligatoire, ont pour effet de porter la part de marché de la nouvelle entité à 25 %. Seule réserve de Régis Fabre, il suggère d’étendre la mesure à l’ensemble du secteur de la distribution, afin de protéger l’ensemble des réseaux indépendants. Observons que cette proposition a été, peu ou prou, reprise par un amendement présentés lors de la discussion du projet de loi en faveur des PME devant le Sénat. Repoussé, cet amendement a finalement été jugé par le ministre « probablement contraire à la Constitution »...

Le juge des référés et la décision autorisant une concentration, E. CHEVRIER (D. 2005, act., p. 1552)

Premier commentaire de l’ordonnance de référé du 19 mai 2005, qui, pour la première fois, suspend, dans l’attente de l’examen de l’affaire au fond, une décision ministérielle autorisant une opération de concentration, en l’occurrence la prise de contrôle de la société CCMX par la société Cegid. Nul doute que ce commentaire sera suivi de bien d’autres, tant les implications de cette ordonnance de référé semblent nombreuses et d’importance.

Contrôle français des concentrations : la consultation du Conseil de la concurrence a-t-elle encore une utilité ?, F. BRUNET (RLC 2005/3, n° 185, p. 9)

Au terme d’un bilan peu contestable, l’auteur de ces lignes observe que le Conseil de la concurrence semble jouer un rôle moins important depuis l’introduction de l’obligation de notification des opérations de concentration et l’abaissement des seuils de « contrôlabilité » par la loi NRE en 2001, du moins s’il l’on en juge par le nombre de demandes d’avis du Conseil émanant du ministre de l’économie. Fort de ce constat, il appelle de ses vœux la fin de l’exception française, par la mise en place d’une autorité unique de contrôle, évolution qu’il juge au demeurant inéluctable. On peut toutefois se demander si le juge des référés du Conseil d’État n’a pas en partie répondu à la question posée par François Brunet, à la faveur de l’ordonnance de référé qu’il a rendue le 19 mai 2005 en suspendant la décision ministérielle autorisant la prise de contrôle de la société CCMX par la société Cegid. L’un des principaux enseignements de cette décision n’est-il pas justement de montrer tout l’intérêt d’un passage en phase II, notamment en terme de gain de temps, sitôt que les données de l’affaire sont complexes et sujettes à interprétation ? En l’espèce en effet, les entreprises n’auraient-elles pas finalement gagné à ce que le ministre sollicite l’avis du Conseil de la concurrence ? À tout le moins, peut-on penser que le sens de la décision du ministre, finalement suspendue dans l’attente de l’examen de l’affaire au fond, aurait pu être sensiblement différente après l’éclairage apporté par le Conseil de la concurrence...

A new substantive test for EU merger control, K. FOUNTOUKAKOS et S. RYAN (ECLR, Mai 2005, Volume 26, Issue 5, p. 277-296)

Les auteurs présentent ici une étude complète de l’historique du règlement concentration et de l’évolution de la jurisprudence en la matière, ainsi que le contexte de la réforme qui a eu lieu et les perspectives du nouveau standard de test. À noter également : Unilateral effects under the European merger regulation : how big is the gap ?, S. BAXTER et F. DETHMERS (ECLR, jul. 2005, volume 26, Issue 7, p. 380-389).

L’impact de la concentration sur la discrimination par les prix dans le transport aérien européen, S. GIAUME, S. GUILLOU (Rev. éco. ind., 1er trimestre 2005, n° 109, p. 53)

L’adage selon lequel « plus un marché est concentré, plus les firmes disposent d’un pouvoir de marché et donc plus les prix sont élevés » ne vaut plus, enfin dans un certain contexte ! Les auteurs analysent l’influence de la nature de la concentration, notamment à l’aide de l’indice Hirschman-Herfindal qui rend compte de la structure concurrentielle d’un marché, sur la relation entre concentration et discrimination par les prix sur le marché aérien européen. Dans ce secteur en effet, la politique de discrimination par les prix se concrétise par la capacité des compagnies aériennes à identifier les caractéristiques de la demande et à procéder à une segmentation de celle-ci en pratiquant des restrictions d’achat associées à certains billets, constitutives d’une discrimination de second et troisième degré selon la classification de Pigou. L’intérêt principal de cette étude est ainsi de montrer que la concentration, qui se traduit par une forte inégalité des parts de marché, a une influence négative sur le niveau des prix, c’est-à-dire diminue les prix. Par ailleurs, elle suggère qu’une structure de marché caractérisée par une forte inégalité des parts de marché est susceptible d’accroître la concurrence en prix. En effet, les auteurs considèrent que c’est principalement l’inégalité des parts de marché des compagnies qui différencie la concentration sur une route aérienne par rapport à une autre et non le nombre de concurrents sur une route.

Les concentrations dans le secteur des médias : Business as usual ? L. IDOT (Rev. int. dr. éco., janv. 2005, p. 5)

Cet article de Laurence Idot a été présenté dans le cadre du colloque « The evolution of European competition law. Whose regulation, which competition ? ». Elle y aborde le secteur des médias qui connaît aujourd’hui une tendance aux rapprochements entre opérateurs. Se pose dès lors la question de l’articulation entre les régulations sectorielles et le droit de la concurrence avec le souci de préserver le pluralisme et les diversités culturelles dans les médias. Laurence Idot présente les deux approches possibles en matière de contrôle des concentrations dans ce secteur, à savoir une approche conflictuelle de concurrence, où droit de la concurrence et régulation sectorielle s’accordent difficilement, ou une approche de complémentarité. À l’issue de son analyse, elle opte clairement pour la dernière approche et tempère les critiques relatives au contrôle des concentrations dans les médias opérées par les autorités de concurrence qui usent « de tous les moyens dont elles disposaient pour préserver le pluralisme dans ce secteur ». Selon elle, les défaillances qui leur sont imputées découlent principalement d’une absence de volonté politique des États membres à opérer un rapprochement de leurs législations afin de garantir le pluralisme des médias. Moulinex c/ Seb : Le Conseil d’État rejette l’application de l’exception de l’« entreprise défaillante », (note ss. CE 6 fév.2004 - Société Royal Philips Electronic et autres), R. DAVID (Rev. Lamy dr. aff., avr. 2004, n° 70, p. 33)

Le contrôle des opérations de concentration au cours de l’année 2003, R. COLLIN et M. PONSARD (Dr. adm., novembre 2004, p 6)

6 AIDES D’ÉTAT

Taxe d’aide au commerce et à l’artisanat :doute, absence de notification et renvoi, note ss. Cass. com. 16 nov. 2004, (Société Galeries de Lisieux), S. LAGET (AJDA 2005, p. 79)

Dans son commentaire de l’arrêt du 16 novembre 2004 au terme duquel la Chambre commerciale a décidé de surseoir à statuer en demandant, à titre préjudiciel, à la Cour de justice des communautés européennes de statuer sur la question de savoir si le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’une taxe, telle que la taxe d’aide au commerce et à l’artisanat, instituée par la loi du 13 juillet 1972, assise sur la surface de vente des magasins de commerce de détail excédant 400 m², dont le produit alimente des comptes spéciaux des caisses d’assurance vieillesse des commerçants et des artisans pour l’attribution de l’aide spéciale compensatrice, devenue depuis la loi n° 81-1160 du 30 décembre 1981 l’indemnité de départ, doit recevoir la qualification d’aide d’État, dans la mesure où elle n’est supportée que par les établissements ayant une surface de vente supérieure à 400 m² ou un chiffre d’affaires supérieur à 460 000 euros, et en ce qu’elle procurerait au futur bénéficiaire de l’indemnité un allégement de charges résultant de la possibilité de réduire son éventuel financement à un régime complémentaire de retraite, Stéphane Laget estime que cette démarche de la Cour de cassation ne s’imposait pas, suggérant que le juge national aurait pu se contenter de prononcer l’annulation de la mesure étatique non notifiée, dès l’instant où un doute subsistait pouvant laisser croire ou même seulement supposer que la mesure pouvait être une aide.

Commentaire de la décision de la CJCE du 29 juin 2004 (Commission des Communautés Européennes c/ Conseil de l’Union européenne), aff. C-110/02, M. SOUSSE (Rev. aff. eur. 2003-2004, n° 3, p. 471)

Lorsque la Commission juge une aide incompatible et ordonne aux bénéficiaires de la restituer, il arrive que le Conseil de l’Union européenne autorise une autre aide afin que ces derniers soient remboursés. Cette décision de la CJCE illustre cette tendance du Conseil de l’Union européenne à intervenir sur le fondement de la procédure édictée à l’article 88, § 2, alinéa 3 CE. Dans cette décision, la CJCE réaffirme les limites à l’intervention du Conseil de l’Union européenne en matière de contrôle des aides et insiste notamment sur le rôle central de la Commission dans la surveillance et le contrôle des aides d’État. Ainsi, le pouvoir du Conseil dans le cadre de la procédure de l’article 88, § 3, doit rester limité.

Privatisation and state aid - Time for a new policy, I. SIMONSSON (ECLR, Aug. 2005, Volume 26, Issue 8, p. 460-467)

L’auteur de cet article présente une réflexion critique à l’égard de la position de la Commission concernant les privatisations en matière d’aides d’État. Il développe les effets procompétitifs des privatisations, notamment en matière de transparence, analyse à la fois les conditions dans lesquelles les privatisations peuvent entraîner une aide d’État et la façon dont une allégation d’aide d’État doit être démentie en de telles circonstances et finit en contestant la procédure pour les privatisations envisagée dans les lignes directrices de la Commission.

Retour sur 15 ans de jurisprudence française en matière d’aides d’État, B. CHEYNEL (RLC, mai - juillet 2005, n° 3, p. 42)

L’auteur fait une analyse intéressante et présente notamment de manière synthétique la jurisprudence française en matière d’aides d’État sous forme de tableaux chronologiques.

Commentaire de l’arrêt du TPICE du 1er décembre 2004 (Kronofrance SA), S. POILLOT-PERRUZETTO (Contrats, conc., consom. avril 2005, n°69, p. 23)

Le statut d’établissement public recèle-t-il par nature une aide d’État ? Commentaire de la décision du Conseil d’État du 16 déc. 2003 relatif aux aides d’État accordées par la France à EDF et au secteur des industries électriques gazières, M. BAZEX, S. BLAZY (Dr.adm., mai 2005, n° 5, p. 16)

Chronique des aides publiques - 2004, T. FOUQUET (Rev. Marché commun, juin 2005, n° 489, p 398)

7 SECTEUR PUBLIC (HORS AIDES D’ÉTAT)

The BdKEP decision : the application of competition law to the partially liberalised postal sector, M. MARTINEZ LOPEZ et S. OBST (Competition Policy Newsletter, 1/2005, p. 31)

On lira avec intérêt le papier de Manuel Martinez Lopez et Silke Obst sur la forte intéressante décision BdKEP du 20 octobre 2004 concernant l’application du droit de la concurrence au secteur postal allemand partiellement libéralisé, laquelle décision, fondée sur l’article 86 CE, montre que la Commission est décidée à poursuivre les États membres qui adoptent ou laissent prospérer des dispositions qui induisent un abus automatique de position dominante.

Concurrence et services publics :détermination des coûts pertinents, A. MAZIERES (AJDA, 27 juin 2005, p. 1334)

Pratiques anticoncurrentielles : les producteurs de autonomes doivent engager la responsabilité d’EDF devant le juge administratif (note ss Cass. 1re civ. 29 sept. 2004), P-A. JEANNENEY et L. AYACHE (AJDA, 27 juin 2005, p. 1348)

La régulation des services publics en réseau : réflexions sur la recherche d’un équilibre entre l’ouverture à la concurrence et l’exigence de service public, F. F. LISSOUCK (RRJ, 2005-2, p. 841)

8 PROCEDURES

8.1 Généralités

Chronique Concurrence, E. CLAUDEL (RTD com. 2005, n° 1, p. 60)

Dans sa chronique, Emmanuelle Claudel revient, notamment à la faveur d’un commentaire exhaustif des dispositions introduites par l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, sur les différentes solutions négociées - procédure d’acceptation d’engagements, procédure de transaction - dont disposent à présent le Conseil de la concurrence pour résoudre plus rapidement les problèmes de concurrence soulevés. V. aussi, les développements consacrés à ces questions par Laurence Idot dans sa Chronique Concurrence à la RDC 2005, p. 305-311.

Rapport de la Cour de cassation pour 2004, A. MARCHAND (Lamy dr. éco., mai 2005, bull. H, n° 184, p. 1)

Chroniques : Les mesures conservatoires devant le Conseil de la concurrence : la « procédure conservatoire » en question ? (première partie), O. FREGET, F. HERRENSCHMIDT (Rev. Lamy dr. aff., juin 2005, n° 83, p. 13)

Chronique Concurrence, Validité des visites et saisies (obs. ss. Cass. crim. 9 fév. 2005), A. MARCHAND (Rev. Lamy dr. aff., mai 2005, n° 82, p. 26)

8.2 Règlement 1/2003

La réforme du droit antitrust en Europe : un an de pratique, L. IDOT (Europe, avr. 2005, p. 6)

Compte rendu synthétique du colloque organisé conjointement par la Commission européenne et l’International Bar Association à Bruxelles les 10 et 11 mars 2005. L’auteur y montre notamment que la stratégie de la Commission consistant à ne pas toucher au principe d’autonomie institutionnelle et procédurale pour ne pas retarder l’adoption du règlement s’est révélée en définitive bonne. Malgré un bilan globalement positif, les débats ont montré que toutes les difficultés n’étaient pas résolues. Ainsi s’interroge-t-on encore sur l’autorité d’une décision émanant d’une ANC à l’égard des juridictions nationales.

Chronique, Les règles de concurrence applicables aux entreprises, 1er janvier 2004-31 décembre 2004, B. VAN DE WALLE DE GHELCKE, B. VAN HEES, C. LOUVEAUX (Journal des Tribunaux de droit européen, avr. 2005, n° 118, p. 104)

The new EC competition policy : is private enforcement appropriate for the banking sector ?, I. M. CATLETT (Journal of Int. Banking Law and Regulation, 2005, Volume 20, Issue 7, p. 305-314)

8.3 Acceptation d’engagements

Premier dossier bouclé grâce à la procédure d’engagement, A. MARCHAND (Lamy droit économique 2005, bull. G, n° 183, p. 1)

Le Conseil de la concurrence ouvre le dialogue, M. THILL TAYARA (Les Échos, 30 mars 2005, p. 13)

Procédure d’engagement, Cons. Conc., déc. n°05-D-16, 26 avr. 2005, relative à des pratiques mises en œuvre par la société des auteurs et compositeurs dramatiques, A. MARCHAND (Rev. Lamy dr. aff., juin 2005, n° 83, p. 27)

8.4 Politique de sanction - Clémence - Transaction

Du droit à la régulation de la concurrence : les programmes de clémence, L. VOGEL et J. VOGEL (JCP éd. E 2005, n° 865, p. 971)

Les auteurs proposent dans ce papier très synthétique un panorama complet des principales difficultés soulevées par le développement de ce qu’ils appellent des procédures de régulation de la concurrence - engagements, transaction et clémence -, en ce comprises celles découlant d’une application simultanée de la procédure de non-contestation des griefs (transaction) et de la procédure simplifiée.

Clémence et lutte contre les cartels, E. DIDIER et F. NINANE (Les Échos 31 mars 2005, p. 12)

La pratique transactionnelle du Conseil de la concurrence (Actualités Concurrence, Consommation et Répression des fraudes, mars 2005, n° 184, p. 1)

9 REGULATION

Generating profits ? Can liberalized markets fit the electricity bill ?, M. GRIMSTON (Int. Energy Law & Taxation Review, 2005, 6, p. 127-139)

L’auteur présente dans cet article une appréciation critique, motivée et constructive du processus de libéralisation des marchés de l’électricité en Europe. Après avoir présenté les spécificités du marché de l’électricité, il passe en revue les principales difficultés que soulève la libéralisation. Il relève ainsi notamment les difficultés liées à l’incitation à investir et la divergence des besoins et des objectifs entre les consommateurs, les investisseurs potentiels ou les gouvernements. Il revient également sur les interactions entre la structure de marché et les résultats du processus et soulève l’inévitable question de la hausse des prix. Il souligne que la libéralisation est une reforme complexe qui suppose d’importants changements et estime que les échecs des processus peuvent en partie être imputés au fait qu’ils n’ont été orchestrés ni par des spécialistes ni avec une connaissance suffisante des modèles et des besoins. Il conclut en mettant en avant certains points nécessaires au succès d’un processus de libéralisation, parmi lesquels on relèvera notamment la confiance des investisseurs et la reconnaissance qu’il n’existe pas un seul modèle général et efficace de libéralisation.

Étude sur « La fourniture d’électricité des entreprises locales de distribution hors de leur zone de desserte après la loi du 9 août 2004 », G. BOUQUET (AJDA 2 mai 2005, n° 17, p. 922)

L’auteur critique les apports de la loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières. Cette loi a introduit une disposition qui permet aux entreprises locales de distribution (ELD) de fournir en électricité des clients éligibles en dehors de leur zone de desserte. L’auteur dénonce cette nouvelle disposition, qui entend offrir aux ELD une liberté plus grande, mais qui subordonne en réalité l’exercice de leurs activités à des conditions restrictives.

Régulation et contrat : Synthèse du 11ème Forum de la régulation, M.A FRISON-ROCHE (Petites affiches, 3 mai 2005, n° 87, p. 3)

L’auteur présente tout d’abord le thème abordé lors du 11ème Forum de la Régulation relatif à la place des mécanismes contractuels dans les secteurs régulés et expose les interrogations résultant de la place nouvelle de ces mécanismes dans ces secteurs. Elle propose ensuite une synthèse du forum.

Chronique relative à la modulation dans le temps des effets de l’annulation d’une décision de l’Autorité de régulation des télécommunications, (obs. ss. déc. CE 25 févr. 2005), C. LANDAIS, F. LENICA (AJDA 16 mai 2005, n° 18, p. 997)

Cette décision fait suite à la demande de France Télécom auprès du Conseil d’État, tendant à l’annulation d’une décision de l’ART dans laquelle cette dernière avait enjoint France Télécom de modifier son offre de référence pour l’accès à la boucle locale. Dans cette affaire, le Conseil d’État a annulé en partie la décision de l’ART. L’intérêt principal de cette décision réside dans la modulation dans le temps des effets de l’annulation. En effet, cette annulation n’interviendra qu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la notification de la décision à l’ART. Le Conseil d’État déroge ici au principe de l’effet rétroactif des annulations contentieuses et permet ainsi à l’ART de disposer de deux mois pour prendre une nouvelle décision sur l’offre de référence proposée par France Télécom. Par ailleurs, cette décision a également pour effet de clarifier les obligations de l’ART en insistant notamment sur son obligation de publication préalable de la méthode de calcul employée pour bâtir l’offre de référence. V. également, La régulation ex ante comme moyen de faire émerger la concurrence (note ss. CE, sect., 25 févr. 2005, n° 247866, France Télécom), M. SENAC DE MONSEMBERNARD (Dr. adm, avr. 2005, n° 4, p. 26)

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 13 juin 2005, p. 1216)

Analyse économique du droit : quelques points d’accroche (Cycle Chaire Régulation/Cour de cassation), sous la direction de G. CANIVET, B. DEFFAINS et M.-A. FRISON-ROCHE (Petites affiches, 19 mai 2005, n° 99, n° spécial, p. 1-95)

Chronique de droit de la régulation n° 1, M. -A. FRISON-ROCHE (Petites affiches, 4 avr. 2005, n° 66, p. 3)

10 POLITIQUE INTERNATIONALE

L’application du droit communautaire par les juridictions britanniques (2003/2004), E. SAULNIER-CASSIA, (RTD eur. janvier-mars 2005, n° 1, p. 105)

L’étude porte sur la décision de la High Court en matière d’aides d’État (Queen’s Bench Division, 27 oct.2003, Bews Anthracite Ltd v. Dsk Anthrazit Ibbenburen Gmbh) qui rappelle que la décision de la Commission, ordonnant la récupération d’une aide illégalement versée par un État, ne crée aucun droit subjectif à l’égard des concurrents. Ainsi, la High Court décide qu’un concurrent ne peut être dédommagé si une telle aide n’a pas été notifiée ou si elle a été utilisée à une autre fin que pour celle pour laquelle elle avait été autorisée.D’autre part, l’étude se penche sur la très intéressante décision Bernard Crehan v. Innterpreneur Pub Company rendue récemment par la Court of Appeal relative au secteur de la vente de bière. La Court of Appeal avait saisi la CJCE sur le point de savoir si les dispositions du droit anglais, qui ne permettent pas à une partie à un accord illicite de réclamer des dommages-intérêts à une autre partie, sont compatibles avec le droit communautaire. La réponse fut que le droit communautaire ne s’oppose pas à une règle de droit national qui refuse à une partie à un contrat de se fonder sur ses propres actions illicites aux fins d’obtenir des dommages-intérêts, dès lors qu’il est établi que cette partie a une responsabilité significative dans la distorsion de concurrence (CJCE, 20 sept.2001, Courage c/Crehan, C-453/99). Les juges britanniques ont ensuite jugé que le requérant Crehan, qui n’avait pas de responsabilité significative dans cette distorsion de concurrence, avait droit à réparation du dommage que lui avait causé le contrat et a fixé cette réparation à plus de 130 000 £. Le droit communautaire a donc prévalu sur l’application des dispositions contraires du droit anglais.

The Corte di cassazione takes « Courage ». A recent ruling opens limited rights for consumers in competition cases, R. INCARDONA (ECLR, Aug. 2005, Volume 26, Issue 8, p. 445-450)

À noter, dans la lignée de l’arrêt Courage, le présent article dans lequel l’auteur fait une présentation d’un arrêt de la Cour de cassation italienne portant sur les possibilités pour un consommateur d’être dédommagé du surcoût résultant d’un entente, mais s’attarde aussi sur les problèmes pratiques liées aux plaintes privées en la matière (notamment en l’absence de class actions).

Cartels globaux, riposte américaine. L’ère Empagran ?, M. REZZOUK (Rev. int. dr. éco., janv. 2005, p. 51)

L’auteur propose une évaluation de la décision Empagran de la Cour suprême des États-Unis relative au cartel des vitamines poursuivi et condamné pour fixation des prix, répartition des marchés et autres conduites anticoncurrentielles visant à élever illégalement les prix. Dans sa décision, la Cour bloque notamment l’accès des cours américaines aux acheteurs étrangers de vitamines pour des transactions effectuées hors des États-Unis. L’auteur critique cette solution, défavorable aux parties privées, victimes de pratiques cartellaires, dans la mesure où la Cour suprême renvoie aux juridictions inférieures le soin de juger les questions essentielles, telles que l’hypothèse du préjudice subi à l’étranger en liaison avec un préjudice intérieur américain.

Commentaire, Cour d’appel de Paris, 18 novembre 2004 (Thalès Air Defence / Euromissile), A. MOURRE (J. Clunet, Avril-Juin 2005, n° 2/2005, p. 357)

Cet article commente la décision de la Cour d’appel de Paris statuant sur le recours formé contre la sentence arbitrale rendue dans l’affaire Thales/Euromissile et présente pour le spécialiste du droit de la concurrence de nombreux intérêts. Il s’agit ainsi de la première application, par une juridiction française, de l’arrêt Eco Swiss de la CJCE, qui intègre dans le champ du contrôle des sentences arbitrales au regard de l’ordre public la vérification de la conformité au droit communautaire de la concurrence. La Cour d’appel de Paris va cependant plus loin en précisant les conditions et l’étendue de ce contrôle au regard de deux impératifs : l‘obligation d’appliquer le droit communautaire et le caractère nécessairement limité du contrôle exercé sur les sentences arbitrales. Ainsi, le contrôle opéré par la Cour d’appel ne doit pas remettre en cause l’appréciation au fond opérée par les arbitres, ce à quoi l’appréciation du caractère prohibée d’un accord à l’article 81 CE reviendrait, mais surtout la violation de l’ordre public communautaire invoquée doit être flagrante, effective et concrète. L’auteur justifie ensuite la position de la Cour d’appel, estimant qu’elle ne contrevient pas au droit communautaire et reste dans la limite de ce que lui permet l’autonomie procédurale des États. L’auteur considère ainsi, contrairement à une partie de la doctrine, que l’arrêt Eco Swiss n’impose pas aux juridictions nationales de contrôler la conformité de la sentence à ce que la CJCE définit comme étant l’ordre public communautaire, mais simplement impose que le contrôle s’exerce de la même manière pour les prescriptions impératives internes que pour celles d’origine communautaire. Enfin, l’auteur traite des incidences pratiques de la solution adoptée et notamment le fait que la sentence revêt l’autorité de la chose jugée mais que cette dernière ne liera que les parties, sans pouvoir empêcher la Commission européenne d’engager une procédure administrative.

The European Commission’s decision against Microsoft : A violation of the antitrust agreements between the United States and the European Union, M. MÜLLER (ECLR, jun. 2005, Volume 26, Issue 6, p. 309-315)

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Umberto Berkani, Alain Ronzano, Christelle Adjémian, Revues : Avril - Juin 2005, septembre 2005, Concurrences N° 3-2005, Art. N° 1025, pp. 163 - 167

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