ARTICLE : PROCÉDURES - PÉNALISATION - INVESTIGATION - EFFICACITÉ ADMINISTRATIVE - RENFORCEMENT

Une repénalisation du droit de la concurrence en France ? À propos de l’utilisation de l’article 40 du code de procédure pénale par les services d’instruction de l’Autorité

Le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence entend utiliser la saisine du parquet par la voie de l’art. 40 du code de procédure pénale pour accroître l’efficacité de l’activité de l’Autorité, en bénéficiant notamment des moyens d’investigation plus étendus de la procédure pénale. Cependant, la conséquence en est la pénalisation systématique des affaires en cause, remettant en question les choix fondamentaux de l’ordonnance de 1986 et l’évolution ultérieure du droit français de la concurrence. La pénalisation très résiduelle maintenue par l’ordonnance de 1986 est en effet exceptionnelle, priorité étant donnée à la procédure administrative, à l’encontre des entreprises, renforcée par le développement des instruments alternatifs (clémence, transaction, engagements…). Le renforcement de la pénalisation annoncée est paradoxal dans la mesure où est poursuivi un objectif non de répression pénale, mais d’efficacité administrative. Par ailleurs, le choix politique d’un tel renforcement qui devrait relever du collège lui-même comme prévu par le code de commerce à l’article L. 462-6 al. 2, soulève de nombreuses questions de mise en œuvre pratique, liées aux incertitudes des articles 40 CPP et L. 420-6 c.com. Il exacerbe par ailleurs les difficultés de conciliation entre les différentes procédures, notamment pour la clémence et la transaction, ravivant au surplus les débats récurrents sur l’application ou non de l’article L. 420-6 aux personnes morales, et par voie de conséquence, celles du principe du non cumul des peines.

1. Différentes entreprises ont fait l’objet récemment, de la part de rapporteurs de l’Autorité de la concurrence agissant sur commission rogatoire de juges d’instruction, de perquisitions et saisies en application de la procédure pénale. Celle-ci, en particulier et à la différence de la procédure normale devant l’Autorité de la concurrence, ne prévoit ni l’assistance d’un avocat, ni la remise en fin d’investigations d’un procès-verbal, ni la possibilité de recours immédiat. Dans ce contexte, une déclaration du rapporteur général de l’Autorité [1] mettant en avant les avantages de l’utilisation de l’article 40 du code de procédure pénale [2] permet de s’interroger sur ce qui pourrait constituer une nouvelle orientation pénaliste du droit français de la concurrence, en rupture avec la grande réforme de l’ordonnance du 1er décembre 1986. Celle-ci, à la différence du droit antérieur, a fondé la répression des pratiques anticoncurrentielles sur des sanctions administratives infligées à des personnes morales par une autorité administrative indépendante.

2. Sans doute la dépénalisation n’a-t-elle pas été totale puisque l’ordonnance en son article 17, devenu l’article L. 420-6 du code de commerce, a maintenu la possibilité de sanctions pénales à l’encontre de toute “personne physique” pour sa participation personnelle, déterminante et frauduleuse aux pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2 du code de commerce [3]. Mais l’on s’accorde unanimement pour considérer que les éléments constitutifs du délit sont tellement stricts et au surplus souvent dotés d’une dose d’incertitude [4] (même si celle-ci, selon l’arrêt récent de la Cour de cassation du 19 décembre 2018 [5], n’est pas telle qu’elle mettrait en question la constitutionnalité de la disposition) qu’ils ne pouvaient que laisser une place très résiduelle sinon “marginale” [6] à cette répression pénale ; ce qui s’est d’ailleurs vérifié en pratique. Ainsi, l’on n’a dénombré en 2016 qu’une moyenne de deux applications par an de l’article L. 420-6 [7], depuis l’entrée en vigueur du texte en 1986, et encore était-ce quasiment chaque fois dans des cas où la pratique anticoncurrentielle (toujours d’entente) répondait aussi à d’autres qualifications (favoritisme, corruption, faux...) De même, l’ordonnance de 1986, suivie par le code de commerce (art. L. 462-6) a-t-elle prévu la possibilité pour l’Autorité de transmettre le dossier au parquet lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article L. 420-6 [8]. Au surplus, la loi “Hamon” de 2014 a étendu aux agents de l’Autorité la possibilité d’être destinataires de commissions rogatoires de juges d’instruction, précisément pour l’application de l’article L. 420-6 du code de commerce [9].

3. Aussi la surprise provoquée par la déclaration du 6 décembre 2018 ne provient pas en soi de la référence à une possibilité de procédures et sanctions pénales, mais d’une utilisation de l’article 40, al. 2, du code de procédure pénale par les services d’instruction, au stade de l’enquête administrative et pour les besoins de celle-ci.

Le rapporteur général considère que cette possibilité lui est ouverte du fait même que, selon ce texte, tout “fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs”. Or il est “fonctionnaire” comme le sont en général les agents des services d’instruction. Ainsi cette modalité particulière de saisine de la juridiction répressive s’ajouterait à celle prévue spécifiquement par le code de commerce à l’article L. 462-6 précité. Dans sa déclaration susvisée, le rapporteur général n’évoque pas celle-ci, à l’évidence parce qu’elle relève de la décision du collège [10]. En revanche, l’article 40 du code de procédure pénale, qui vise “tout fonctionnaire”, pourrait permettre aux services d’instruction de l’évoquer en principe. D’autant plus que, selon le rapporteur général, l’usage de l’article 40 CPP, surtout dans la mesure où il peut faire l’objet dans un second temps d’une commission rogatoire délivrée par le juge d’instruction notamment aux rapporteurs de l’Autorité, permettrait de renforcer l’efficacité de l’action de l’Autorité : “(…) l’enquête pénale présente certains avantages qui renforcent l’efficacité de l’action de l’Autorité sans nuire aux droits de la défense. Elle permet de mutualiser les ressources et les compétences des différents services figurant sur la commission rogatoire à savoir les rapporteurs de l’Autorité et les officiers de police judiciaire. Ce qui permet de mieux calibrer les effectifs lors des visites domiciliaires (…)” [11]. Mais outre cet avantage de gestion des ressources humaines et d’économie de coût de l’enquête de l’Autorité, s’ajoutent en réalité, pour le rapporteur général, des avantages plus substantiels : “La procédure pénale comporte également des moyens supplémentaires pour empêcher la dissimulation de pratiques anticoncurrentielles, comme les interceptions téléphoniques, la vidéo-surveillance ou la garde à vue (…)” [12]. Il n’est pas nécessaire d’être grand clerc pour considérer que c’est sans doute en cela que réside “l’avantage” principal de cette collaboration avec le juge répressif, puisque les services d’instruction ne peuvent, eu égard à la nature administrative de l’Autorité, bénéficier de ces moyens coercitifs, attentatoires à la liberté des personnes, pouvant aller jusqu’à la privation de liberté.

4. Le mécanisme révélé ainsi de manière transparente est clair et procède en trois temps : le rapporteur général communique au parquet, conformément à l’article 40, les faits et éléments susceptibles de constituer le délit prévu à l’article L. 420-6 du code de commerce puis, en admettant qu’un juge d’instruction soit nommé et que l’enquête pénale soit lancée, le juge délivre une commission rogatoire aux rapporteurs chargés de l’affaire administrative [13] ; enfin ceux-ci, conformément à l’article L. 463-5 du code de commerce, demandent au même juge communication des éléments du dossier pénal (dont ceux ainsi réunis par eux-mêmes dans le cadre de la commission rogatoire !), afin de parachever l’enquête et l’instruction de l’Autorité.

5. Quant aux droits de la défense, conscient sans doute que la question peut légitimement se poser, en particulier dans le cadre des visites domiciliaires effectuées notamment sans la présence d’avocats ni en fin d’investigations de remise de procès-verbal, le rapporteur général rappelait que, “dirigée par un magistrat impartial et indépendant, la procédure pénale comporte de fortes garanties pour l’efficacité des droits de la défense [14]. Sans doute, mais la comparaison de ces “garanties” avec celles qui ont été mises en place progressivement, et parfois non sans difficulté, dans le cadre de la procédure administrative tant au plan européen que français, permet de douter d’une équivalence réelle et concrète [15].

De même, le rapporteur général rappelait que la communication du dossier pénal aux rapporteurs avait fait l’objet de décisions favorables de la Cour de cassation, notamment au regard des questions des droits de la défense et du principe de l’égalité des armes [16].

6. Si l’invocation de l’article 40 par l’Autorité n’est pas nouvelle en la matière [17], en revanche l’innovation majeure réside en ce que cette disposition serait utilisée dès le stade de l’enquête par les services d’instruction et non, comme le prévoit le code de commerce, par le collège, après l’instruction de l’affaire. Un tel recours à l’article 40 CPP est innovant surtout en ce qu’il a pour objectif de “renforcer l’efficacité de l’action administrative de l’Autorité”, et non curieusement, celui qui constitue la finalité même de la procédure pénale, à savoir la répression pénale par la juridiction compétente à cet effet.

7. Il y a là, semble-t-il, et pour le moins, une déviation de procédure [18] sur laquelle l’on doit s’interroger ne serait-ce qu’au regard de la “repénalisation” du droit de la concurrence qu’elle entraîne et qui devrait supposer qu’elle ait été préalablement délibérée et assumée par l’Autorité, sauf à “mettre la charrue avant les bœufs” (I.).

Au surplus, l’orientation annoncée vers une application de l’article 40 CPP par les services d’instruction interpelle d’autant plus que l’article L. 420-6 du code de commerce soulève toujours pour sa mise en œuvre des questions et difficultés peu ou mal résolues, ce qui pour le moins rend douteuse l’opportunité d’une telle nouvelle politique (II.).

I. L’utilisation de l’article 40 CPP par les services d’instruction a pour effet une pénalisation renforcée des pratiques anticoncurrentielles

8. Alors même que l’objectif premier recherché et reconnu par le responsable des services d’instruction réside dans l’amélioration de l’efficacité des enquêtes de l’Autorité, dans le cadre de la répression administrative, l’utilisation de l’article 40 du code de procédure pénale par les services d’instruction, dès le stade préliminaire de l’enquête, conduit ipso facto à la “pénalisation” de l’affaire, même si elle est aléatoire puisque, comme le rappelait d’ailleurs le rapporteur général, le procureur de la République demeure maître de l’opportunité des poursuites et peut classer sans suite. Bien entendu, l’hypothèse qui est ici envisagée et commentée est celle où le signalement au parquet est efficace et entraîne donc l’ouverture effective d’une instruction, avec même éventuellement délivrance d’une commission rogatoire aux agents de l’Autorité.

9. En cela, l’utilisation de l’article 40 CPP par les services d’instruction diffère profondément des instruments de collaboration entre l’Autorité et la juridiction pénale prévus par le code de commerce (1.) et peut conduire à une pénalisation renforcée des pratiques anticoncurrentielles qui s’écarte des choix initiaux des fondateurs du droit actuel de la concurrence en France (comme dans l’Union européenne) et de son évolution constante au cours des dernières décennies (2).

1. L’instrument de collaboration avec la juridiction pénale constituée par l’Article 40 CPP diffère radicalement de ceux prévus par le code du commerce

10. Dès l’ordonnance fondatrice de 1986, différents instruments de collaboration entre l’Autorité de la concurrence et la juridiction répressive ont été institués, y compris au stade de l’enquête. [19] Mais l’utilisation de l’Article 40 du code de procédure pénale par les services d’instruction diffère de manière substantielle de ces moyens de collaboration, qu’ils concernent les services d’instruction (1.1) ou le collège (1.2).

1.1 Les instruments au bénéfice des services d’instruction

11. Comme on l’a vu, le propre de l’article 40 du code de procédure pénale réside dans le fait qu’il entraîne la saisine de la juridiction pénale, même si l’effectivité de cette saisine est aléatoire. En cela, il s’écarte des instruments de collaboration ouverts aux services d’instruction par le code de commerce, dont aucun n’entraîne par lui-même la saisine, même indirecte, de la juridiction répressive. Ces derniers ne contribuent pas à la “pénalisation” de l’affaire. Ils sont neutres à cet égard.

12. Ainsi en est-il de l’article L. 463-5 du code de commerce, qui prévoit que les juges “d’instruction et de jugement peuvent communiquer à l’Autorité de la concurrence, sur sa demande, les procès-verbaux[,] rapports d’enquête ou autres pièces de l’instruction pénale ayant un lien direct avec les faits dont l’Autorité est saisie”. Mais cet outil de collaboration avec la juridiction pénale ne détermine pas la saisine de celle-ci, qui par hypothèse est préalable.

13. Il en est bien évidemment de même pour la possibilité que la loi “Hamon” de 2014 a ouverte de voir délivrer par les juges d’instruction des commissions rogatoires au bénéfice des agents de l’Autorité, qui elle aussi, loin de causer la saisine du juge pénal, suppose d’évidence que celui-ci ait été préalablement saisi.

14. Ces instruments de collaboration, neutres au regard de la “pénalisation”, ont en outre la caractéristique d’être en parfaite cohérence avec leurs objectifs respectifs : répression pénale pour la commission rogatoire prévue par le code de procédure pénale, et répression administrative pour la demande de pièces du dossier pénal par les rapporteurs de l’Autorité, en application de l’article L. 462-5 du code de commerce.

15. En revanche, à la différence de ces instruments, l’utilisation de l’article 40 par les services d’instruction, comme l’envisage le rapporteur général, se caractérise par une certaine contradiction, dans la mesure où pour les besoins (espérés) d’une “répression administrative” plus efficace, il provoque la mise en jeu de l’action publique pénale, la “pénalisation” de l’affaire (même si l’Autorité demeure saisie).

16. Or le choix de la pénalisation d’une affaire pendante devant l’Autorité de la concurrence paraît relever d’un choix et d’une décision politique, qui sembleraient relever du collège, comme le code de commerce l’a bien compris. En effet l’article L. 462-6 confie au collège la décision de transmission du dossier au parquet, au regard de tous les éléments du dossier qui a été instruit. D’ailleurs, comme on le verra ci-après, la politique de l’Autorité – et auparavant, celle du Conseil de la concurrence – a été de n’utiliser que très parcimonieusement cette possibilité [20].

17. On est donc en droit de se demander si, par l’usage de l’article 40 du code de procédure pénale par les services d’instruction, entraînant la pénalisation de l’affaire, au surplus à un stade préliminaire où par hypothèse ils ne disposent pas d’une vue très poussée des faits, les services d’instruction ne prennent pas une décision qui devrait relever normalement de la délibération collégiale de l’Autorité. Bien entendu, compte tenu de la séparation fonctionnelle entre l’enquête et l’instruction d’une part, et le jugement d’autre part, l’article 40 du code de procédure pénale ne peut, au stade de l’enquête, que relever de la décision des services d’instruction ; ceux-ci décident donc souverainement l’éventuelle “pénalisation” de l’affaire. Et cela, encore une fois, de manière assez incohérente, pour des objectifs tenant à l’efficacité de la répression administrative et non à celle de la répression pénale…

1.2 L’instrument au bénéfice du collège

18. La cohérence, en revanche, on la trouve dans la transmission du dossier au parquet par le collège prévue par le code de commerce en son article L. 462-6. Cette décision est bien prise au regard de l’objectif affiché de la répression pénale, indépendamment de toute préoccupation relative à l’enquête administrative, qui par hypothèse est achevée [21].

Au surplus, c’est bien la formation qui au sein de l’Autorité définit collégialement la politique de l’Autorité quant à la répression des pratiques anticoncurrentielles, qui prend la décision de voir éventuellement ajouter à la sanction administrative des entreprises, celle, pénale, “des personnes physiques” qui auraient pris une “part personnelle, déterminante et frauduleuse” aux pratiques anticoncurrentielles en cause.

Ce faisant, l’Autorité est en mesure de faire le choix qu’elle estime approprié dans la balance entre les systèmes fondés sur la répression administrative et ceux privilégiant la répression pénale [22].

19. Or le choix “politique” constant du Conseil de la concurrence et, après lui, de l’Autorité a été caractérisé par une utilisation très parcimonieuse de la faculté de transmission du dossier au parquet, révélatrice d’une réelle réticence à cet égard. La manifestation la plus récente peut être trouvée dans l’ouvrage publié par l’Autorité à l’occasion de son dixième anniversaire [23] et qui “propose un ‘concentré’ de son action au travers d’une sélection de dossiers qui ont marqué la vie économique et le quotidien des Français”. Or aucun des “10 grands dossiers de pratiques anticoncurrentielles” ainsi sélectionnés [24] n’a donné lieu à une transmission au parquet. Et pourtant, l’Autorité considérait que ces pratiques étaient particulièrement graves, faisant partie de celles qui “peuvent avoir un impact considérable sur l’économie, et notamment pour les consommateurs et les PME”.

Si pour ces raisons, ces pratiques ont été très lourdement sanctionnées par l’Autorité, aucune n’a donné lieu à transmission au parquet [25].

20. Il convient de préciser que l’absence de transmission au parquet a souvent correspondu au fait que nombre de ces affaires avaient donné lieu à des procédures de clémence pour lesquelles le communiqué de procédure de l’Autorité prévoit précisément que l’Autorité ne transmet pas le dossier au parquet [26]. Cette exclusion de transmission du dossier au parquet décidée pour cause de clémence montrait d’ailleurs une nouvelle fois la prééminence de la répression administrative des entreprises sur la sanction pénale.

21. D’ailleurs, auparavant, le Conseil de la concurrence lui aussi avait utilisé très parcimonieusement la possibilité ouverte par l’article L. 462-6 du code de commerce : trois fois seulement dans les quinze premières années de son existence, entre 1987 et 2002 [27]. Après 2002, cinq transmissions marquaient une certaine accentuation, non poursuivie, comme on l’a vu, par l’Autorité à partir de 2009 [28].

2. La remise en cause de la dépénalisation par l’usage de l’article 40 CPP par les services d’instruction n’est pas conforme à l’évolution du droit de la concurrence

22. Or cette politique a été confirmée et même accentuée par l’évolution du droit de la concurrence (2.1) et une éventuelle repénalisation est demeurée jusqu’à ce jour au stade de la réflexion (2.2).

2.1 Non-conformité à l’évolution du droit de la concurrence

23. Comme on l’a évoqué, alors qu’antérieurement le droit français de la concurrence réprimait les pratiques anticoncurrentielles par des sanctions pénales [29], l’ordonnance du 1er décembre 1986 fit le choix de privilégier radicalement la répression administrative des entreprises au détriment des sanctions pénales des personnes physiques. Ce choix fondamental a été confirmé et accentué par la suite, suivant d’ailleurs souvent l’évolution du droit de l’Union européenne, qui lui-même est exclusivement fondé sur la répression administrative, malgré les interrogations de certains [30].

2.1.1 Renforcement des sanctions administratives

24. Tout d’abord, on a assisté à un renforcement constant des sanctions “administratives”.

La Loi NRE de 2001 a joué un rôle éminent d’impulsion notamment en faisant exploser le plafond des sanctions pécuniaires [31]. Le message fut entendu par le Conseil de la concurrence qui, rapidement, bouleversa en pratique le niveau de ces sanctions, notamment à l’occasion de l’affaire du téléphone mobile, qui donna lieu en 2005 à une sanction record pour l’époque, qui stupéfia les parties, comme le monde de la concurrence [32].

25. Procède aussi et à l’évidence de ce renforcement des sanctions pécuniaires la pratique décisionnelle relative à l’imputation désormais systématique des pratiques aux sociétés mères, avec une présomption prétendument “réfragable” en cas de détention directe ou indirecte par la société mère de 100 % ou d’un taux approchant du capital de la personne morale, auteur de la pratique [33].

2.1.2 Confirmation par la directive ECN+

26. Cette évolution vient de recevoir une consécration solennelle avec l’adoption de la directive du 11 décembre 2018 [34] dite “ECN +” (ci-dessous “la Directive”). Différentes dispositions en effet consacrent la prééminence de l’action administrative au détriment, pour les États membres qui le connaissent, du droit pénal des pratiques anticoncurrentielles.

Parmi celles-ci, on citera tout d’abord à nouveau le renforcement des sanctions pécuniaires, en particulier pour les “associations d’entreprises” et autres “organismes” (art. 15). Dans le même esprit, la Directive prévoit notamment une aggravation de la répression par voie d’injonction, avec la possibilité d’“imposer toute mesure corrective de nature structurelle”, ce qui n’existe que de manière très limitée dans notre droit positif [35].

27. De manière encore plus caractéristique, la Directive sacrifie les intérêts de la répression pénale lorsque celle-ci peut affecter l’efficacité de l’action administrative. Les illustrations en sont nombreuses.

Ainsi, les dispositions relatives à la clémence révèlent de manière éclatante la priorité donnée à la répression administrative. Si la Directive par principe “ne devrait pas s’appliquer aux droits nationaux dans la mesure où ceux-ci prévoient l’application de sanctions pénales à des personnes physiques [36], c’est “à l’exception des règles régissant l’interaction entre les programmes de clémence et les sanctions imposées aux personnes physiques [37].

En effet l’article 23, paragraphe 2, de la Directive prévoit que les “États membres veillent à ce que les actuels et anciens directeurs, gérants, et autres membres du personnel des entreprises sollicitant une immunité d’amendes auprès des autorités de concurrence soient protégés contre les sanctions infligées dans le cadre des procédures pénales relatives à leur participation à l’entente secrète faisant l’objet de la demande d’immunité d’amende, concernant les violations de dispositions législatives nationales qui poursuivent principalement les mêmes objectifs que l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union (…)”.

28. Ce principe d’immunité de sanctions pénales, qui n’existe pas en tant que tel en France [38], est essentiel et conditionne l’effectivité du système de clémence. Comment imaginer en effet que des dirigeants, cadres ou salariés, présentent une demande de clémence et coopèrent pleinement avec l’Autorité si, par ailleurs, ils risquent des poursuites et sanctions pénales, dans le cadre desquelles les éléments qu’ils fournissent pourraient être retournés contre eux ? En cela, l’on peut considérer que la clémence est en quelque sorte antinomique avec des poursuites pénales [39] contre les personnes physiques concernées, comme le prouve la déclaration précitée figurant au communiqué sur la clémence de l’Autorité qui exclut la transmission du dossier au parquet.

29. Cependant cette immunité pénale au bénéfice de la répression administrative prévue par la Directive fut âprement discutée et en conséquence elle souffre d’une dérogation importante, par laquelle est atténué le “sacrifice” du droit pénal. La Directive prévoit en effet, qu’afin de veiller à ce que la protection contre les sanctions pénales “soit conforme aux principes de base existants dans leur système juridique”, les États membres peuvent prévoir soit d’accorder l’immunité pénale totale, soit “seulement [d’]atténuer la sanction à infliger dans le cadre de procédures pénales, dans la mesure où l’intérêt que présente la contribution de personnes visées au paragraphe 2, à la détection et à l’enquête concernant l’entente secrète l’emporte sur l’intérêt qu’il y a à poursuivre et/ou sanctionner ces personnes [40].

Nouvel exemple de compromis bruxellois ! En cas de clémence, l’État membre peut donc maintenir une sanction pénale, mais “atténuée”. Et il n’est pas sans intérêt de lire dans l’exposé des motifs que “lors de l’évaluation de l’intérêt qu’il a à poursuivre et/ou sanctionner ces personnes, il pourrait être tenu compte, parmi d’autres facteurs, de leur responsabilité personnelle dans l’infraction ou de la contribution personnelle qu’elles y ont apportée [41]. On ne peut pas ne pas y voir des éléments proches de ceux de l’article L. 420-6 du code de commerce.

30. L’intérêt de ces dispositions est surtout de montrer la complexité des rapports entre la procédure administrative, comprenant notamment la clémence, et le droit pénal de la concurrence. D’où, à nouveau, la question de l’opportunité et des conséquences de la “pénalisation” renforcée envisagée par le rapporteur général dans sa déclaration susvisée.

On relève que, pour répondre à la question de la clémence, le rapporteur général se réfère à l’immunité pénale prévue par la Directive, dont la transposition selon lui devrait avoir lieu “en 2019”. Mais comme on le verra ci-après, pour l’instant celle-ci ne figure pas dans les projets annoncés (voir infra).

31. La Directive révèle d’autres dispositions où la procédure administrative est clairement privilégiée par rapport aux éventuelles poursuites pénales. Il s’agit notamment des dispositions relatives à l’accès au dossier et des limites à l’utilisation des informations fournies pendant la procédure (art. 3). Ainsi les informations fournies par une personne physique à la suite de demandes, dans le cadre de la procédure devant l’autorité nationale de concurrence, “ne sont pas utilisées comme preuves pour infliger des sanctions à l’encontre de cette personne physique ou de ses parents [42].

On ne s’étendra pas davantage ici, car dès 2004, le règlement 1/2003, dans son article 12, explicité par la “communication relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence [43], révélait les conditions restrictives auxquelles des informations échangées entre autorités nationales pouvaient être utilisées pour infliger des sanctions aux personnes physiques, sachant qu’elles ne peuvent jamais l’être pour des sanctions privatives de liberté [44].

2.1.3 Le développement des actions indemnitaires

32. On peut aussi considérer qu’indirectement l’ouverture et le développement des actions indemnitaires en réparation des préjudices résultant des pratiques anticoncurrentielles conduisent à diminuer encore davantage l’opportunité et a fortiori la nécessité d’une pénalisation du droit de la concurrence.

33. Il est évident, en effet, que ces “sanctions civiles” ont elles aussi un effet dissuasif et répressif. C’était d’ailleurs la motivation même de la jurisprudence de la Cour de justice dans son arrêt fondateur [45], et celui de la Directive du 26 novembre 2014 [46] (“la Directive de 2014”). Le fait que ces actions civiles constituent elles aussi une véritable arme répressive en complément des sanctions administratives, même si elle est “privée”, est manifesté par le soin pris là encore pour faire en sorte qu’elles ne portent pas (trop) préjudice à la clémence. La Directive de 2014 a donc prévu des dispositions de faveur pour les demandeurs de clémence [47], sans cependant pouvoir, comme la directive ECN + en matière pénale, envisager une véritable immunité. Ainsi paradoxalement les actions civiles sont moins sacrifiées au profit de la clémence, que les actions pénales. Ce qui confirme une fois de plus que le droit de la concurrence fait du droit pénal un instrument très résiduel.

2.2 La “repénalisation” au stade de la simple réflexion

34. L’orientation pénaliste des services d’instruction semble donc bien à contre-courant du droit positif de la concurrence. Pourrait-elle annoncer une évolution prochaine vers une “repénalisation” de celle-ci ? On peut en douter, car le débat à ce propos, que l’on a pu qualifier il y a déjà une quinzaine d’années de “récurrent” [48], demeure toujours en France à l’état de réflexions doctrinales [49].

35. C’est même la question du maintien des dispositions de l’article L. 420-6 du code de commerce qui a été posée, notamment dans le cadre du rapport Coulon (“le Rapport”) de 2008 sur la dépénalisation de la vie des affaires. Le Rapport a sans doute estimé en 2008 devoir préconiser le maintien de la sanction pénale à l’encontre des personnes physiques. Cependant, tout en suggérant des modifications importantes. Tout d’abord, constatant que depuis la loi Perben II de 2004 l’article L. 420-6 devrait s’appliquer aussi aux personnes morales, il suggérait qu’une loi vienne spécifiquement exclure cette application aux personnes morales, réglant ainsi la question du cumul des sanctions pénales et administratives en droit de la concurrence [50]. Par ailleurs, le rapport Coulon préconisait “d’articuler l’intervention du juge pénal avec la procédure de clémence”, par le biais d’une “homologation par le parquet de la clémence octroyée” par le Conseil de la concurrence.

36. De même, pour la “transaction” (en réalité, à l’époque, il ne s’agissait que de la procédure de non-contestation de griefs), le Rapport envisageait là aussi “une homologation par l’autorité judiciaire des procédures de transaction élaborées entre une entreprise fautive et le Conseil de la concurrence, afin d’éviter des poursuites pénales portant sur les mêmes faits”. Ces propositions prouvaient à nouveau l’inadéquation de l’article L. 420-6 avec les exigences de la répression administrative, en particulier celles relatives à deux piliers désormais de la procédure devant l’Autorité de la concurrence : la clémence et la transaction. Au surplus, même les plus chauds partisans du maintien de la répression pénale estimaient que les dispositifs de l’article L. 420-6 devraient être aménagés, au-delà même des suggestions du rapport Coulon [51].

37. Or force est de constater qu’à l’heure actuelle rien n’indique que les pouvoirs publics en France, et notamment l’Autorité de la concurrence, poussent dans le sens d’un renforcement ou même d’un aménagement des dispositions pénales en matière de concurrence. Même pour ce qui est de l’immunité pénale des demandeurs de clémence prévue à la directive ECN +, des modifications à cet égard ne figurent pas dans les projets annoncés par l’Autorité, aussi bien pour la transposition de la Directive que pour les autres modifications procédurales annoncées [52].

Dans ce contexte, l’usage de l’article 40 CPP par les services d’instruction ne peut que soulever des interrogations, d’autant plus fortes que sa mise en œuvre est tout aussi problématique.

II. Les difficultés de mise en œuvre de l’article 40 CPP par les services d’instruction

38. Les difficultés de mise en œuvre tiennent aussi bien aux particularités de cette procédure spécifique (1.) qu’à celles de l’article L. 420-6 du code de commerce lui-même (2.).

1. Les incertitudes propres à l’article 40 CPP

39. Faute de toute pratique antérieure, a fortiori de jurisprudence, et même de réelle doctrine, puisque l’on n’avait guère songé, semble-t-il, à cette possibilité [53] d’usage de l’article 40 CPP au stade préliminaire de l’enquête et de l’instruction, l’on ne peut ici que poser des interrogations, et elles sont nombreuses, quant à cette mise en œuvre.

1.1 Incertitudes sur les personnes qui doivent saisir le parquet

40. On a déjà mentionné [54] qu’en tant que “fonctionnaires”, tout autant que leurs supérieurs hiérarchiques (rapporteur général adjoint et rapporter général), le ou les rapporteurs chargés du dossier devraient théoriquement pouvoir informer le parquet, sachant que l’article 40 présente cette information comme une obligation (“est tenu”). Cette possibilité n’est pas purement théorique, car il est de jurisprudence que le rapporteur est maître de son enquête et de l’instruction [55], même si de manière générale le rapporteur général “dirige” les services d’instruction (art. L. 461-4, al. 1), et même met en œuvre l’article L. 463-5 du code de commerce relatif à la communication des pièces pénales par le juge d’instruction.

1.2 Incertitudes sur le moment et le contenu de l’information du parquet

41. Plus délicate est la question du moment et du contenu de l’information qui doit être communiquée au parquet, selon l’article 40 CPP. Car ici l’on touche à la question fondamentale de la nature de l’infraction qualifiée et sanctionnée par l’article L. 420-6, qui serait le fondement du signalement au parquet. La réponse est déterminante puisque c’est lorsqu’il a “connaissance” du “délit”, que le rapporteur, le rapporteur général adjoint ou le rapporteur général “est tenu” d’informer le parquet.

Par voie de conséquence et corrélativement, si les informations qui lui sont communiquées ne contiennent pas les éléments du “délit” ainsi constaté, le procureur de la République est en droit, sinon dans l’obligation, de classer sans suite… et l’on sait que vu la charge et les moyens à la disposition de ces magistrats, la tentation n’en sera que plus forte.

42. Or c’est là qu’il faut mesurer la différence entre la qualification pénale d’entente ou de position dominante qui existait avant l’ordonnance de 1986, et celle qui figure à l’article L. 420-6 du code de commerce.

43. Avant l’ordonnance de 1986, c’était le fait même de la commission de l’entente illicite ou de l’abus de position dominante qui était qualifié et sanctionné. Par ailleurs, la répression, au plan personnel, était très large, puisqu’elle visait notamment les “dirigeants de toute entreprise (…) [qui] ont, soit contrevenu par un acte personnel, soit en tant que commettant, laissé contrevenir par toute personne relevant de leur autorité ou de leur contrôle aux dispositions de la présente ordonnance [56]. Il s’agissait d’une véritable présomption de responsabilité du fait d’autrui. De même étaient également “passibles des mêmes peines et sanctions tous ceux qui, sans remplir des fonctions de direction ou d’administration, participent à un titre quelconque, notamment en qualité (…) [d’]employé, à l’activité de l’entreprise (…) et ont contrevenu à l’occasion de cette participation aux dispositions de la présente ordonnance, soit par un fait personnel, soit en exécutant des ordres qu’ils savaient contraires à ces dispositions [57].

44. Au rappel de ces dispositions qui peuvent étonner aujourd’hui, l’on comprend l’étendue de la réforme apportée par l’article L. 420-6 du code de commerce, et qui doit permettre de répondre à la question du moment et du contenu de la communication de l’article 40 CPP.

45. En tout premier lieu, ce n’est plus la commission même de l’entente ou de l’abus qui constitue un délit. Quelle que soit la gravité de l’entente ou de l’abus de domination, la réalisation de ces actes ne peut en elle-même caractériser un délit [58]. Il n’y a délit que si sont établis les autres éléments matériels et intentionnels prévus spécifiquement à l’article L. 420-6 du code de commerce, à savoir la participation personnelle, déterminante et frauduleuse.

46. Dans la logique de la qualification retenue par l’article L. 420-6, les services d’instruction, pour appliquer l’article 40 CPP, et donc “prendre connaissance du délit”, doivent déjà être en mesure d’identifier des personnes qui auraient personnellement pu jouer un rôle déterminant et frauduleux dans l’entente, de telle sorte qu’elles puissent être poursuivies pénalement.

Au demeurant, c’est très exactement ce que déclare le rapporteur général, selon lequel “le signalement au procureur est pertinent lorsque la participation personnelle et déterminante de certaines personnes physiques ressort clairement des éléments initiaux [59].

C’est d’ailleurs lorsque l’Autorité dispose déjà de ces informations sur les personnes susceptibles d’être visées préalablement qu’elle transmet, en application de l’article L. 462-6, al. 2, le dossier au parquet. Son tort parfois a été de publier, dans sa motivation, l’identité desdites personnes, violant par-là la présomption d’innocence [60].

47. Quoi qu’il en soit, la simple “connaissance” d’une entente ne peut justifier par elle-même l’usage de l’article 40 CPP par les services d’instruction.

1.3 Incertitudes sur la clémence et la transaction

48. Enfin, les incertitudes les plus importantes concernent encore la clémence et sans doute la nouvelle procédure de transaction. En effet, compte tenu de la prise de position de principe de l’Autorité relative à l’absence de transmission du dossier au parquet, en application de l’article L. 462-6, en cas de clémence on imagine mal qu’au motif que l’article 40 n’est pas visé dans cette prise de position, les services d’instruction puissent saisir le parquet par le biais de cet article dès le stade de l’enquête. Or ce sont le plus souvent les ententes les plus graves qui donnent lieu aux demandes de clémence. D’ailleurs la directive ECN+ n’envisage d’indemnité pénale, à la suite de la clémence, que pour les “ententes secrètes [61]. On notera cependant qu’en France, la clémence va au-delà des “ententes secrètes” telles que définies par la Directive [62].

49. Eu égard à la position ferme actuelle de l’Autorité sur la clémence et à la non-transmission au parquet, les services d’instruction ne devraient donc pas, en pratique, pouvoir utiliser l’article 40 dans nombre d’ententes les plus graves et “secrètes”… Or c’est dans ces cas sans doute que les services d’instruction voudraient bénéficier des “avantages” de la procédure pénale.

50. Par ailleurs, une utilisation prématurée de l’article 40 CPP, à supposer, ce qui est le but recherché, qu’elle aboutisse à l’ouverture d’une instruction pénale, exclurait en pratique l’éventualité ultérieure d’une transaction devant l’Autorité, à la suite de la notification des griefs. On peine à imaginer qu’une entreprise acceptera de ne pas contester les griefs si une instruction pénale est en cours ou même éventuelle, à la suite de l’initiative des services d’instruction eux-mêmes. Ce ne sera envisageable au pire que si la procédure pénale est, à cet instant, définitivement close… (et sous réserve de la règle éventuelle non bis in idem (voir infra)).

Mais les difficultés de mise en œuvre tiennent aussi aux questions que suscite de manière générale l’application de l’article L. 420-6 du code de commerce.

2. Les difficultés générales de mise en œuvre de l’article L. 420-6 du code de commerce

51. Bien que non liées spécifiquement à l’usage de l’article 40 CPP, il faut tout de même les rappeler au moins sommairement. Ces difficultés tiennent aux éléments constitutifs de l’infraction (2.1), à l’incertitude sur l’applicabilité aux personnes morales (2.2) et, liée à celle-ci, à la question du “cumul des sanctions pénales et administratives” (2.3).

2.1 les incertitudes des éléments constitutifs du délit de l’article L. 420-6

52. Marquée par les objectifs de “dépénalisation” de l’ordonnance de 1986 et la volonté de rejeter les incriminations larges antérieures pour ne retenir qu’exceptionnellement la répression pénale des personnes physiques, la doctrine au départ a eu une lecture stricte des conditions de l’article L. 420-6 [63]. Surtout, on mit en avant les difficultés d’interprétation de ce texte, ce qui pouvait poser problème en matière pénale [64].

En réalité les éléments constitutifs tant matériels qu’intentionnels ont suscité des interrogations, et une jurisprudence parfois fluctuante.

2.1.1 L’objet de la participation

53. L’article L. 420-6 vise tout d’abord la participation “dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L420-2.2”. On relève que la conclusion même de l’entente n’est pas retenue. En réalité, il semble qu’en pratique les juges ne s’attachent pas littéralement à ces modalités de participation, et retiennent par exemple la signature des documents litigieux [65]. Il est vrai que la “mise en œuvre” est une notion large qui vise la réalisation même de la rencontre de volontés lorsqu’elle s’exprime par un acte [66]...

2.1.2 La participation “personnelle”

54. Modification essentielle par rapport au droit antérieur à l’ordonnance de 1986, elle ne soulève plus guère de difficultés [67], sous réserve de la question épineuse des personnes morales (voir ci-dessous). Une application large a pu conduire à retenir un tiers à l’entente convenue entre différentes entreprises, dans la mesure où, en tant que responsable de la collectivité territoriale, il avait “connaissance de l’existence d’une entente entre entreprises” et avait pu en mesurer les effets néfastes alors qu’il “avait la possibilité effective de prémunir la collectivité des effets de cette entente [68]. En eux-mêmes, ces éléments étaient loin de convaincre de la participation “personnelle” à l’entente. En réalité le tribunal a retenu aussi qu’il avait contribué à la mise en œuvre de l’entente en orientant l’une des entreprises vers l’organisateur de l’entente, en modifiant les secteurs du marché public en cause et surtout, ce qui a pu être déterminant, en acceptant “divers avantages accordés en exécution d’une part de corruption constituant le prix de sa participation à l’entente [69].

2.1.3 La participation déterminante

55. Cet élément constitutif est encore plus incertain, et ici encore les interprétations ne sont pas uniformes. Certains, très restrictifs, ont pu estimer que cela ne pouvait viser qu’une personne, le “cerveau qui va dominer et/ou influencer d’autres membres du concert [70]. Cette vue n’a pas été partagée en doctrine [71] et en tout cas par la jurisprudence qui applique l’article L. 420-6 à différents membres d’une même entente [72].

56. Le caractère “déterminant” de la participation devrait au minimum correspondre à “une incidence causale décisive” de la pratique anticoncurrentielle [73]. À la lecture de la jurisprudence, il est devenu difficile de le vérifier. Car si le juge mentionne et décrit l’acte de participation, il s’abstient systématiquement de préciser en quoi il était “déterminant” pour l’entente [74]. Parfois il est vrai, il n’y a point de doute, par exemple avec la présentation d’une offre de couverture qui est bien un élément déterminant d’une entente de répartition du marché public.

57. En revanche, la cour d’appel de Paris, par arrêt du 11 décembre 2007, a relaxé du chef de participation à une entente, le responsable d’une collectivité, alors qu’il avait homologué “en connaissance de cause des dispositions prises par les entreprises parties à une entente, où le ‘choix délibéré’ d’une entreprise dès avant la réunion de la commission d’appel d’offres”. Pour la Cour, il s’agissait d’actes de favoritisme, mais “en l’absence de preuve suffisante, dans le dossier de procédure, de sa participation déterminante à la conception, à l’organisation ou à la mise en œuvre de la concertation entre les entreprises”, elle a prononcé la relaxe du chef de participation à une entente [75].

2.1.4 La participation frauduleuse

58. Cette condition a le plus divisé les interprètes. Les auteurs de la réforme de 1986 envisageaient clairement l’exigence de “manœuvres frauduleuses [76]. D’autres en revanche considèrent qu’il se rattache tout simplement l’“élément moral” propre à tout délit pénal [77].

59. La jurisprudence la plus récente de la chambre criminelle semble préciser la notion en déclarant que, par cette condition, l’article L. 420-6 “vise tout acte intentionnel de mauvaise foi ou de tromperie [78]. Cependant, si l’acte de “tromperie”, tel qu’une offre de couverture dans le cadre des ententes relatives aux marchés publics, est relativement clair, il n’en est pas de même de l’acte de “mauvaise foi”, notion plus subjective, et qui pourrait être assez laxiste.

Quoi qu’il en soit, selon cette jurisprudence, il faut un “acte” distinct donc, semble-t-il, de l’expression même du consentement constitutif de l’entente en droit de la concurrence. À cet égard, et dans le même esprit, la “non-distanciation publique” n’est pas visée par l’article L. 420-6 [79], alors qu’elle peut l’être pour caractériser la participation à l’entente elle-même et est donc sanctionnable au plan administratif.

60. L’article L. 420-6, que semble en quelque sorte promouvoir la pratique de l’article 40 telle qu’annoncée, présente donc de nombreuses incertitudes, qui ne militent pas pour une pénalisation renforcée. Surtout qu’il prête le flanc à d’autres interrogations, portant notamment sur son domaine, qui apparaît tout à fait inapproprié.

61. À la lettre en effet, l’article L. 420-6 vise toute entente, comme tout abus de domination. Il n’est donc pas limité aux pratiques les plus graves, telles que les ententes secrètes, comme certains le souhaiteraient [80]. En vérité un domaine aussi vaste n’a guère de sens. Il est évident, et c’est ce que confirme la pratique, que l’article L. 420-6 n’a vocation à intervenir que pour les pratiques les plus graves, et jusqu’ici il semble qu’il ne soit intervenu que dans le cadre d’ententes secrètes (cartels, ententes de répartition de marchés publics…) et souvent accompagnées d’autres délits. Il semble en revanche que les abus de position dominante y ont échappé, quelle que soit leur gravité.

62. Pour autant, au vu du texte actuel, on pourrait imaginer théoriquement l’utilisation possible de l’article 40 CPP pour d’autres pratiques, telles que des ententes verticales, ce qui est difficile à concevoir.

2.2 La question de l’application de l’article L. 420-6 aux personnes morales

63. Cette question, toujours sans réponse claire à ce jour, a pu être comparée au monstre du Loch Ness, car, comme celui-ci, elle “divise : il y a ceux qui y croient et ceux qui n’y croient pas [81].

64. Ceux qui y croient s’appuient sur la loi du 9 mars 2004, dite loi “Perben II”, qui a modifié l’article L. 121-2 du code pénal en supprimant le principe de spécialité de la responsabilité des personnes morales [82]. Cette généralisation de la responsabilité pénale des personnes morales s’appliquerait donc aussi à celle prévue à l’article L. 420-6 du code de commerce, même si celui-ci vise expressément “toute personne physique”. Ils estiment qu’il n’y a pas de raison pour que la répression pénale des ententes et abus de domination épargne les personnes morales.

65. Mais d’autres auteurs aussi avisés sont d’une opinion radicalement contraire et n’y croient pas, allant jusqu’à trouver “absurde [83] cette extension de la responsabilité pénale en la matière. Pour eux, la responsabilité pénale des personnes morales serait contraire au texte même de l’article L. 420-6, qui vise spécifiquement la “personne physique [84]. Elle semblerait contrevenir aussi à l’esprit de la réforme de 1986, qui était fondée sur la répression administrative des entreprises, donc des personnes morales, alors qu’une place résiduelle était laissée à la sanction pénale des “personnes physiques”.

66. Il n’est pas possible, ni n’est le lieu ici, de trancher ce débat “récurrent”. On se bornera donc à quelques observations qui peuvent renforcer l’un ou l’autre camp.

67. Pour ceux qui “n’y croient pas”, on relèvera une possible faiblesse de l’argument tiré de la loi Perben II et de la suppression de la spécialisation de la responsabilité des personnes morales. Car l’article L. 420-6 lui a établi une “spécialisation”, celle des personnes physiques. On doit mesurer en effet la force, en même temps que l’étrangeté, de cette référence explicite à la “personne physique” alors qu’à l’époque de l’ordonnance de 1986, la responsabilité pénale des personnes morales n’existait pas. Elle pouvait donc paraître inutile. En réalité, elle était la manifestation éclatante du choix fondamental effectué par l’ordonnance consistant à organiser la sanction des pratiques anticoncurrentielles autour d’autorités administratives indépendantes, dont l’outil principal est la sanction pécuniaire “imposée aux entreprises [85]. Selon B. Lasserre, le droit pénal “joue un rôle complémentaire par rapport à la sanction pécuniaire imposée aux entreprises par l’autorité administrative indépendante, lorsque les faits permettent de caractériser par ailleurs l’existence d’une infraction autonome commise par une personne physique [86].

On ajoutera que l’exigence de la participation “personnelle” appliquée aux personnes morales exclut la responsabilité pénale des sociétés mères, du fait des agissements de leurs filiales, contrairement à l’évolution du droit (administratif) de la concurrence [87].

68. Le camp de “ceux qui y croient” n’est cependant pas en manque de munitions pouvant s’appuyer sur le fondement même de la loi Perben II. Celle-ci a considéré que, vu la place prise dans la vie sociale et surtout économique par les personnes morales, la limitation de principe de la responsabilité pénale aux personnes physiques, surtout en matière économique et financière, alors même qu’elles agissent souvent dans l’intérêt de la personne morale, conduirait à méconnaître la réalité des faits eux-mêmes. La vivacité de la défense des personnes morales dans des affaires pénales particulièrement médiatiques montre la pression morale et matérielle qui s’exerce sur les “personnes morales”, quand elles sont traînées devant le juge correctionnel. Même si une filiale est poursuivie, médiatiquement au moins le groupe est affecté sensiblement, au-delà de la sanction elle-même.

69. Surtout, l’affaire récente UBS [88] montre qu’en outre, les juges préfèrent visiblement privilégier la sanction pénale de la personne morale à celle de la personne physique [89]. La personne morale reconnue coupable de délits a été condamnée à l’amende record de 4,5 milliards d’euros. En revanche, les personnes physiques, ex-dirigeants ou cadres, reconnus elles aussi coupables des mêmes délits n’ont subi que des amendes évidemment incomparablement plus faibles (de 50 000 à 300 000 euros), et des peines d’emprisonnement avec sursis de six à quelques mois.

70. Cette tendance à privilégier la répression de la personne morale pourrait-elle influencer l’interprétation de l’article L. 420-6 ? On est cependant en présence d’un texte pénal, à l’interprétation stricte… en principe.

2.3 La question incertaine du non-cumul des sanctions administratives et pénales

71. Bien entendu, la question ne devrait pas se poser, si la thèse de l’inapplicabilité de l’article L. 420-6 aux personnes morales l’emportait. Dans ce cas, la sanction administrative concernerait exclusivement la personne morale, alors que la sanction pénale serait infligée à la seule “personne physique”. Il n’y a pas “cumul”.

72. La thèse de l’extension de la responsabilité pénale au délit de l’article L. 420-6 a donc pour conséquence de susciter le débat particulièrement délicat de l’application du principe non bis in idem en droit de la concurrence, en cas de poursuites parallèles contre les personnes morales aux plans pénal et administratif [90].

73. Ceux qui invoquent le principe non bis in idem constituent là aussi une cohorte assez fournie [91]. On rappelle que le rapport Coulon, dans l’esprit de ce principe, proposait d’écarter la responsabilité des personnes morales. Mais le contexte jurisprudentiel et même législatif a changé très récemment, comme le décrit l’étude la plus récente sur ce sujet [92]. Pour autant, selon son auteur, la question n’est pas clairement tranchée pour ce qui est du droit de la concurrence, même si elle l’a été dans le domaine financier par la loi no 2016-819 du 21 juin 2016, qui a, à la suite d’une décision du 18 mars 2015 du Conseil constitutionnel [93], écarté le cumul des sanctions en la matière, à laquelle cependant échappe le droit de la concurrence.

74. Et c’est une nouvelle incertitude qui peut affecter l’opportunité de la “pénalisation” renforcée résultant d’une application de l’article 40 CPP.

75. On pourrait d’ailleurs en évoquer une autre : l’incertitude liée à la non-spécialisation des juridictions répressives.

76. En conclusion, les observations ci-dessus conduisent à rappeler le sage principe énoncé par M. Jean Tirole, prix Nobel, au colloque des 10 ans de l’Autorité : “À chaque objectif, un instrument approprié.”

— Je tiens à remercier Mlle Agathe Le Quellec pour son aide précieuse dans les recherches utiles pour ce travail.

Notes

[2Code pénal, art. 40, 2e al. : “Toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs.”

[3Art. L. 420-6 C. com. : “Est puni d’un emprisonnement de quatre ans et d’une amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2.

[4M. P. Lucas de Leyssac et C. Lucas de Leyssac, L’inquiétant article L. 420-6 du Code de commerce et comment se rassurer, Mélanges dédiés à Bernard Bouloc, Dalloz, p. 651.

[5Cass. crim., 19 déc. 2018, no 3715.

[6J. Azéma, La dépénalisation du droit de la concurrence, RSC 1989, p. 651 et s.

[7D. Viros, Individual criminal sanctions in France, in dossier, Individual sanctions for competition law infringements : Pros, cons and challenges, Concurrence no 2-2016. Mais d’autres donnent une statistique différente ; v. D. Blanc, Le droit de la concurrence : la dépénalisation n’est pas la solution, AJ Pénal 2008, p. 69, qui évoque 82 condamnations prononcées entre 1994 et 2004.

[8Article L. 462-6, al. 2 du code de commerce : “Lorsque les faits lui paraissent de nature à justifier l’application de l’article L. 420-6, elle [l’Autorité] adresse le dossier au procureur de la République. Cette transmission interrompt la prescription de l’action publique.”

[9B. Bouloc, Observations sur les relations entre l’Autorité de la Concurrence et les autorités judiciaires lors de la phase préparatrice, RLC, 2018, 3476.

[10Même si le texte de l’article L. 462-6, al. 2, ne mentionne pas expressément le “collège”, force est de constater qu’il figure dans un article qui vise exclusivement les décisions de celui-ci.

[11Déclaration du 6 décembre 2018, précitée.

[12Ibid.

[13Il est important de noter que la saisine du juge répressif ne dessaisit pas l’Autorité, qui demeure chargée de la procédure administrative, qui est autonome et indépendante de la procédure pénale.

[14Déclaration précitée.

[15Il est vrai que la procédure pénale présente aussi certains avantages pour les droits de la défense, tels que le droit de se taire…

[16V. Cass. com., 15 janv. 2008, no 07-11.677, Bull civ. IV, no 5 ; Cass. com., 13 oct. 2009, no 08-18224, Bull civ. IV, no 124. V. B. Bouloc, art. cit.

[17Selon la jurisprudence, l’article L. 462-6 c. com. n’exclut pas, en effet, le recours possible à l’article 40, ne serait-ce qu’au moins pour y suppléer si nécessaire. Ainsi, la cour d’appel de Paris, dans son arrêt du 22 février 2005 dans l’affaire des abattoirs de Laval, après avoir annulé pour violation de la présomption d’innocence le dispositif de la décision no 04-D-39 du Conseil de la concurrence prévoyant la transmission du dossier au parquet en application de l’article L. 462-6, n’en a pas moins décidé elle-même cette transmission, mais cette fois sur la base de l’article 40 du code de procédure pénale.

[18Il existe à cet égard une différence fondamentale avec la pratique constatée dans le passé, de l’usage de l’article 40 par les services d’enquête du ministère de l’Économie (DNEC…), en présence de délits de droit commun (favoritisme, escroquerie, faux, etc.) auxquels pouvaient être liés des délits pouvant relever de l’article L. 420-6 c. com. Dans ce cas, l’usage de l’article 40 correspond bien à l’objectif normal de ce texte pénal : la répression de délits, dont certains échappent précisément au domaine de la compétence de l’autorité administrative. Ce qui est envisagé dans la présente analyse, c’est au contraire la saisine de l’article 40 du CPP, dans le cas où le seul délit présumé est celui visé par l’article de L. 420-6 du code de commerce, qui vise les pratiques des articles L. 420-1 et L. 420-2 relevant du domaine de compétence de l’Autorité.

[19V., en dernier lieu, B. Bouloc, précité

[20Le rapport Coulon de 2008 sur la dépénalisation de la vie des affaires a vertement reproché cette réticence, estimant que les termes de l’article L. 462-6 visent une obligation (“elle adresse”) et non une faculté. Mais c’est oublier qu’il appartient au collège d’apprécier si “les faits lui paraissent de nature à justifier” l’application de l’article L. 420-6. Et cette appréciation est souveraine (CA Paris, 12 déc. 2006, RG 2006/00048, affaire du téléphone mobile).

[21Ou en voie de l’être, si, comme certains le pensent, le collège peut transmettre avant la décision sur le fond, V. E. Claudel, Sanctions pénales des pratiques anticoncurrentielles : le printemps de l’article L. 420-6 du code de commerce, RTD com. 2003, p. 80.

[22Sur les différentes catégories de système de répression des pratiques anticoncurrentielles, V. B. Lasserre, Le rôle de la sanction pécuniaire en droit de la concurrence, RLC, 2010, no 24.

[23Autorité de la concurrence, 10 ans, service communication.

[24Panneaux de signalisation routière (déc. 10-D-39) ; Commissions interbancaires sur les chèques (déc. 10-D-28) ; Lessives (déc. 11-D-17) ; Fret ferroviaire (déc. 12-D-25) ; Produits d’hygiène et d’entretien (déc. 14-D-19) ; Transport de colis (déc. 15-D-19) ; Produits laitiers (déc. 15-D-03) ; Revêtements de sols (déc. 17-D-20). Déc. 03-D-12 (Escalier en béton) ; 04-D-07 (Boulangerie de la Marne) ; 04-D-39 (Abattoir de Laval) ; 06-D13 (Reconstitution du stade Furiani) ; 08-D-29 (Menuiserie métallique). Début 2003, on avait pu évoquer un “printemps” de l’article L. 420-6 du code de commerce, au vu de quelques arrêts importants ; E. Claudel, Sanctions pénales des pratiques anticoncurrentielles : le printemps de l’article L. 420-6 du code de commerce, RTD com. 2003, p. 80.

[25Loc. cit.

[26Communiqué de procédure du 3 avril 2015 relatif au programme de clémence français, § 53 : “L’Autorité considère que la clémence est au nombre des motifs légitimes qui justifient la non-transmission au parquet d’un dossier dans lequel les personnes physiques, appartenant à l’entreprise qui a bénéficié d’une exonération de sanctions pécuniaires, seraient susceptibles de faire aussi l’objet de telles poursuites.” On doit observer que le mot “aussi” semble mal venu puisque les “personnes physiques” visées ne font pas l’objet de sanctions pécuniaires, sauf dans les rares cas où l’entreprise sanctionnée par l’Autorité est exploitée personnellement.

[27V. D. De Giles, Le droit pénal de la concurrence en Europe : Premier bilan et perspectives en France, JCP E 2003, no 1, 34.

[28Déc. 03-D-12 (Escalier en béton) ; 04-D-07 (Boulangerie de la Marne) ; 04-D-39 (Abattoir de Laval) ; 06-D-13 (Reconstitution du stade Furiani) ; 08-D-29 (Menuiserie métallique). Début 2003, on avait pu évoquer un “printemps” de l’article L. 420-6 du code de commerce, au vu de quelques arrêts importants ; E. Claudel, précité..

[29Sous réserve des sanctions pécuniaires par le ministre de l’Économie instaurées en principe en 1977.

[30V. p. ex. W. P. J. Wils, La pénalisation du droit communautaire est-elle la solution ? RLC, 2005, no 4.

[31Loi no 2001-420 du 15 mai 2001.

[32Déc. no 05-D-65.

[33R. Saint-Esteben, La clarté obscure de la responsabilité des groupes de sociétés en droit de la concurrence, in Mélanges en l’honneur de Claude Lucas de Leyssac, G. Parléani (dir.), LexisNexis, 2018, p. 449.

[34Directive (UE) 2019/1 du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2018 visant à doter les autorités de concurrence des États membres de moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles du commerce et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur.

[35En cas d’abus de position dominante à la suite d’une concentration (art. L. 430-9 C. com.). Pour une application, cf. Cons. conc. déc. no 02-D-44).

[36Considérant 12. Le principe s’applique aussi aux sanctions administratives appliquées aux personnes physiques.

[37Ibid.

[38La seule “garantie” est la déclaration du communiqué sur la clémence qui prévoit que l’Autorité ne transmet pas le dossier au parquet. En revanche, cela laisse entier le risque d’une plainte avec constitution de partie civile, d’une saisine spontanée du parquet…

[39On doit relever qu’inversement certains considèrent que, dans la mesure où il existe des sanctions pénales efficaces, à savoir appliquées effectivement et lourdement, comme aux États-Unis, la “pénalisation” est un facteur incitatif à la clémence et donc à la découverte et à la répression des ententes. La clémence serait un argument supplémentaire prouvant les mérites de la pénalisation du droit de la concurrence. Cf. Direction des affaires financières et des entreprises, comité de la concurrence, Défis et coordination des programmes de clémence, 5 juin 2018.

[40Cons. 65 et art. 23.

[41Cons. 65.

[42Art. 31, para. 1.

[43JOUE no C. 101/43.

[44Communication de la commission relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, JOUE no C. 101/43, pt 28.

[45CJCE, 20 sept. 2001, Courage, aff. C-453/99, EU:C:2001:465.

[46Dir. 2014/104/UE transposée par l’ordonnance no 2017-303 du 9 mars 2017. 

[47V. pour la clémence et à la suite de la transposition de la Directive de 2014, les art. L. 481-11 et L. 481-12 du code de commerce.

[48V. Sélinsky, La répression pénale des pratiques anticoncurrentielles en France, Rev. Lamy dr. aff. 2005, no 85.

[49Cf. not. Colloque Christian Gavalda, La sanction des pratiques anticoncurrentielles par recours à l’article L. 420-6 du code de commerce, Concurrences no 1-2008 ; dossier Individual sanctions for competition law infringements : Pros, cons and challenges, Concurrences no 2-2016 ; v. encore les discussions au sein de l’OCDE : Global Forum on Competition Sanctions in Antitrust Cases, 1-2 Dec. 2016, OCDE DAG/COMP/GF (2016) 7 ; OCDE, Forum mondial sur la concurrence, Les sanctions en cas d’infraction au droit de la concurrence, 1-2, déc. 2016, publié le 16 mai 2018, DAF/COMP/GF (2016, 14) ; v. encore en droit européen : W. P. J. Wils, précité.

[50Pour mémoire, en 1992, lorsque le problème de l’application aux personnes morales de ce qui était à l’époque l’article 17 de l’ordonnance (aujourd’hui L. 421-6 du code de commerce) s’était posé, un texte de loi spécifique (loi no 92-1336 du 16 décembre 1992) créa à cette fin un nouvel article 17-1 de l’ordonnance, mais il fut abrogé peu de temps après avant même d’entrer en application (loi no 94-89 du 1er février 1994). V. not., F. Dekeuwer-Défossez, La responsabilité pénale des personnes morales à la lumière éphémère de l’article 17-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la concurrence, JCP E 1994, Clu. 356.

[51D. Blanc, précité.

[52V. les modifications annoncées par Mme de Silva, le 5 mars 2019, à l’occasion du colloque des 10 ans de l’Autorité.

[53Le rapport Coulon précité ne l’évoque pas lorsqu’il examine le cumul des sanctions administratives et pénales ; la doctrine la plus éclairée et récente est également silencieuse, cf. p. ex. B. Bouloc, Mélanges en l’honneur de Claude Lucas de Leyssac, précité, et, entre autres auparavant, E. Claudel, art. cit. ; V. Sélinsky, art. cit. ; Ph. Conte, droit pénal et concurrence, cah. Dr. De l’ent., 2000, n° 3, p. 21. ; D. Blanc, art. cit. ; D. De Giles, art. cit. ; etc.

[54Supra, no 2.

[55V. entre autres Cass. com., 15 juin 1999, no 97-15185 ; 22 févr. 2005, no 03-20.298.

[56Ordonnance no 45-1484, art. 56.

[57Loc. cit.

[58Un excellent exemple peut être trouvé dans l’affaire ayant donné lieu au jugement du 13 novembre 1997 du tribunal correctionnel de Grenoble (no 3756), confirmé par l’arrêt de la cour d’appel de Grenoble du 7 avril 1999, no 431/99, où l’un des membres incontestés de l’entente très grave a été relaxé faute du caractère “frauduleux” de sa participation. De même, des personnes, qui avaient pourtant assisté à la réunion de l’entente, ont été relaxées en raison du caractère non déterminant de leur présence, contrairement à d’autres personnes présentes : l’affaire déjà citée des abattoirs de Laval, Cass. crim., 17 juin 2009.

[59Déclaration du 6 décembre 2018, précitée.

[60V. arrêt précité de la cour d’appel de Paris du 26 octobre 2004, annulant partiellement la décision 04-D-07 du Conseil de la concurrence. On a fait remarquer que, de ce fait, on ne peut qu’ignorer la motivation de la décision de transmission au parquet (Bouloc, art. cit.). C’est sans conséquence procédurale puisque la décision de transmission est souveraine, sans contrôle de la cour d’appel (arrêt précité Téléphonie mobile).

[61Cf. art. 23. L’art. 2 définit cependant assez largement l’entente secrète comme “l’entente dont l’existence est partiellement ou totalement dissimulée”.

[62V. Communiqué de clémence précité.

[63V. not., A. Decocq et M. Pedamont, L’ordonnance du 1er décembre 1986, Juris-Classeur Concurrence et Consommation 1987, no spécial, V. 50 ; ils avaient participé à la commission qui élabora, sous la direction de M. Donnedieu de Vabres, le projet qui devait devenir l’ordonnance du 1er décembre 1986 ; v. égal. J. Azéma, La dépénalisation du droit de la concurrence, RSC 1989, p. 651.

[64M. P. Lucas de Leyssac et C. Lucas de Leyssac, précité.

[65CA Douai, 27 oct. 2005, no 05/00646 ; CA Rouen ; 25 févr. 2005, cités in Lamy dr. éco., 2019, no 2059.

[66Pour une application stricte de l’objet de la participation, voir CA Paris, 9ème ch., 11 déc. 2007, cité, infra, n° 57.

[67V. cependant B. Bouloc, Le délit de conception ou d’organisation d’une entente frauduleuse, RLC, 2011, no 26, qui à propos de l’arrêt de la chambre criminelle du 17 juin 2009, évoque une responsabilité “collective ou collégiale”.

[68Trib. corr. de Grenoble, 13 nov. 1997, no 3756.

[69V. V. Sélinsky, La répression pénale des pratiques anticoncurrentielles en France, art. cit.

[70B. Bouloc, La sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles par la voie pénale, Petites Affiches, 2005, n° 14, p. 13.

[71V. p. ex. M. P. et C. Lucas de Leyssac, art. cit.

[72V. p. ex. Tri. corr. de Grenoble, 13 nov. 1997, précité ; confirmé par CA Grenoble, 7 avril 1999, no 431/99 et rejet des pourvois, Cass. crim., 16 mai 2001, no 99-83.467, 97-80.888 ; Cass. crim., 17 janv. 2009, no 08-84.482 (volet pénal de l’affaire des abattoirs de Laval, évoquée ci-dessus…).

[73Ph. Conte, art. cit.

[74L’incertitude attachée à cet élément de l’infraction ne peut pas être levée par la Cour de cassation, car il est soumis à l’appréciation souveraine du juge du fond (Lamy dr. écon., 2019, no 2059).

[75CA Paris, 9e ch., 11 déc. 2007, no 06/09190.

[76Decocq et M. Pedamont, art. cit. ; cf. M. P. Lucas de Leyssac et C. Lucas de Leyssac, art. cit. ; B. Bouloc, art. cit.

[77M. C. Guérin, Juris-Classeur Lois pénales spéciales, fasc. 20.

[78Cass. crim., 19 déc. 2018, no 18-82-746, précité.

[79Cass. crim., 17 juin 2009, précité.

[80Cf. p. ex. D. Blanc, art. cit.

[81M. P. Lucas de Leyssac et C. Lucas de Leyssac, art. cit.

[82V. D. Blanc, art. Cit. ; V. également le rapport Coulon, préc. ; ou encore en dernier lieu H. Matsopoulou, L’éventuel cumul des sanctions pénales et administratives en droit de la concurrence est-il conforme à la jurisprudence constitutionnelle ? in Mélanges en l’honneur de Claude Lucas de Leyssac, p. 369.

[83B. Bouloc, La responsabilité pénale des entreprises en droit français, RID comp. 1994, vol. 46, no 2, p. 669 et s.

[84B. Bouloc, précité. On rappelle la tentative législative de 1992 d’extension aux personnes morales qui fut morte née, voir ci-dessus note de bas de page n° 51. Voir également sur les différentes thèses qui s’opposent, Lamy Droit économique 2019 n° 2056.

[85B. Lasserre, art. cit.

[86Ibid.

[87L’arrêt de la CJUE du 14 mars 2019, qui confirme la théorie de l’“entreprise” dans les actions civiles, confirme l’extension de cette notion au-delà de la stricte procédure administrative (CJUE, 14 mars 2019, aff. C-724/17). On n’imagine pas une telle extension en matière pénale.

[88Les Échos, 20 février 2019.

[89Il convient de préciser que ce jugement du tribunal correctionnel de Paris du 20 février 2019 fait, semble-t-il, l’objet d’un appel.

[90V. en dernier lieu, H. Matsopoulou, précité.

[91Cf. la doctrine citée in Lamy dr. éco. 2019, no 2056.

[92H. Matsopoulou, art. cit.

[93Cons. const., 18 mars 2015, no 2014-453/454 QPC, 2015-462.

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Citation

Robert Saint-Esteben, Une repénalisation du droit de la concurrence en France ? À propos de l’utilisation de l’article 40 du code de procédure pénale par les services d’instruction de l’Autorité, mai 2019, Concurrences N° 2-2019, Art. N° 90001, pp. 54-65

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