DOCTRINES : VENTE DE SOCIETE - AIDES INCOMPATIBLES - REMBOURSEMENT - CONTRAT DE GARANTIE D’ACTIF ET DE PASSIF - VALIDITE - COMMISSION

Aides d’État et garanties de passif : Remarques sur la position de la Commission

En cas de vente d’une société, il est usuel que le vendeur et l’acquéreur concluent un “contrat de garantie d’actif et de passif”. Si la société a reçu des aides d’État avant la vente et si la Commission impose ultérieurement le remboursement de ces aides déclarées incompatibles, l’acquéreur cherchera à mettre en jeu la garantie et à obtenir une indemnisation de la part du vendeur. Malgré l’intérêt pratique de la question, il existe très peu de décisions de la Commission sur la validité de ce type de contrats de garantie. Toutefois, toutes les décisions portant sur ce type de contrats, lorsqu’ils doivent être mis en jeu à la suite de privatisations, ont été négatives et la Commission a chaque fois imposé l’“abolition” de ces garanties. Les juridictions communautaires ont confirmé, notamment récemment, les décisions de la Commission. Après plus de 50 ans d’application du droit européen, il serait temps que la Commission clarifie sa position et renonce à son hostilité de principe à l’égard des contrats de garantie. Dans le cas contraire, la position de la Commission pourrait être un frein aux privatisations.

1. La plupart des contrats d’acquisition de sociétés conclus entre des groupes privés (ou publics) s’accompagnent de la signature d’une convention de “garantie d’actif et de passif” (en anglais : “Representations and Warranties Agreement”, ci-après “contrat de garantie”). Ces conventions contiennent des déclarations du vendeur qui s’engage à indemniser l’acquéreur en cas d’inexactitudes de celles-ci, soit du montant de la diminution de l’actif ou de l’augmentation de passif de la cible, soit, plus généralement, du préjudice subi du fait de cette inexactitude. 2. Si l’acquisition concerne une société ayant reçu des aides d’État - au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE - (nous appellerons ci-après le bénéficiaire de l’aide “la cible” de l’opération d’acquisition) et si la Commission européenne ordonne le

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Olivier D'Ormesson, Aides d’État et garanties de passif : Remarques sur la position de la Commission, mai 2012, Concurrences N° 2-2012, Art. N° 45232, pp. 38-47

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