Revues : Janv. - Avril 2008

1. Généralités - Champ d’application

Action de groupe et pratiques anticoncurrentielles : Perspectives d’évolution au Royaume-Uni, C. Prieto (D. 2008, Chron., p. 232)

Au moment où la Commission européenne rend public son Livre blanc sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, il est intéressant de porter le regard, ainsi que nous y invite Catherine Prieto, sur les réflexions - par bien des côtés iconoclastes d’un point de vue français -, en cours au Royaume-Uni sur le private enforcement. L’auteure plaide avec le volontarisme qu’on lui connaît pour qu’une réflexion du même ordre s’instaure enfin en France. Passant en revue les propositions souvent audacieuses de l’Office of Fair Trading (OFT) pour que le développement des actions privées vienne enfin renforcer la répression publique des pratiques anticoncurrentielles, Catherine Prieto insiste notamment sur la nécessité - préoccupation du reste également présente dans le Livre blanc de la Commission du 2 avril 2008 - d’ouvrir les recours collectifs permettant le regroupement des demandes d’indemnisation individuelles de victimes d’infractions aux règles de concurrence non seulement aux consommateurs individuels, mais aussi aux PME, qui comme les consommateurs subissent de manière sporadique des dommages de faible valeur, et qui, comme ces derniers, sont souvent dissuadés d’engager des actions individuelles en dommages et intérêts en raison des coûts, des délais, des incertitudes, des risques et des contraintes que cela suppose. Il est important de prendre conscience que les entreprises, et notamment les plus petites d’entre elles, ne sont pas seulement auteurs des pratiques anticoncurrentielles, mais qu’elles en sont aussi souvent les victimes, en tant que client. Plus généralement, on notera également l’appel à substituer à l’expression “culture de concurrence” qui se prête à tous les contresens, celle de “culture de conformité” ou “compliance culture” proposée par L’OFT. Voir aussi, Private enforcement of competition law, the hidden story : Competition litigation settlements in the United Kingdom, 2000-2005, B. J. Rodger (ECLR, Feb. 2008, Vol. 29, Issue 2, p. 96)

Responsabilité des dirigeants et collaborateurs de l’entreprise dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles : Perspectives, B. Mounier-Kuhn et E. Dieny (JCP éd. E, 14 févr. 2008, n° 7-8, 1232, p. 20)

Béatrice Mounier-Kuhn et Emmanuel Dieny identifient dans cet article les principales sources de responsabilité pour un collaborateur ou pour le dirigeant d’une entreprise dans le cadre de procédures de concurrence. Ils évoquent également leur rôle en tant qu’acteur de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Des trois enseignements qui se dégagent de ce panorama des sources de responsabilité des membres de l’entreprise au regard du droit de la concurrence, on relèvera deux intéressantes réflexions. La première est que le développement des programmes de formation des collaborateurs au droit de la concurrence (programme de compliance) ont, ou auront, une incidence directe sur la responsabilité des membres de l’entreprise. En les informant de leurs droits et devoirs en la matière, ces formations font que la bonne foi, ou le prétendu agissement en faveur de l’entreprise, seront plus difficiles à invoquer, voire impossibles. Dès lors, la sanction sera plus facilement motivée et prononçable par l’entreprise. Même si le but premier de tels programmes n’est évidemment pas de faciliter la sanction des personnels de l’entreprise mais de mieux gérer le droit de la concurrence en interne. La seconde conduit les auteurs à envisager que, si la mise en cause de la responsabilité des collaborateurs de l’entreprise augmente dans l’avenir, se posera de plus en plus la question des intérêts divergents entre l’entreprise et ses collaborateurs (en particulier ses dirigeants), pouvant justifier l’intérêt pour ceux-ci de disposer de leur propre conseil, distinct de celui de l’entreprise.

The challenges of economic proof in a decentralized and privatized european competition system : Lessons from the American experience, A. I. Gavil (Journal of competition law and economics, Mar. 2008, Vol. 4, Number 1, p. 177)

Dans cet article, l’auteur souligne, à la lumière de l’expérience américaine mais également de celle de la Commission européenne, l’importance qu’a pris la preuve économique dans les affaires de concurrence et s’interroge sur l’existence en Europe d’un outil procédural permettant de fournir efficacement ce type de preuve dans la perspective de la privatisation et de la décentralisation du contentieux de la concurrence communautaire. Il revient notamment sur la préférence exprimée par la Commission dans son Livre vert sur les actions en dommages et intérêts pour des experts nommés par les cours plutôt que par des experts des parties, alors qu’il estime qu’il s’agit d’intervenants complémentaires et non substituables. Il met dès lors en garde contre l’impossibilité dans laquelle pourrait se trouver des parties d’atteindre le standard de preuve économique suffisant pour emporter la conviction du juge ou de l’autorité nationale de concurrence, difficulté qu’il identifie comme l’un des freins potentiels au processus souhaité.

Consommateurs, les ententes vous spolient, E. Combe, 14 avril 2008 (http://www.telos-eu.com/fr/article/consommateurs_les_ententes_vous_spolient)

Integrating strategic behavior in competition analysis, R.L. Smith, D.K. Round et R. Trindale (Antitrust Bulletin, Fall-Winter 2007, Vol. 52, Number 3-4, p. 633)

From Freiburg to Chicago and beyond — The first 50 years of European Competition Law, A. Weitbrecht (ECLR, Feb. 2008, Vol. 29, Issue 2, p. 81)

La règle de raison et le droit communautaire de la concurrence, “inelegantia juris” ?, G. Rivel (D. 2008, Chron., p. 237)

Concurrence effective ou concurrence efficace ? L’ordre concurrentiel en trompe-l’œil, F. Riem (RIDE, Vol. 22, Issue 1, 1/2008, p. 67)

Médicaments princeps/médicaments génériques : Le pharmacien hospitalier arbitre du développement de la concurrence au service de la qualité, B. Sabatier, E. Dieny et D. Bégué (RLDA janv. 2008, n° 1422, p. 65)

Regard sur l’évolution du droit de la concurrence - Entretien avec M. Petite, O. Dufour (Petites affiches, 19 févr. 2008, n° 36, p. 3)

Les instruments de la soft law dans les politiques communautaires : Vecteur d’une meilleure articulation entre la politique de la concurrence et la politique de cohésion économique et sociale, N. Rubio (RTD eur., oct.-déc. 2007, p. 598)

La coopération entre autorités spécialisées et juridictions des différents États membres au service de la création du droit communautaire de la concurrence, Centre d’études juridiques et comparées de l’Université Paris Ouest-Nanterre La Défense (Petites affiches, 28 janv. 2008, n° 20, p. 12)

Nouvelle feuille de match pour la durée des droits sportifs, S. Destours (RLDA janv. 2008, n° 1405, p. 38)

Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence (3e trimestre 2007), P. Arhel (Petites affiches, 11 févr. 2008, n° 30, p. 5)

Activité de la Cour de cassation et du Conseil d’État en droit de la concurrence (avril à décembre 2007), P. Arhel (Petites affiches, 6 mars 2008, n° 48, p. 3)

Activité de la Cour d’appel de Paris dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles (novembre 2007-janvier 2008), P. Arhel (Petites affiches, 4 avr. 2008, n° 69, p. 5)

Chronique Concurrence, E. Claudel (RTD com. oct-déc. 2007, p. 698)

Chronique Concurrence, L. Idot (Europe, janv 2008, comm. 17 à 20 ; févr. 2008, comm. 57 à 69 ; mars 2008, comm. 92 à 94)

Chronique Concurrence, M. Bazex G. Decocq et M. Malaurie-Vignal (Contrats, conc., consom., févr 2008, comm. 43 à 51, p. 23, mars 2008, comm. 79 à 86, p. 28)

Chronique Concurrence (RJDA, janv. 2008, p. 85 ; févr. 2008, p. 191 ; mars 2008, p. 311 ; avril 2008, p. 446)

Chronique de droit de la concurrence interne et communautaire, G. Decocq et A. Laquièze (JCP éd. E, 6 mars 2008, n° 10, 1314, p. 17)

Chronique de droit économique, C. Anadon (RLDA janv. 2008, n° 1406 à 1411, p. 41 ; févr. 2008, n° 1473 à 1477, p. 54 ; mars 2008, n° 1531 à 1533, p. 42)

Chronique de droit de la distribution, S. Lebreton-Derrien (RJC, Nov. Déc. 2007, n° 6, p. 421)

Actualité du droit de la concurrence et de la régulation, L. Richer, P.-A. Jeanneney et S. Nicinski (AJDA, 7 avr. 2008, n° 13/2008, p. 675)

Droit de la Communauté et de l’Union européennes - Procédures communautaires quasi-répressives, L. Idot (Revue de science criminelle et de droit comparé, 2008-1, pp. 168-283)

2. Ententes

2.1. Généralités

De quelques variations sur le même thème : L’échange d’informations et le droit de la concurrence, C. Grynfogel (RJDA mars 2008, n° 3, Chron., p. 221)

Dans cet article, l’auteur propose aux lecteurs de revenir sur les fondements mêmes de la pratique concertée consistant pour les membres d’un oligopole à échanger de façon régulière certaines informations stratégiques et confidentielles. Insistant, dans son appréciation critique de la jurisprudence française intervenue à l’occasion des affaires récentes des palaces parisiens et de la téléphonie mobile, sur la qualification d’entente qu’il convient de retenir, quand bien même l’objet de ces échanges ne serait ni la fixation de prix ni la répartition de marché, Catherine Grynfogel aborde ensuite les conditions requises pour qu’un tel concours de volontés soit condamnable, étant entendu que la Cour de cassation se refuse à considérer que pareilles échanges d’informations puisse constituer une pratique anticoncurrentielle per se, de nature à atténuer ou supprimer l’incertitude des opérateurs quant au comportement des autres membres de l’oligopole. Pour cette dernière, il importe de démontrer concrètement l’objet ou l’effet anticoncurrentiel, fût-il potentiel, de ces échanges d’informations.

Le prix minimum de revente aux USA : Qui a droit de faire le droit ?, J. S. Martin et N. Herbatschek (RLC, 2008/14, n° 1041, p. 184)

La question de savoir si, aux États-Unis, les accords verticaux imposant des prix de revente minimaux sont illégaux en soi a connu un regain d’actualité en 2007 à la faveur de l’arrêt de la Cour suprême du 28 juin 2007 rendu dans l’affaire Leegin. Rompant avec une jurisprudence de près d’un siècle, la Cour suprême a décidé, il est vrai, à une courte majorité, que la “per se rule” n’était plus applicable aux ententes verticales sur les prix minimaux de vente entre fabricants et distributeurs, soulevant au passage la question fondamentale de savoir à qui, dans le système américain, de la Cour suprême ou du Congrès, il revient de changer les règles juridiques applicables depuis aussi longtemps. Tel est l’objet du papier de John S. Martin et de Nicolas Herbatschek.

On cartel deterrence and fines in the European Union, M. Motta (ECLR, Apr. 2008, Vol. 29, Issue 4, p. 209)

L’auteur nous livre ici une analyse de l’activité de la Commission en matière de cartel, au regard notamment de l’objectif de dissuasion. Il y commente tout d’abord la durée des derniers cartels sanctionnés, le rôle que la clémence a joué dans leur détection et le montant cumulé des sanctions infligées. Il étudie ensuite les deux composantes jouant sur la dissuasion, le montant des amendes infligées et la probabilité qu’un cartel soit sanctionné. Sur ces points, l’avis de l’auteur est assez positif sur les résultats qu’ont provoqués la communication de 2002 sur la clémence et celle de 2006 sur le calcul des amendes. Il estime que la dissuasion pourrait être renforcée grâce aux moyens suivants : continuer à développer la transparence et la prédictibilité des sanctions, mettre en place une procédure de transaction qui permettrait de réduire les temps de procédure et de transférer des ressources du processus de décision à la détection des cartels, développer les actions privées, introduire des sanctions administratives ou des interdictions d’exercice de direction pour les managers mis en cause, afin d’aligner les incitations faites aux firmes et aux personnes et développer, voire imposer, des codes de bonnes conduite ou des programmes de compliance dans les entreprises. L’auteur termine en contredisant deux “mythes” à propos des sanctions. Tout d’abord, il relève que l’idée selon laquelle une société pourrait être mise en banqueroute à cause d’une amende est peu crédible. Il note ainsi que le plafond des sanctions ne semble pas pouvoir atteindre une société efficiente et qu’une disparition consécutive à une amende résulterait de ce que la société anticiperait de ne pas être assez efficace pour survivre dans l’environnement concurrentiel qui succéderait sur le marché à la décision ou serait positive pour le marché, plus efficient après une telle disparition. Ensuite, il considère comme peu crédible l’idée selon laquelle une amende serait in fine payée par les consommateurs par une augmentation des prix, aucun argument théorique ou empirique ne pouvant soutenir une telle idée. On soulignera que l’auteur présente en annexes de son article, d’une part, un modèle simple à suivre et parlant pour simuler le niveau minimum des amendes et, d’autre part, un tableau de synthèse de cartels sanctionnés par la Commission.

The genesis of cartel investigations : some insights from examining the dynamic interrelations between U.S. civil and criminal antitrust investigations, V. Ghosal (Journal Of Competition Law and Economics, Mar. 2008, Vol. 4, Number 1, p. 61)

Concurrence : Difficile d’attaquer la Commission, N. Coutrelis et S. Caussanel (Les Échos, 5 mars 2008, p. 13)

2.2. Distribution

Distribution sélective et internet : La possibilité d’exclure les “pure players” est confirmée, M. Malka (Expertises des systèmes d’information, févr. 2008, p. 55)

Distribution : Internet change-t-il la donne ?, O. Hayat et F.-P. Lani (Expertises des systèmes d’information, févr. 2008, p. 58)

Actualité jurisprudentielle du droit de la distribution automobile (janvier à décembre 2007), C. Claude (Contrats, conc., consom., févr. 2008, Chron., 2, p. 11)

L’exclusivité de distribution au profit d’un opérateur puissant ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle (note ss. Cons. conc., déc. n° 07-D-37), M. Chagny (Comm. com. électr., janv. 2008, n° 10, p. 41)

Chronique distribution, M. Malaurie-Vignal et N. Mathey (Contrats, conc., consom., janv. 2008, comm. à, p. 21 ; Contrats, conc., consom., févr. 2008, comm.38 à 42, p. 19, mars 2008, comm. 67 à 78)

3. Abus de domination

L’arrêt Microsoft et la mise en œuvre de l’article 82 CE : Quels enseignements pour l’analyse fondée sur les effets ? (note ss. TPICE 17 sept. 2007 - Microsoft Corp./Commission), J. Gstalter (RTD eur., oct.-déc. 2007, p. 742)

On lira avec intérêt cette analyse minutieuse des différents apports de l’arrêt Microsoft du 17 septembre 2007 par un fin connaisseur des questions concernant l’application des règles de concurrence au secteur des nouvelles technologies. V. aussi, à propos du même arrêt, Arrêt Microsoft : La modernisation de l’article 82 TCE en marche, G. Dezobry (RMCUE janv. 2008, n° 514, p. 63) et L’arrêt Microsoft : Abus de position dominante, refus de licence et vente liée..., N. Petit (JDE, janv. 2008, n° 145, Comment., p. 8), ainsi que "Être interopérable ou ne pas être : telle est la question !", M. Behar-Touchais (Comm. com. électr., mars 2008, Études, 10, p. 8)

Discount policies in US and EU antitrust enforcement models : Protecting competition, competitors or consumer welfare ?, V. Auricchio (European Competition Journal, Dec. 2007, Vol. 3, Number 2, p. 373)

Bundled Discounts, Leverage Theory, and Downstream Competition, J. Simpson et A.L. Wickelgren (Amer. Law and Econ. Review, Fall 2007, Vol. 9, Number 2, p. 370)

The Role of Investments in Refusals to Deal, A. Van Rooijen (World Competition, Mar. 2008, Vol. 31, Issue 1, p. 63)

The conflict between economic freedom and consumer welfare in the modernization of article 82 EC, L.L. Gormsen (European Competition Journal, Dec. 2007, Vol. 3, Number 2, p. 329)

4. Pratiques restrictives

Une nouvelle loi sur les relations commerciales, P. Arhel (Petites affiches, 24 janv. 2008, n° 18, p. 9)

Dans l’attente d’une réforme plus profonde du droit de la concurrence devant intervenir au printemps 2008, le Parlement a adopté la loi, promulguée le 3 janvier 2008, pour le développement de la concurrence au service des consommateurs qui comprend deux mesures principales concernant les relations industrie/commerce : la modification du calcul du seuil de revente à perte, permettant aux distributeurs de répercuter auprès du consommateur l’ensemble de la marge arrière ; l’introduction d’une convention formalisant l’ensemble de la négociation commerciale. On verra également à propos du même dispositif, La loi Chatel n° 2008-3 du 3 janvier 2008 : Quelles incidences dans les relations fournisseur-distributeur ?, D. Ferré, N. Genty et E. Deberdt (RLDA févr. 2008, n° 24, p. 41) ; La réforme des pratiques commerciales : Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, D. Ferrier et D. Ferré (Contrats, conc., consom., févr. 2008, Étude n° 2, p. 6) ; La réforme des pratiques commerciales - Loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, D. Ferrier (D. 2008, n° 7, p. 429) ; Un peu de concurrence, beaucoup de droit de la consommation - À propos de la loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008, L. Leveneur (JCP éd. E, 30 janv. 2008, n° 5, 69, p. 3) ; La formalisation contractuelle du résultat des négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, F.-X. Testu et J. Herzele (JCP éd. E, 24 janv. 2008, n° 4, 1113, p. 27)

À propos du rapport Hagelsteen - Trois questions à Didier Ferrier (D. 2008, n° 10, p. 680). Voir sur le même sujet, Avis de tempête sur les négociations commerciales ?, D. Delesalle et Y. Toreau (Les Échos, 10 mars 2008, p. 17) ; Concurrence : Oui à la négociabilité des tarifs et des CGV, É. Chevrier (D. 2008, n° 8, p. 468) ; La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente (rapport Hagelsteen), G. Notté (JCP éd. E, 20 mars 2008, n° 12-13, 150, p. 4) ; M.-D. Hagelsteen, (présent numéro de Concurrences, rubrique Interview, supra)

Chronique d’une mort annoncée ? La législation d’urbanisme commercial sous les feux croisés du Conseil de la concurrence et de la CLCF, G. Marson (Contrats, conc., consom., mars 2008, Focus, 13, p. 2)

5. Concentrations

Merger analysis and the treatment of uncertainty : Should we expect better ?, M.-L. Katz et H.-A. Shelanski (Antitrust Law Journal, 2008, Vol. 74, Issue 3, p. 537)

Dans un article plaisant sur la méthode et pédagogique sur le fond, les auteurs s’attaquent à l’une des difficultés du contrôle des concentrations, la gestion de l’incertitude inhérente à l’analyse menée, au risque concurrentiel identifié et à la probabilité qu’il survienne. Sur la question des effets de l’opération ainsi que sur celle de la délimitation des marchés pertinents et de la charge de la preuve, ils étudient ce qui est fait dans la pratique des autorités ainsi que ce qui devrait en théorie l’être, tout en prenant soin de relever les objections potentielles soulevées par cette approche théorique de même que les possibilités que la loi offre de l’employer. Ils concluent en soulignant qu’une approche trop peu sophistiquée de l’incertitude peut conduire à des erreurs quant aux effets d’une concentration sur le bien-être du consommateur, ces erreurs pouvant d’ailleurs jouer dans les deux sens et finissent en énonçant plusieurs principes à suivre pour mener l’analyse, et notamment : estimer les probabilités de chaque situation et en calculer les bénéfices nets attendus, ne pas adopter de seuils arbitraires de probabilité ou des dates limites et mener une analyse intégrée plutôt que mener de manière isolée pour chaque partie de l’analyse.

Cross-boarders mergers in the EU : The Commission v. the member States, M. Harker (European Competition Journal, Dec. 2007, Vol. 3, Number 2, p. 465)

Merger remedies in the European Union : An overview, M. Motta, M. Polo et H. Vasconcelos (Antitrust Bulletin, Fall-Winter 2007, Vol. 52, Number 3-4, p. 603)

The European Commission’s new guidelines on the assessment of non-horizontal mergers - Great expectations disappointed, A. Petrasincu (ECLR, Apr. 2008, Vol. 29, Issue 4, p. 221)

L’arrêt Microsoft marque-t-il la fin de l’externalisation du contrôle des engagements en matière de concentration, J.-P. Gunther et D. Tayar (RLC 2008/14, n° 1039, p. 169)

La décision Ryanair-Aer Lingus : Un nouveau standard de qualité, D. Spector et A. Chapsal (RLC 2008/14, n° 959, p. 12)

Concentration entre groupes de presse régionaux, A. Decocq (RJC, Nov. Déc. 2007, n°6, p.410)

6. Aides d’état

Le “plan d’action” de la Commission dans le domaine des aides d’État - Progrès et limites de l’analyse économique dans le contrôle communautaire des aides d’État, J.-Y. Chérot (AJDA, 24 déc. 2007, Études, p. 2412)

Dans ce papier très éclairant, Jean-Yves Chérot, revenant sur le délicat problème aux implications fondamentales de l’application de l’analyse économique dans le contrôle communautaire des aides d’État, fait le point sur l’état des réflexions, non seulement au sein de la Commission mais également en dehors de celle-ci. Chacun s’accordant sur une meilleure prise en compte de l’analyse économique dans le contrôle des aides d’État à partir du constat que les règles actuelles permettent des aides qui peuvent distordre de façon significative la concurrence et qu’en même temps, elles soumettent des aides qui n’ont que peu d’effets sur la concurrence à des contrôles détaillés trop coûteux sur le plan administratif et que le système serait plus effectif si une approche des aides basée sur leurs effets était menée de façon plus cohérente, les points de vue demeurent divergents quant à la façon de procéder pour y parvenir.

Le nouvel encadrement des aides d’État à l’environnement (2008-2014) (Incitation optimale aux investissements verts et aux énergies renouvelables), P. Thieffry (Petites affiches, 24 janv. 2008, n° 18, p. 9)

La France condamnée pour ne pas avoir récupéré une aide d’État incompatible avec le marché commun, M. Chagny (Comm. com. électr., mars 2008, n° 39, p. 32)

Can general measures be... selective ? Some thoughts on the interpretation of a state aid definition, B. Kurcz et D. Vallindas (CMLR, 2008, Vol. 45, issue 1, p. 159)

7. Secteur public et concurrence (hors Aides d’État)

Conflit autour de la notion de service public culturel d’exploitation cinématographique, O. Amiel (AJDA, 14 janv. 2008, Études, p. 23)

À la faveur de cet article, l’auteur procède à un utile rappel des conditions dans lesquelles peuvent se développer des services publics d’exploitation cinématographique, autrement dit les salles de cinéma installées et gérées par les communes, et notamment afin de répondre à la carence de l’initiative privée. Ce rappel est d’autant plus utile qu’il trouve une illustration dans l’actualité le plus récente, puisque la société UGC, rejointe dans son offensive contre le cinéma municipal par son concurrent MK2, conteste devant le juge administratif la création d’un cinéma à Noisy-le-Grand et surtout l’agrandissement du cinéma municipal de Montreuil-sous-Bois, le Georges Méliès. Dans ce dernier cas, il reviendra sans doute au juge de déterminer si les parties se trouvent dans un rapport de concurrence, dès lors que l’offre privée de cinéma la plus proche est située dans une commune voisine, à Rosny-sous-Bois, à plus de quatre kilomètres... Les conclusions de l’auteur rejoignent pour partie les observations dressées dans le rapport “Concurrence et cinéma” d’avril 2008 sur l’application du droit de la concurrence dans le domaine du cinéma. Le groupe de travail présidé par Anne Perrot et Jean-Pierre Leclerc, rappelant que le cadre juridique autorise largement l’intervention des collectivités, mais impose que des conditions d’égale concurrence soient respectées, suggérant, si l’on estime que ces principes ne sont pas suffisamment respectés par les collectivités, d’encadrer plus nettement leurs interventions, dans le respect de la libre administration des collectivités territoriales, par exemple, en obligeant les salles municipales opérant en concurrence avec des exploitants privés à souscrire des engagements de programmation. Alternativement, le rapport suggère de leur imposer, comme c’est déjà le cas pour le versement de subventions, la définition d’un projet cinématographique précis par des conventions ou cahiers des charges s’imposant aux gestionnaires de l’établissement. Le respect de ces obligations pourrait être vérifié par le médiateur du cinéma à titre précontentieux, et par les juges administratifs ou financiers.

La définition du service public dans le domaine économique : les incertitudes de la jurisprudence, note ss. CE, ord., 11 janv. 2008, sté Canal + et Kiosque Sport, M. Bazex et S. Blazy (D. Adm. n° 3, mars.2008, p. 38)

Les auteurs critiquent la position adoptée par le Conseil d’État dans cet arrêt, aux termes duquel il a jugé que la contestation de la décision de la Ligue de football professionnel de produire elle-même les images de certains matchs et de commercialiser les droits d’exploitation ne relevaient pas de la compétence de la juridiction administrative en l’absence de mise en œuvre par la Ligue, dans ce cas, de prérogatives de puissance publique. En effet, les auteurs estiment, qu’au regard notamment de la jurisprudence du Tribunal des conflits, cette décision de la Ligue aurait pu revêtir le caractère de prérogatives de puissance publique et relever de la compétence du juge administratif, reconnue aux termes des relations entre “intérêts général et concurrence”.

Attribution de licences UMTS : L’octroi par une autorité publique de licences UMTS moyennant le versement de redevances n’est pas une activité économique (note ss. CJCE, 26 juin 2007, aff. C-284/04, T-Mobile Austria GmbH et a. c/ Autriche), L. Vallée (RJEP, n° 1, janv. 2008, p. 13)

Marchés publics et services d’intérêt économique général (note ss. CJCE, 18 déc. 2007, aff. C-220/06), F. Lichère (D. Adm. n° 3, mars. 2008, p. 25)

Actualité du service public social (AJDA, 4 févr. 2008, Dossier, p. 176-197)

Service public et concurrence : La convergence des droits, G. Kalflèche (AJDA, 24 déc. 2007, Études, p. 2420)

La libéralisation des services postaux - Les enjeux de l’ouverture totale à la concurrence, A. Met Domestici (RMCUE, n° 515, févr. 2008, p. 114)

Entre service public et concurrence européenne - quinze ans de valse-hésitation énergétique française... et d’incompréhension mutuelle, M. Derdevet (RMCUE, n° 516, mars 2008, p. 169)

Accès à la commande publique : Oublier la discrimination positive en faveur des PME, D. Moreau (RJEP, n° 650, fév. 2008, p. 10)

Droit communautaire : Les marchés de services soumis à des obligations de publicité allégées, ss. CJCE, 13 nov. 2007, aff. C-507/03, Commission/Irlande (D. Adm. n° 1, janv. 2008, p. 32)

La nécessaire conciliation entre le statut de l’actionnariat public et le principe communautaire de la libre circulation des capitaux, M. Bazex et S. Blazy (D. Adm. n° 1, janv. 2008, p. 45)

8. Procédures

8.1. Généralités

Un premier regard sur la “dépénalisation de la vie des affaires”, H. Matsopoulou (D. 2008, n° 13, Chron., p. 864)

Loin d’envisager, pour ce qui concerne le droit de la concurrence, une dépénalisation, le groupe de travail sur “la dépénalisation de la vie des affaires”, présidé par le président Coulon suggère, au contraire, de renforcer la répression pénale, du moins pour les personnes physiques et d’améliorer l’articulation entre répression administrative et répression pénale. En substance, si la Commission Coulon recommande de limiter la répression pénale aux seules personnes physiques, afin de mettre fin à la possible double peine des personnes morales, elle suggère de conserver et même de renforcer les sanctions pénales encourues par les personnes physiques, en relevant considérablement le quantum de l’amende prévue à l’article L. 420-6 du code de commerce pour être vraiment dissuasif. Pour le reste, la Commission Coulon propose d’améliorer l’articulation entre la répression administrative et la répression pénale, en étendant la procédure de clémence aux poursuites pénales via une procédure d’homologation par le parquet de la clémence, qu’elle juge indispensable dès lors que la transmission de pièces et la dénonciation de faits délictueux au parquet sont, pour le Conseil de la concurrence, un devoir et non une faculté. Sur le terrain des dispositions pénales relevant de la réglementation relative à la transparence et aux pratiques restrictives de concurrence (titre IV du livre IV du Code de commerce), les suggestions du groupe de travail sont plus surprenantes. Il envisage le transfert au Conseil de la concurrence de la répression administrative des infractions pour l’heure pénalement sanctionnées du titre IV du livre IV du Code de commerce, en dépit de la mission de cet organe, qui n’est pas la régulation des relations commerciales, mais, ce qui est tout à fait différent, la régulation concurrentielle des marchés. En revanche, la Commission Coulon, qui appelle de ses vœux la mise en place d’une action de groupe réservée à une association agréée, entend limiter son application au seul droit de la consommation, à l’exclusion donc, si les mots ont un sens, de la réparation des dommages engendrés par des pratiques anticoncurrentielles. Voir également à propos du volet “concurrence” des propositions du groupe de travail présidé par le président Coulon, Droit de la concurrence : la dépénalisation n’est pas la solution, D. Blanc (AJ Pénal 2/2008, p. 69) ; Dépénalisation de la vie des affaires : “construire un travail équilibré, cohérent, en proposant des règles claires”, entretien avec Jean-Marie Coulon (RLDA mars 2008, n° 1542, p. 56)

Les actes interruptifs de prescription selon la Cour de cassation (Concurrence & consommation, n° 157, janv-mars 2008, p. 6)

La Cour de cassation a récemment rendu plusieurs arrêts très instructifs en matière de prescription. Cet article fait ainsi une synthèse au terme de laquelle il convient de retenir, en premier lieu, que seuls les actes des rapporteurs sont interruptifs de prescription alors que les réponses des parties à la procédure devant le Conseil de la concurrence ne revêtent pas ce caractère. En deuxième lieu, l’article met en exergue la différence de régime entre le droit national et le droit communautaire sur le caractère nécessaire ou non à l’instruction d’un acte d’un rapporteur pour que celui-ci revête un caractère interruptif, possible en vertu du principe d’autonomie procédurale des autorités nationales de concurrence. Enfin, les auteurs notent avec étonnement la position de la Cour de cassation qui ne considère pas comme interruptif de prescription la transmission de pièces par un juge d’instruction à un rapporteur du Conseil de la concurrence, à la différence d’un “soit transmis”.

L’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles, O. Ancelin-Menais (JCP éd. E, 3 avril 2008, n° 14, 1428, p. 15)

L’entrée du droit de la concurrence dans le règlement “Rome II” : Bonne mauvaise idée ?, V. Pironon (Europe, févr. 2008, Étude n° 2, p. 6)

Arrêt Akzo : Une occasion perdue, L. Garnerie (Droit & patrimoine, nov. 2007, n° 164, Actualité, p. 6)

Mise en œuvre dans le temps des règles afférentes à la compétence exclusive de la Cour d’appel de Paris en droit de la concurrence, A. Desmazières de Séchelles (JCP éd. E, 6 mars 2008, n° 10, 1308, p. 13)

8.2. Politique de sanction - Clémence - Transaction - Engagements

La procédure de non-contestation des griefs en droit français de la concurrence : Chronique d’un retour en force, F. Zivy (RJEP, n° 651, mars 2008, p. 3)

Fabien Zivy nous livre ici un véritable petit guide de procédure relatif à la non-contestation des griefs, à l’aune des autres procédures alternatives aux sanctions dont dispose le Conseil de la concurrence, à savoir la clémence et les engagements. Ce thème présente par ailleurs une grande actualité car la Commission envisage de mettre en place une procédure similaire. Après un exposé très détaillé des conditions, du déroulement et des avantages/inconvénients de cette procédure de non-contestation des griefs à travers l’analyse des décisions antérieures à 2007, l’auteur explicite les avancées jurisprudentielles de cette année 2007, riche d’enseignements en la matière. Ainsi, il nous est rappelé que seule la procédure de non-contestation des griefs a vocation à s’appliquer à l’ensemble des pratiques anticoncurrentielles (ententes horizontales, verticales et abus de position dominante) et peut être demandée sur une plage de temps relativement étendue. En effet, elle est mise en oeuvre après la notification des griefs, alors que les procédures de clémence et d’engagements se situent exclusivement en amont à la notification des griefs. Par ailleurs, un exposé très précis relatif à la réduction d’amende y est consacré (pourcentage de réduction/réduction en valeur absolue) ainsi que sur la question de l’articulation de cette procédure de non-contestation des griefs avec la clémence. À travers l’analyse de plusieurs décisions, l’auteur rappelle que si le demandeur à la clémence de second rang peut obtenir jusqu’à 50 % de réduction d’amende, une partie qui ne conteste pas les griefs ne pourra ainsi obtenir qu’une réduction inférieure : de l’ordre de 10 % lorsque les engagements ne sont pas de nature à apporter des améliorations substantielles à 25-30 % lorsque les engagements sont substantiels et même innovants. Enfin, l’auteur analyse précisément les engagements considérés par le Conseil de la concurrence comme revêtant une plus-value dans l’obtention d’une réduction de la sanction, selon qu’il s’agit d’une pratique d’entente ou d’abus de position dominante et propose de reprendre l’idée d’abandonner comme condition de mise en œuvre de la procédure de non-contestation des griefs l’obligation de proposer des engagements et de ne garder, en définitive, que la condition de non-contestation des griefs, telle que la Commission semble par ailleurs l’envisager dans un proche venir.

La réitération des pratiques anticoncurrentielles (Concurrence & consommation, n° 157, janv-mars 2008, p. 2)

Commentant la décision relative au secteur du l’Internet haut débit du Conseil de la concurrence, la revue Concurrence et Consommation de la DGCCRF consacre un article relatif aux conditions de mise en œuvre de la réitération d’une pratique anticoncurrentielle en droit français et communautaire de la concurrence. Il est ainsi rappelé que la réitération d’une telle pratique est un facteur d’aggravation des sanctions et que la réitération signifie qu’il est indispensable qu’une décision antérieure définitive constatant une infraction similaire ait été rendue, par une autorité nationale de concurrence ou par la Commission européenne. Ne peut, en revanche, être considérée comme une décision antérieure une décision de mesures conservatoires ou d’engagements. Il est également intéressant de noter que l’auteur de la première pratique anticoncurrentielle doit être le même que celui des infractions ultérieures ou être le successeur économique de l’auteur de la pratique anticoncurrentielle déjà sanctionnée. Enfin, la réitération des pratiques anticoncurrentielles exposent désormais, comme le montre la jurisprudence récente, à des sanctions financières bien plus élevées. En effet, le Conseil de la concurrence a par exemple augmenter de 50 % la sanction encourue au titre de la réitération des pratiques, quant à la Commission européenne, elle a fixé dans ses dernières lignes directrices de 2006 que l’augmentation pouvait atteindre 100 % par infraction constatée.

Le projet de transaction de la Commission européenne : La modernisation du droit processuel des ententes se poursuit, V. Ledoux et J.-C. Roda (Contrats, conc., consom., ; févr. 2008, Focus, p. 2). Voir aussi, À propos du “paquet transaction” présenté par la Commission, L. Idot (Europe, janv. 2008, Focus, p. 2)

La procédure d’engagement : Le contrôle de la Cour d’appel de Paris (Concurrence & consommation, n° 157, janv-mars 2008, p. 4)

Forensic economics : An introduction with special emphasis on price fixing, J. M. Connor (Journal Of Competition Law and Economics, Mar. 2008, Vol. 4, Number 1, p. 31)

European antitrust in search of the perfect fine, P. Manzini (World Competition, Mar. 2008, Vol. 31, Issue 1, p. 3)

Damages actions for the infringement of EC competition law : Compensation or deterrence ?, P. Nebbia (Eur. Law Rev., Vol. 33, Issue 1, p. 23)

Vitamins litigation : Unavailability of exemplary damages, restitutionary damages and account of profits in private competition law claims, A. Mcdougall et A. Verzariu (ECLR, Mar. 2008, Vol. 29, Issue 3, p. 181)

Arrêt Alrosa, J. Figus Diaz (RDUE 4/2007, jurispr., p. 941)

Cartels : pas d’extradition pour M. Norris - Le rejet par la House of Lords de la demande américaine d’extradition d’un citoyen britannique impliqué dans un cartel ne doit pas faire illusion, M. Debroux (Les Échos, 19 mars 2008, p. 13)

Deuxième application de la clémence par le Conseil de la concurrence, S. Grandvuillemin (JCP éd. E, 28 févr. 2008, n° 9, 108, p. 3)

Sanctions administratives, sanctions pénales, dépénalisation, J-B. Auby (D. Adm. n° 2, fév. 2008, p. 1)

9. Régulations

Fixation des tarifs du gaz en distribution publique, Conclusions sous CE, 10 déc. 2007, Powéo, P. Collin (RJEP, n° 651, mars 2008, p. 25)

Les auteurs, reprenant également l’analyse faite par le Conseil de la concurrence saisi pour avis par le Conseil d’État dans cette affaire, exposent le mécanisme de la fixation des tarifs réglementés de Gaz en France, les contraintes pesant sur les pouvoirs publics et pourquoi, en l’espèce, aucune pratique anticoncurrentielle n’a été retenue contre l’opérateur historique tendant, à travers les tarifs réglementés, à empêcher ses concurrents de pénétrer le marché. Voir également, La place des données économiques et concurrentielles dans la détermination des tarifs réglementés du gaz, M. Bazex et S. Blazy (D. Adm. n° 2, fév. 2008, p. 1).

Autorités de régulation économique : L’émergence d’une catégorie nouvelle ?, M. Collet (RJEP, n° 651, mars 2008, p. 15)

Libéralisation du transport ferroviaire et intégration du marché européen des transports ferroviaires, C. Salque (D. Adm. n° 3, mars. 2008, p. 9)

La libéralisation des services postaux - Les enjeux de l’ouverture totale à la concurrence, A. Met Domestici (RMCUE, fév. 2008, n° 515, p. 114)

Broadband regulation in Europe - Present ad Future, M. Cave (CRNI, Dec. 2007, Vol. 8, Number 4, p. 405)

Vertical arrangements, market structure, and competition : An analysis of restructured US electricity markets, J.-B. Bushnell, E.-T. Mansur et C. Saravia (American Economic Review, Mar. 2008, Vol. 98, No. 1, p. 237)

10. Politique internationale

La nouvelle loi anti-monopole chinoise : Vers un nouveau droit de la concurrence, G. Rougier-Brierre et A. Lunel (RDAI/IBLJ, 2/2008, p. 185)

Après quinze ans de gestation, la Chine se dote enfin d’une nouvelle Loi anti-monopole, couvrant l’ensemble des aspects du droit de la concurrence (pratiques concertées, abus de position dominante, contrôle des concentrations). Texte de compromis, la Loi reprend de nombreuses dispositions existantes, et concède un large pouvoir d’appréciation à la future Autorité exécutive anti-monopole. Elle consacre néanmoins la sophistication croissante du contrôle des concentrations en Chine (introduction de la notion de changement de contrôle, analyse économique renforcée, formalisation du système “phase 1/phase 2”, mesures correctrices...), déjà constatée depuis plusieurs mois dans la pratique. Le régime de contrôle de sécurité nationale est maintenu. L’influence du droit communautaire et de la pratique internationale est manifeste, mais la portée concrète de cette influence dépendra largement de la composition et des objectifs de la nouvelle Autorité anti-monopole.

Chronique politiques de concurrence, L. Nouvel, D. Le Marec, P. Le More et A. Tercinet (RDAI/IBLJ, 1/2008, p. 69)

La présente chronique est consacrée à l’analyse des actualités internationales en droit de la concurrence. Au plan communautaire, sont traités le projet de procédure de transaction dans le domaine des ententes, l’arrêt du TPI du 17 septembre 2007 confirmant la condamnation de Microsoft (affaire T-201/04), la décision de la Commission du 28 novembre 2007 infligeant une amende de plus de 486 millions d’euros aux membres de l’entente sur le verre plat, les Lignes directrices en matière de concentrations non horizontales et la Communication du 26 octobre 2007 relative à une mise en œuvre effective des décisions de récupérations des aides d’État illégales. Un point est également consacré aux dernières évolutions législatives nationales avec l’adoption d’un nouveau programme de clémence en Belgique et l’importante réforme de la législation concurrence en Espagne. Au plan national, deux affaires retiennent l’attention : l’affaire Devenish/Sanofi-Aventis du 19 octobre 2007 en Angleterre sur le private enforcement et l’affaire de la Cour d’appel de Düsselfdorf du 4 octobre 2007 concernant les contrats à long-terme d’approvisionnements en gaz en Allemagne. Sur le plan international, la chronique aborde l’adoption de Lignes directrices sur l’application du droit des concentrations aux entreprises internationales en Israël, du nouveau programme de clémence en Russie et de l’ultime condamnation d’un membre du cartel des électrodes de graphites au Canada.


LISTE DES PERIODIQUES DEPOUILLES

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ANTITRUST

(THE) ANTITRUST BULLETIN

ANTITRUST LAW JOURNAL

ANTITRUST SOURCE

B.

BANQUE

BERKELEY TECHNOLOGIE LAW JOURNAL

BULLETIN DE L’ASSEMBLEE NATIONALE

BULLETIN DE L’ILEC

BULLETIN RAPIDE DE DROIT DES AFFAIRES (BRDA)

C.

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CAHIERS DE DROIT DE L’ENTREPRISE (DE LA SEMAINE JURIDIQUE)

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COMMON MARKET LAW REVIEW

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COMUTER AND TELECOMMUNICATIONS LAW REVIEW

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CONTRATS PUBLICS

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D.

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DROIT PENAL

E.

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ECONOMIC INTUITION

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EUROPE

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EUROPEAN COMPETITION LAW REVIEW

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EUROPEAN LAW REVIEW

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G.

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JOURNAL OF LEGAL STUDIES

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K.

L.

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M.

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Citation

Umberto Berkani, Alain Ronzano, Christelle Adjémian, Revues : Janv. - Avril 2008, mai 2008, Revue Concurrences N° 2-2008, Art. N° 17196, p. 208

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