Presses Universitaires de Louvain, Louvain, 2004, 600 p.

Les télécommunications en Europe : concurrence ou organisation de marché, P. NIHOUL

Soutenue en 1998, la thèse de Monsieur le Professeur Paul Nihoul est aujourd’hui republiée. Traitant du secteur spécifique des télécommunications, peu étudié par la doctrine, elle s’inscrit dans le débat plus large relatif à l’application du droit de la concurrence aux services publics. La thèse paraissant intégralement dans sa version d’origine, sauf quelques modifications de forme (et quelques erreurs matérielles suite au déplacement du chapitre IV du titre IV au V), certains aspects pratiques sont désormais dépassés. L’auteur traite du régime réglementaire communautaire actuel en matière de télécommunications dans une autre publication parue en 2004, qui fera l’objet d’un commentaire dans la prochaine livraison de la revue (cf. Nihoul P. et Rodfort P., EU Electronic Communication Lex- Competition and Regulation in the European Telecomunnications Market, Oxford, Oxford University Press). Celle-ci ne reprend pas l’apport théorique du présent ouvrage, qui garde donc toute sa pertinence. Paul Nihoul indique d’ailleurs que les mesures plus récentes prises en ce domaine ont confirmé son point de vue.

En effet, prenant le contre pied de la plupart des analyses existantes concernant les télécommunications, celui-ci soutient que le droit général de la concurrence et la régulation spécifique aux communications électroniques ne sont pas fondamentalement différents. Plus précisément, il défend l’idée selon laquelle ce régime relève à la fois de la concurrence et de l’organisation de marché, entendue ici comme l’intervention des autorités, contrairement aux critiques portant sur la réforme qui estiment qu’une place excessive a été accordée à la concurrence.

L’ouvrage, composé de cinq titres, présente un raisonnement en trois étapes. Dans une première partie, les mesures concernant les télécommunications sont examinées de manière exhaustive. Sont donc étudiées les mesures traitant spécifiquement des télécommunications, c’est-à-dire les règles relatives aux terminaux, aux services, aux réseaux et celles concernant les marchés publics dans le domaine concerné, puis celles résultant de l’application du droit de la concurrence, principalement les règles en matière d’ententes et de pratiques dominantes. La seconde partie est consacrée à l’analyse du régime mis en place. L’auteur en vient ainsi à dégager un modèle régulatoire reposant sur les principes suivants : l’adoption de normes communes, une technique mêlant aujourd’hui reconnaissance mutuelle et tentative de rapprochement entre les dispositions nationales, dans le but d’éviter la disparité technique et de soutenir les entreprises sur le plan international ; la transparence, qui passe notamment par certaines obligations comptables ; la protection des utilisateurs ; l’établissement d’autorités indépendantes dans les Etats membres afin d’assurer l’application de la réglementation et la résolution des litiges ; la formation d’une industrie de taille communautaire capable de rivaliser avec les entreprises étrangères, sans entraîner une concentration excessive ni un pouvoir démesuré sur des marchés sensibles. Comme le souligne Paul Nihoul, ce modèle, de par son caractère général, pourrait être appliqué à d’autres domaines que celui des télécommunications.

Ces différentes analyses permettent à ce dernier de défendre sa théorie dans la troisième partie de l’ouvrage, qui constitue de fait le cœur de sa thèse. Tout d’abord, il montre comment la réforme a permis de réaliser un compromis entre liberté et intervention - entre concurrence et organisation de marché. Sa réponse se précise ensuite lorsqu’il analyse les relations entre harmonisation et libéralisation, deux types de mesures figurant dans le régime concerné. Poursuivant des objectifs finalement similaires, par exemple la transparence ou l’indépendance des autorités, ces mesures sont non seulement unies par une inspiration commune, mais également parce qu’elles présentent une homogénéité d’intervention, les mêmes problèmes étant traités de manière similaire. Elles se différencient finalement surtout sur le plan institutionnel, les mesures de libéralisation émanant de la Commission, celles portant sur l’harmonisation du Conseil et du Parlement. Par conséquent, le régime des télécommunications relève bien à la fois de la concurrence et l’organisation de marché, la libéralisation se rattachant à la première et l’harmonisation à la seconde.

Cette réponse est à la fois confirmée et approfondie dans le chapitre suivant, lors de l’étude des relations entre concurrence et régulation. En effet, l’auteur démontre que la notion de concurrence, généralement présentée comme synonyme d’absence d’intervention ou d’intervention minimale, ne peut être radicalement opposée à celle d’organisation de marché. Elle permet elle aussi à l’autorité d’organiser les marchés pour réaliser les objectifs que cette dernière a défini. En effet, aucune divergence essentielle n’est trouvée entre la concurrence et la régulation au terme de l’examen entrepris. Les différences constatées, telles qu’une approche plus indirecte en matière concurrentielle permettant aux agents économiques de conserver « l’illusion de la liberté », n’altèrent pas la nature de l’intervention.

Paul Nihoul parvient donc, au terme de cette analyse soutenue, à la conclusion peu répandue selon laquelle le régime communautaire en matière de télécommunications n’est pas fondamentalement distinct du droit général de la concurrence. Cette opinion originale, fondée sur une démarche critique, mérite réflexion.

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Citation

Marie Blocteur, Les télécommunications en Europe : concurrence ou organisation de marché, P. NIHOUL , mai 2005, Concurrences N° 2-2005, Art. N° 12691, p.122

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