Revue des revues

Revues : Oct. - Déc. 2006

Septembre 2006 - Décembre 2006

1. Généralités - Champ d’application

Un nouvel essor des relations entre le Conseil de la concurrence et les juridictions en droit de la concurrence, C. LEMAIRE et D. BLANC (JCP éd. E, 9 nov. 2006, n° 45, 2590, p. 1879)

Dans cet article fort utile, les auteurs s’interrogent sur les relations et l’influence réciproque du Conseil de la concurrence et des juridictions civiles, mais aussi pénales et administratives sur leurs contentieux respectifs, non seulement en matière de pratiques anticoncurrentielles mais aussi en matière de contrôle des concentrations, et ce, à la lumière des évolutions récentes ou en cours induites par la modernisation des droits communautaire et national de la concurrence (règlement n° 1/2003 et procédure d’amicus curiae, développement des actions privées en droit de la concurrence, spécialisation des juridictions, etc.). S’agissant tout d’abord de l’influence des juridictions sur le contentieux du Conseil de la concurrence, Christophe Lemaire et Dominique Blanc identifient en premier lieu les risques liés au développement des actions privées pour le contentieux objectif. Ils sont, selon eux de trois ordres : la “publicité” qui accompagne l’action privée pourrait mettre en péril les investigations menées par les autorités de concurrence ; la crainte de sanctions civiles pourrait décourager les membres d’un cartel à venir le dénoncer aux autorités de concurrence afin de bénéficier des programmes de clémence, les auteurs énonçant au passage des solutions de nature à neutraliser ce risque ; le développement des actions privées pourrait conduire à un engorgement de l’autorité de concurrence. Ils s’intéressent en second lieu au renouveau déjà perceptible de l’action pénale fondée sur l’article L. 420-6 du Code de commerce, pour se féliciter de cette évolution tout en mettant en garde contre les risques de jurisprudences divergentes, surtout depuis que la loi du 9 mars 2004, dite loi Perben II, rend possible la sanction par le juge pénal de la personne physique et/ou de la personne morale reconnues coupables du délit prévu à l’article L. 420-6 du Code de commerce ; ce qui les conduit à proposer une refonte des relations entre le Conseil et le juge pénal afin de mieux articuler les procédures pénales et administratives. Il s’agirait, au-delà de l’instauration de mécanismes obligatoires et réciproques d’avis et d’information, de revenir sur l’extension des sanctions pénales aux personnes morales résultant de la loi Perben II en droit des pratiques anticoncurrentielles, de telles sanctions faisant double emploi avec celles que peut prononcer le Conseil. S’agissant ensuite de l’influence du Conseil de la concurrence sur le contentieux des juridictions, on retiendra les propositions concernant le développement des actions privées. Christophe Lemaire et Dominique Blanc proposent, suivant le modèle allemand, un meilleur séquencement des actions publiques et privées, passant d’une part par la suspension du délai de prescription de l’action civile pendant le temps nécessaire à l’action de l’autorité de concurrence et d’autre part par l’effet contraignant devant les juridictions conféré à certaines décisions du Conseil ayant acquis un caractère définitif. Se posant la question de savoir s’il convient d’aller au-delà, les auteurs, repoussant l’idée d’accorder au Conseil la possibilité d’octroyer des dommages-intérêts dans les affaires dans lesquelles il est saisi, se montrent plus ouvert à la perspective d’offrir aux victimes la possibilité de saisir directement la Cour d’appel de Paris après la décision du Conseil pour obtenir des dommages-intérêts, s’inspirant du système mis en place au Royaume-Uni par l’Enterprise Act de 2002 et modifiant notamment le rôle du Competition Appeal Tribunal. À titre de conclusion, ils proposent que soit élaboré un texte public, commun au Conseil et aux juridictions, faisant le point sur leurs différents moyens de coopérer.

Concurrence et libre circulation - Regards sur les derniers développements, L. IDOT (RAE - LAE 2005/03, p. 391)

Dans cet article, Laurence Idot se penche sur l’évolution récente et en cours des relations qu’entretiennent les deux piliers du marché intérieur, le droit de la concurrence et le droit de la libre circulation. Les rapports entre concurrence et libre circulation ont connu une profonde mutation en quarante ans de construction communautaire. Si les objectifs demeurent complémentaires, de plus en plus de chevauchement apparaissent à mesure que la libre circulation s’applique à des mesures privées et que le droit de la concurrence appréhende certaines conditions des réglementations nationales. Pour autant on assiste, semble-t-il, à l’éloignement des deux matières, à mesure que le droit de la concurrence acquiert son autonomie à la faveur de la prégnance de plus en plus forte des raisonnements économiques. Toutefois, cette conclusion ne saurait s’appliquer aux secteurs récemment libéralisés, soumis à une régulation ex ante. Ici, la confrontation du droit de la concurrence et du droit de la régulation a profondément renouvelé l’analyse.

Les droits de la concurrence, chance ou contrainte pour l’entreprise ?, F.-H. BORET, A. DECOCQ, G. DECOCQ, S. DOMINGUEZ, L. DONNEDIEU DE VABRES-TRANIE, J.-L. FOURGOUX, M. GLAIS, M. MALAURIE-VIGNAL, M. MASON, J. MONEGER, C. MONTET, A. MOURRE, J. PHILIPPE, I. SIMIC, D. THEOPHILE, C. VILMART (Contrats, conc., consom., déc. 2006, p. 4, études 21 à 30)

À l’occasion du 20e anniversaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986 qui a fondé le droit moderne interne de la concurrence, la revue Contrats Concurrence Consommation a eu l’heureuse idée de dédier à cet évènement un numéro spécial en demandant aux entreprises ou, tout au moins, à ceux qui sont chargés de défendre leurs intérêts, ce qu’elles pensaient, vingt ans après, de l’œuvre qu’elles avaient contribué à façonner. Intitulé “Les droits de la concurrence, chance ou contrainte pour l’entreprise ?”, ce dossier tente de répondre aux questions suivantes : comment les entreprises perçoivent-elles les droits de la concurrence ? Sont-elles satisfaites par ces dispositions ? Quelles doléances ont-elles à formuler ? Quelle réforme de ceux-ci souhaiteraient-elles voir adopter par les autorités ? Que souhaiteraient-elles voir ne pas être modifié ? Pour reprendre les mots du professeur Georges Decocq, directeur de ce numéro spécial, l’idée est de retrouver l’esprit qui animait la plupart des promoteurs de l’ordonnance lors de sa rédaction. De la dizaine de contributions qui compose ce dossier fort riche, on s’attardera sur l’article consacré à l’analyse des effets unilatéraux des concentrations horizontales par les autorités françaises de concurrence que l’on doit à Didier Théophile et Igor Simic, mais aussi sur l’article de Jérôme Philippe, Mathilde Mason, Sébastien Dominguez et France-Hélène Boret, sur l’avènement des procédures de coopération devant le Conseil de la concurrence : clémence, engagements, transaction, ainsi que le papier aux conclusions assez iconoclastes de Joël Monéger sur les réformes du droit communautaire de la concurrence, théâtre d’apparences : à propos des relations entre les autorités communautaires et nationales. On verra également le Dossier concurrence “La réforme de 1986, 20 ans après...” (Journal des Sociétés, déc. 2006, n° 38, p. 28) composé de sept contributions, à la fois rétrospectives et prospectives, de Guy Canivet, de Michel Pédamon et André Decocq, de Dominique Brault, de Claude Lucas de Leyssac, de Muriel Chagny, de Daniel Fasquelle et enfin de Didier Ferrier.

Assessing consumer detriment, P. EVANS (ECLR, jan. 2007, Vol. 28, Issue 1, p. 26)

L’auteur relève que les références au bien-être du consommateur et au dommage au consommateur en droit de la concurrence n’ont jamais été aussi fréquentes qu’actuellement mais que, paradoxalement, très peu de définitions précises et d’études sont consacrées à ces notions. Il existe dès lors, selon lui, une certaine confusion sur la définition du consommateur, de son comportement et sur les conclusions qu’il est possible d’en tirer dans l’analyse concurrentielle. L’auteur entreprend donc dans cet article de dresser un panorama de la définition et du rôle du consommateur. Il revient pour ce faire notamment sur les enseignements de la théorie économique et sur le rapport publié en 2000 par l’Office of Fair Trading sur la question du dommage au consommateur. L’intérêt de cet article est qu’il allie présentation claire des termes du débat et approfondissement de la réflexion. L’auteur décrit tout d’abord les différents concepts relatifs à la référence au consommateur en droit de la concurrence, qu’il s’agisse d’idées reçues ou d’éléments techniques. Il essaye ensuite de faire avancer le débat en nuançant ou en affinant les appréciations généralement faites s’agissant du consommateur en droit de la concurrence et en présentant quelques recommandations sur la façon dont les questions les plus élémentaires devraient être appréhendées.

DRM interoperability and intellectual property in Europe, M. VALIMAKI & V. OKSANEN (Eur. Int. Prop. Rev., nov. 2006, Vol. 28, Issue 11, p. 562)

Cet article jette un regard transversal sur la problématique des DRM, dont il présente le traitement par les droits de la propriété intellectuelle, de la consommation et de la concurrence. Il compare le contenu des ces droits sur cette question et leur aptitude à répondre de manière satisfaisante et rapide aux problèmes posés. L’auteur examine ainsi les textes et les jurisprudences communautaires, mais évoque également les traitements norvégiens et français de la question. À cette occasion, il revient notamment rapidement sur la loi DADVSI et sur la décision n° 04-D-54 du Conseil de la concurrence (Apple/ VirginMega).

Competition in two-sided markets : the antitrust economics of payment card interchange fees, B. KLEIN, A.V. LERNER, K.M. MURPHY & L.L. PLACHE (Antitrust Law Journal, 2006, Vol. 73, Issue 3, p. 571)

En ouverture d’un symposium sur les questions de concurrence dans les systèmes de carte de paiement (Antitrust issues in payment card systems), cette contribution constitue une synthèse utile, tant sur des questions techniques d’analyse concurrentielle, comme les questions du fonctionnement et de la détermination du prix sur des marchés bifaces, que sur la présentation du secteur et, plus précisément, de la problématique des commissions d’interchange. Du même numéro et du même symposium, on relèvera Defining relevant product markets in electronic payment network cases, R.B. HESSE & J.H. SOVEN (p. 709). Sur ce sujet, voir aussi les actes du colloque de cette revue, Banque, Finance et Concurrence, Paris, 30 nov. 2007, Table-ronde “Moyens de paiement”, publiés dans la présente revue n° 1-2007.

Advocate general Jacobs’ contribution to competition law, V. KORAH (Fordham International Law Journal, 2006, Vol. 29, Issue 4, p. 716)

Mixed bundling, profit sacrifice and consumer welfare, D. CRANE (Emory Law Journal, 2006, Vol. 55, Issue 3, p. 423)

Quelle réglementation pour l’activité des professionnels du traitement des entreprises en difficulté ? Le point de vue européen - La politique de la Commission européenne en matière de concurrence dans le secteur des professions libérales, S. DE WAELE (Petites affiches, 19 oct. 2006, n° 209, n° spécial sur Le traitement des difficultés des entreprises dans le marché unique européen, p. 42)

Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence, P. ARHEL, (février-mars 2006) (Petites affiches, 16 oct. 2006, n° 206, p. 4) ; (juin 2006) (Petites affiches, 30 oct. 2006, n° 216, p. 6) ; (juillet-août 2006) (Petites affiches, 20 nov. 2006, n° 231, p. 4) ; (septembre 2006) (Petites affiches, 18 déc. 2006, n° 251, p. 10 et Petites affiches, 19 déc. 2006, n° 252, p. 13)

Activité du Conseil de la concurrence : le rapport, P. ARHEL (Petites affiches, 8 déc. 2006, n° 245, p. 7)

Activité de la Cour d’appel de Paris dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles (janvier-mars 2006), P. ARHEL (Petites affiches, 3 janv. 2007, n° 3, p. 3)

Chronique de droit communautaire de la concurrence, G. DECOCQ (RJ Com. 2006/3, p. 304)

Chronique de droit interne de la concurrence, C. CARON et G. DECOCQ (JCP éd. E, n° 39, 28 sept. 2006, 2405, p. 1610)

Gazette de droit de la concurrence, sous la direction de J. PHILIPPE et T. JANSSENS (Gaz. Pal. 1er-4 nov. 2006, p. 2-30)

Chronique Droit de la Concurrence, L. IDOT et C. PRIETO (RDC, oct. 2006, p. 1099)

Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, oct. 2006, comm. 285 à 291 ; nov. 2006, comm. 324 à 332 ; décembre 2006, comm. 370 à 373)

Chronique concurrence, M. BAZEX, G. DECOCQ ET M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., nov. 2006, p. 13)

Chronique Concurrence, E. CLAUDEL (RTD com., juil.-sept. 2006, p. 568-585)

Chronique Concurrence (RJDA, nov. 2006, p. 1078 ; déc. 2006, p. 1187, janv. 2007, p. 92)

Developments in EC competition law in 2005 : An overview, S.B. VÖLCKER (CMLR, 2006, Vol. 43, Issue 5, p. 1409)

Chronique de droit économique, B. CHEYNEL (Rev. Lamy dr. aff. 2006/10, p. 51)

2. Ententes

2.1 Généralités

Négociation collective et règles communautaires en matière de concurrence, C. DELIYIANNI-DIMITRAKOU (RID comp. 3-2006, p. 788)

Dans cet article, l’auteur s’interroge, à la lumière de la solution adoptée par la Cour de justice en 1999 dans les affaires Albany, Brentjens et Drijende Bokken, sur le sort, au regard du droit de la concurrence et plus singulièrement au regard de la prohibition des ententes, des conventions collectives dont le contenu tend de plus en plus à dépasser le champ traditionnel de l’amélioration des rémunérations et des conditions de travail pour emporter des restrictions à l’offre et à la demande de biens et de services. Mme Deliyianni-Dimitrakou plaide pour une interprétation large du principe selon lequel les conventions collectives à finalités sociales échappent à l’application de l’article 81, §1, CE, estimant qu’elles contribuent de façon dynamique à la réalisation des politiques de la Communauté en matière de compétitivité et d’emploi. Au surplus, elle défend l’idée qu’en unifiant le coût du travail et en empêchant, de cette façon, les entreprises d’avoir recours à des pratiques de concurrence déloyale fondées sur la réduction des charges sociales, les objectifs des conventions collectives ne diffèrent pas de ceux des règles de concurrence...

Le TPI réaffirme l’absence de règle de raison en droit communautaire, E. DIENY (RD aff. Int. 5/2006, p. 681)

Caractère anticoncurrentiel de l’échange d’informations confidentielles périodiques sur un marché oligopolistique (note ss. Paris 26 sept. 2006, Hôtel Le Bristol et a.), A.-L. SIBONY (JCP éd. G, n° 50, 13 déc. 2006, II, 10204, p. 2341)

2.2 Distribution

La procédure d’engagements au soutien du commerce en ligne dans la distribution sélective (suite et fin), M. CHAGNY (Comm. com. électr., oct. 2006, n° 145, p. 44)

Bref commentaire de la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-24 du 24 juillet 2006, aux termes duquel il est admis que la tête d’un réseau de distribution sélective puisse réserver la vente des produits contractuels sur Internet aux seuls distributeurs agréés disposant d’un point de vente physique, et, partant, puisse exclure les revendeurs “exclusivement Internet”. V. aussi, La distribution sur internet dans le cadre d’un réseau, D. FERRIER (D. 2006, point de vue, p. 2594)

Pratique du droit des réseaux de distribution, É. BACCICHETTI (Petites affiches, 13 nov. 2006, n° 226, p. 6)

Régime spécifique des clauses de non-réaffiliation, ententes verticales mises en œuvre sur le marché national des parfums et cosmétiques, clause d’exclusivité territoriale en cas d’ouverture d’un site internet par le franchiseur, clause d’approvisionnement exclusif imposée à des distributeurs sélectifs, tels sont les thèmes abordés dans ce numéro par la chronique “Pratique du droit des réseaux de distribution” dont les décisions commentées couvrent la période de janvier à juillet 2006.

Sanction d’un refus d’agrément : deux années de marge brute (obs. ss T. com. Lyon, 15 septembre 2006), R. BERTIN (Petites affiches, 12 déc. 2006, n° 247, p. 15)

Refus d’agrément d’un distributeur, commentaire sous Cass. com. 19 sept. 2006, Sté. Orphée (RJDA, 1/07, p. 33)

Le contrat de franchise (numéro spécial réalisé avec le concours du cabinet d’avocats Simon associés) (Petites affiches, 9 nov. 2006, n° 224, p. 2-57)

2.3 Marchés publics

L’offre foncière communale et la libre concurrence, B. LAMORLETTE et M. PONSARD (Les Échos, 17 nov. 2006, p. 10)

3. Abus de domination

Le droit de propriété confronté à la théorie des infrastructures essentielles, G. CANIVET (Rev. Lamy dr. aff. 2006/11, n° 658, p. 79)

Dans des propos conclusifs particulièrement stimulant prononcés lors des débats organisés par le Cercle des économistes en juillet 2006, Guy Canivet revient sur les développements les plus récents qu’a connus l’application par les autorités de concurrence et les tribunaux de la théorie des infrastructures essentielles, notamment lorsqu’elle entre en conflit avec les droits de propriété industriels du détenteur de la facilité. S’attardant sur les critères restrictifs qui président désormais à sa mise en œuvre, Guy Canivet montre fort bien la difficulté devant laquelle se trouve le juge lorsqu’il décide d’ouvrir ou, à l’inverse, de ne pas donner accès à la facilité essentielle : ne risque-t-on d’accorder aux concurrents une prime à la paresse en ouvrant trop largement l’accès à la facilité ? À l’inverse, en lui refusant l’accès, ne perd-on pas la chance de voir le concurrent participer par ses propres innovations au progrès économique ? De la difficulté pour le juge de trancher ex ante sans toujours savoir ce que les concurrents feront de l’accès qui leur serait offert à l’infrastructure indispensable...

Exclusionary conduct, effect on consumers, and the flawed profit - sacrifice standard, S.C. SALOP (Antitrust Law Journal, 2006, Vol. 73, Issue 2, p. 311)

Parmi les contributions à un symposium sur les pratiques d’exclusion (Identifying exclusionary conduct under Section 2) publiées dans ce numéro de l’Antitrust Law Journal, en écho aux réflexions communautaires sur l’article 82 CE, cet article est particulièrement intéressant. L’auteur y présente de manière claire et problématisée un certain nombre de pratiques d’exclusion, et met en concurrence, pour les traiter, plusieurs standards d’analyse, dont l’approche de l’atteinte au consommateur et celle du sacrifice de profit. Au terme d’une analyse très documentée, dont on retiendra les réflexions sur les incidences des faux positifs et des faux négatifs ainsi que sur la question de l’intention anticoncurrentielle, l’auteur estime que l’approche par l’atteinte au consommateur doit être privilégiée. Il relève en effet, que, malgré les critiques faites à cette approche, qui serait complexe et pourrait amener à sanctionner des comportements bénéfiques à la concurrence, l’approche par le sacrifice de profit est tout aussi complexe et bien plus incertaine quant aux comportements sanctionnés et ne doit donc être utilisée que comme élément de preuve, mais pas comme unique standard. L’auteur relève en outre que passer par l’atteinte au consommateur, critère utilisé pour le contrôle des concentrations et la section 1 du Sherman Act, aurait le mérite d’unifier le contentieux et de rendre la doctrine plus cohérente. Du même numéro et du même symposium, on relèvera Identifying exclusionary conduct under section 2 : the “no economic sense” test, G.J. WERDEN (p. 413).

The meeting competition defence principle - A defence for price discrimination and predatory pricing, M.A. GRAVENGAARD (ECLR, dec. 2006, Vol. 27, Issue 12, p. 658)

Contrat de travail et pratiques anticoncurrentielles : liaisons dangereuses, C. NEAU-LEDUC (RLC, 2006/9, n° 621, p. 23)

4. Concentrations

Les droits des tiers dans la procédure administrative de contrôle des concentrations : aspect de droit français, L. IDOT (RID comp. 3-2006, p. 747)

L’article de Laurence Idot tombe à pic. Au moment même où les services du ministre de l’économie réfléchissent au moyen de renforcer la transmission par les tiers d’informations dans le cadre des tests de marchés, lesquelles prennent, avec le développement de l’analyse économique des opérations de concentration, de plus en plus d’importance et s’interrogent sur l’opportunité d’introduire une obligation de coopération des tiers, Laurence Idot se propose de passer en revue, dans un papier particulièrement fouillé, les droits et devoirs des tiers, catégorie disparate entendue largement comme ceux qui ne sont pas les parties notifiantes, et ce, à toutes les phases de la procédure, qu’il s’agisse du droit d’être informé ou du devoir d’informer ou qu’il s’agisse du droit d’engager un recours devant le juge administratif à l’encontre de la décision du ministre.

Les droits des tiers dans la procédure administrative de contrôle des concentrations : aspect du droit allemand, F. BIEN (RID comp. 3-2006, p. 771)

Même démarche, mais du côté allemand où le législateur a fait le choix de restreindre les possibilités ouvertes aux tiers de contester la validité de l’autorisation d’une opération de concentration devant les juridictions compétentes.

The Court of first instance’s Impala judgment : a judicial counter-reformation in EU merger control, S.V. VOLCKER (ECLR, nov. 2006, Vol. 27, Issue 11, p. 589)

L’auteur livre dans cet article son analyse sur le contenu et les conséquences de l’arrêt Impala du TPI du 13 juillet 2006, annulant la décision prise par la Commission dans l’opération de concentration Sony/BMG. L’auteur y évoque à la fois les conséquences directes de cet arrêt dans l’affaire concernée et ses conséquences pour les futures opérations de concentration, tant sur le fond que sur la procédure. Sur le fond, le propos principal de cet arrêt touche évidemment à l’analyse des situations de position dominante collective et à l’utilisation des critères Airtours. Sur la procédure, l’auteur revient sur les questions liées à la place de la communication des griefs et aux éléments que la décision de la Commission doit nécessairement contenir lorsqu’elle diverge de la communication. Il revient également sur les exigences du Tribunal en matière d’investigation et de source des informations. L’auteur conclut en s’interrogeant sur la façon dont cet arrêt marquera la pratique décisionnelle en matière de concentration. Voir également, The GE/Honeywell judgment - In reality another merger defeat for the Commission, J. KILLICK (ECLR, jan. 2007, Vol. 28, Issue 1, p. 52).

Are European competition authorities wrong ? Estimating market power from abnormal stock returns, B. DUMONT (Antitrust Bulletin, Summer 2006, Vol. 51, Issue 2, p. 411)

Le protectionnisme : une entrave aux concentrations transfrontalières en Europe, K. VAN MIERT (RLC, 2006/9, n° 616, p. 9)

Judicial review of merger control decisions in the European Union, F. TODOROV & A. VALCKE (Antitrust Bulletin, Summer 2006, Vol. 51, Issue 2, p. 339)

5. Aides d’Etat

Actualité de l’impact des règles relatives aux aides d’État sur le droit fiscal, B. TOULEMONT ET J. DU PASQUIER (Petites affiches, 5 déc. 2006, n° 242, p. 4)

Les auteurs de ce papier invitent le lecteur à se pencher régulièrement sur le régime des aides d’État, en perpétuelle évolution sous l’action de la CJCE et de la Commission européenne. Ils examinent plus particulièrement l’impact des règles relatives aux aides d’État sur le droit fiscal, afin d’appréhender pleinement les effets de l’article 87 du traité CE sur les législations internes, spécialement en droit fiscal.

Taxe d’aide au commerce et à l’artisanat et réglementation communautaire des aides d’État (CJCE 27 octobre 2005 Nazairdis SAS et autres c/Organic, aff. C-266/04 à C-270/04, C-276/04 et C-321/04 à C-325/04) J.-M. FEVRIER (Rev. recherche juridique - Droit prospectif 2006-2, p. 1079-1089)

Effet d’une décision de la Commission sur des demandes de remboursement, obs. sous CJCE 5 oct. 2006, aff. C-368/04, L. IDOT (Europe, déc. 2006, n° 12, p. 24)

La contractualisation des aides à l’agriculture, un instrument au service de la protection de l’environnement, L. DESFONDS (Rev. recherche juridique - Droit prospectif 2006-2, p. 889-917)

Encadrement de l’autonomie procédurale et récupération des aides, L. IDOT (Europe, déc. 2006, n° 12, p. 24)

Les services d’intérêt général - Développements récents, F. CHALTIEL (Revue du Marché commun et de l’Union européenne, n° 503, déc. 2006, p. 637)

New Guidelines on State aid promoting risk capital investments in SMEs, B. TRANHOLM SCHWARZ (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 3, p. 19)

Aides d’État, service public et droit communautaire - Éléments de clarification sur la validité des compensations de service public, A. MET-DOMESTICI (AJDA, 16 oct. 2006, p. 1881)

6. Secteur public (hors aides d’État)

L’incidence sur la concurrence d’une réglementation publique, M. BAZEX et S. BLAZY (D. Adm. n° 12, déc. 2006, p. 22)

Commentant la décision du Conseil de la concurrence n° 06-D-30 relative à l’entente sur les prix de revente des licences de taxis à Marseille, les auteurs considèrent que d’autres pratiques anticoncurrentielles résultent de l’existence même de la réglementation applicable. En effet, à côté des licences pouvant être acquises directement auprès d’un taxi la cédant, qui nécessitent le paiement d’un prix relativement élevé et constitutif d’un véritable investissement pour l’exploitant de taxi, il est possible d’acquérir des licences gratuitement auprès des autorités publiques (la Préfecture). Cette inégalité entre les exploitants de taxis est ainsi considérée par les auteurs comme engendrant un disfonctionnement du marché, en plaçant les exploitants de taxis ayant acquis gratuitement leur licence dans une position bien plus favorable que celle des exploitants qui ont du l’acquérir à titre onéreux sur le marché dit secondaire. Ils critiquent ainsi les conséquences néfastes de certaines réglementations publiques octroyant des droits de propriété sur des marchés ouverts à la concurrence.

Le caractère exorbitant de l’action spécifique de l’État au regard du principe de libre circulation des capitaux, M. BAZEX et S. BLAZY (D. Adm. n° 11, nov. 2006, p. 30)

Véritable question d’actualité, celle abordée par le commentaire de l’arrêt de la CJCE du 28 septembre 2006 relatif aux actions spécifiques (golden shares) que peuvent détenir les États membres dans certaines entreprises. En effet, la détention d’une action spécifique, permet à un État de s’opposer à certaines décisions stratégiques d’une entreprise, comme une cession d’activités ou un investissement et, par là, créer une discrimination entre actionnaires mais surtout une atteinte au principe de libre circulation des capitaux. La Cour n’autorise ainsi la détention de telles actions spécifiques qu’à la condition qu’elles soient justifiées par l’existence d’un véritable objectif d’intérêt général.

L’offre publique d’achat sur BAA plc ou les limites d’un modèle historique de privatisation d’un aéroport, N. CHAPIER-GRANIER (RFDA, nov-déc 2006, p. 1175)

À l’aune de la privatisation de certains aéroports français, l’auteur, retraçant l’historique de la privatisation des plusieurs aéroports anglais (BAA), expose l’utilisation qui a été faite de la régulation par les autorités britanniques comme seul instrument protecteur de l’intérêt général, et qui s’est révélée en l’espèce insuffisante ; le patriotisme économique n’ayant pas joué par ailleurs, bien que BAA fasse l’objet d’une offre publique de la part d’un grand du BTP espagnol, Ferrovial. L’auteur propose ainsi de remédier aux dangers des privatisations d’activités d’intérêt général en instaurant une régulation plus poussée comportant un droit de regard sur la gouvernance de ces opérateurs dits cruciaux détenant ce type d’activité.

Le Conseil constitutionnel programme l’extinction des tarifs réglementés de vente dans le secteur de l’électricité, C. CLARENC (Petites affiches, 4 janv. 2007, n° 4, p. 3)

Dans le cadre du contrôle de constitutionnalité de la privatisation de GDF, le Conseil constitutionnel s’est emparé de la question controversée du maintien des tarifs réglementés de vente sur les marchés libéralisés de la fourniture de gaz naturel et d’électricité, en condamnant ce maintien hors et au-delà des “contrats en cours”. L’auteur propose ici une analyse particulièrement fouillée de la décision du Conseil constitutionnel.

L’Europe et l’achèvement du marché intérieur : en quoi l’article 86 du traité CE peut-il jouer un rôle utile ?, N. LENOIR, D. ROSKIS, C.-M. DOREMUS (Gaz. Pal., 11-12 oct. 2006, p. 2)

La notion d’obligation de service public en droit communautaire, A. CHAMINADE (JCP éd. G, n° 43-44, 25 oct. 2006, I, 182, p. 1991)

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 25 déc. 2006, p. 2437)

8. Procédures

8.1 Généralités

Étendue de la compétence du Conseil de la concurrence sur renvoi de la Cour d’appel, E. DIENY (JCP éd. E, n° 43-44, 26 oct. 2006, 2545, p. 1831)

Dans ce papier critique, Emmanuel Dieny revient sur quelques questions - de procédure et de fond - soulevées par la décision n° 06-D-18 du 28 juin 2006 rendu par le Conseil de la concurrence dans l’affaire de la publicité cinématographique. L’auteur y conteste en premier lieu le pouvoir du Conseil d’examiner in rem un dossier dans lequel il a déjà rejeté une saisine, estimant que, ayant “vidé sa saisine”, il devait s’en tenir strictement au champ du complément d’instruction ordonné par la Cour d’appel. En deuxième lieu, l’auteur appelle de ses vœux une clarification sur la définition de la position dominante collective. Enfin, il prend acte du fait que la procédure d’acceptation d’engagements intervient nécessairement avant la notification des griefs.

The application of EC competition law and the European convention on human rights, V.O. BENJAMIN (ECLR, dec. 2006, Vol. 27, Issue 12, p. 693)

Le droit d’accès au dossier en matière de concurrence et le juge communautaire (note ss. TPICE 7 juin 2006, aff. jointes T-213/01 et T-214/01), J.-C. ZARKA (JCP éd. E, n° 46, 15 nov. 2006, II, 10185, p. 2125)

L’application du principe “non bis in idem” aux ententes internationales - point final dans une discussion trentenaire ? (arrêts Archer Daniels Midland, Showa Denko et SGL Carbon), B. KOTSCHY (RDUE 3-2006, p. 712)

8.2 Politique de sanction - Clémence - Transaction - Engagements

La clémence : nouvelle étape de la convergence des droits de la concurrence en Europe, C. LEMAIRE (Europe, déc. 2006, n° 12, p. 4)

Cet article très instructif sur le programme modèle que viennent d’adopter les membres du Réseau européen de concurrence en matière de clémence, rappelle ainsi les divergences entre les différents programmes de clémence existants au sein de l’UE, sources de difficulté pour les entreprises et envisage l’harmonisation de certaines règles de fond et de procédure auxquelles les ANC sont parvenues à travers ce texte. Christophe Lemaire expose la convergence des règles de fond et notamment les conditions d’éligibilité et la nature des informations à fournir aux ANC. Une terminologie commune a ainsi été adoptée, identifiant les hypothèses dans lesquelles une entreprise peut bénéficier de la clémence ; mais l’auteur regrette que cette dernière n’ait pas été reprise par la Commission dans son projet de communication pour modifier le régime de la clémence. Les ANC ont également décidé d’harmoniser la définition de ce qu’elles entendent par cessation de la participation au cartel et l’obligation de coopération, qui constituent toutes deux des conditions de fond du dépôt d’une demande de clémence. Enfin, l’auteur évoque la convergence à laquelle les ANC sont parvenues pour la mise en œuvre de ces règles et notamment l’adoption générale du mécanisme du marqueur et celle de la procédure orale des demandes de clémence, afin de limiter les risques de divulgation de ces informations dans le cadre d’autres procédures. On verra également sur le même sujet, Harmonisation des systèmes européens de clémence en matière de concurrence, P. ARHEL (JCP éd. E, n° 41, 12 oct. 2006, 433, p. 1705) qui constitue une première présentation du dispositif visant à l’harmonisation des programmes de clémence initié par la Commission et les membres du Réseau européen de concurrence (REC) autour du “programme-modèle” de clémence élaboré par le REC. L’objectif principal de cette harmonisation en douceur des 20 programmes de clémence (bientôt 22) en vigueur au sein de l’Union est de minimiser autant que faire se peut le problème des demandes multiples de clémence. Pour ce faire, il a été décidé d’élaborer un “programme de clémence modèle”, qui, comme son nom l’indique, constitue le programme de clémence idéal ou, du moins, acceptable par toutes les autorités nationales de la concurrence et par la Commission. Il comporte les éléments essentiels qui, selon les membres du REC, devraient être communs à tous les programmes. Il établit le traitement auquel l’entreprise qui demande la clémence peut s’attendre de la part de toute autorité membre du REC. Mais surtout, le programme de clémence modèle du REC introduit un modèle uniforme de demande succincte de clémence au niveau national lorsque la demande d’immunité intervient dans les affaires concernant plus de trois États membres. En pareil cas, les membres du REC considèrent que la Commission est “particulièrement bien placée” pour examiner une affaire conformément au point 14 de la communication relative au réseau, si les ententes ont des effets sur la concurrence dans plus de trois États membres..., établissant ce faisant un système “3 +”. Toutefois, pour que le programme de clémence modèle du REC connaisse une application pratique, il est impératif que l’ensemble des programmes nationaux en vigueur l’adopte ou s’aligne dessus. Les membres du REC se sont engagés à mettre tout en œuvre, dans les limites de leurs compétences, pour aligner leurs programmes respectifs sur le programme modèle du REC. Donnant l’exemple, la Commission a rendu public et soumis à consultation un projet de communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes, visant à remplacer la communication du 13 février 2002. Le projet de communication de la Commission s’efforce de reprendre au plus près le modèle du programme de clémence du REC. Quant au Conseil de la concurrence, il a réagi sans tarder en annonçant que le programme de clémence français, précisé par le Conseil de la concurrence dans son communiqué de procédure du 11 avril 2006, qui est déjà en très grande partie conforme au programme modèle du REC, devrait être modifié très prochainement en vue d’assurer cette convergence avec le programme modèle du REC. On verra encore sur le sujet, beaucoup traité en ce moment, Designing a European solution for a “one stop leniency shop”, C. GAUER & M. JASPERS (ECLR, dec. 2006, Vol. 27, Issue 12, p. 685) et Harmonisation du dispositif de clémence au niveau communautaire, P. WILHELM ET F. VEVER (Contrats, conc., consom., nov. 2006, Focus, p. 2). Pour une perspective américaine, The legacy of Stolt-Nielsen : A new approach to the corporate leniency program ?, D.C. KLAWITER & J.C. EVERETT (Antitrust Source, dec. 2006, disponible sur le site www.antitrustsource.com).

The Commission revises its Guidelines for setting fines in antitrust cases, H. DE BROCA (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 3, p. 1)

La Commission européenne affiche désormais une véritable volonté de dissuasion à l’encontre des auteurs de pratiques anticoncurrentielles. Elle souhaite ainsi fixer des amendes, dans la limite légale des 10% du chiffre d’affaires total réalisé par chaque entreprise partie à l’entente ou auteur d’un abus de position dominante, à un niveau suffisamment dissuasif, non seulement en vue de les sanctionner (effet dissuasif spécifique), mais aussi en vue de dissuader d’autres entreprises de s’engager dans des comportements anticoncurrentiels ou de continuer de tels comportements (effet dissuasif général). Afin d’atteindre ces objectifs, la Commission a modifié ses lignes directrices sur le calcul des amendes applicables aux affaires dont les communications des griefs ont été notifiées à compter de septembre 2006 et qu’Hubert de Broca développe dans cet article (v. aussi, du même auteur, Les nouvelles lignes directrices de la Commission européenne en matière d’amendes, Concurrences n° 4-2006, pp. 37-45). Désormais, la détermination des amendes se réfère à la valeur des ventes des biens ou services en relation avec l’infraction, ainsi qu’à la durée de l’infraction, afin de dissuader les entreprises de s’engager dans des comportements illicites. La méthodologie utilisée par la Commission pour déterminer le montant de l’amende comporte deux étapes : la fixation d’un montant de base pour chacune des entreprises auteur d’une pratique anticoncurrentielle, qui fait ensuite l’objet d’un ajustement à la hausse et/ou à la baisse en fonction de l’existence de circonstances aggravantes ou atténuantes. Enfin, afin d’assurer le caractère suffisamment dissuasif de ses sanctions, la Commission peut désormais augmenter le montant de l’amende infligée aux entreprises dont le chiffre d’affaires est particulièrement important au regard des biens et services auxquels l’infraction se réfère et décider de majorer la sanction afin de dépasser le montant des gains illicites réalisés grâce à l’infraction, et ce, de manière finalement assez discrétionnaire car la Commission n’indique aucun barème ou grille pour de telles augmentations spécifiques. On verra aussi, Les lignes directrices de 2006 pour le calcul des amendes, E. BARBIER DE LA SERRE (RLC, 2006/9, n° 620, p. 14) qui propose une présentation détaillée des nouvelles lignes directrices de la Commission pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) n° 1/2003 paru au JOUE du 1er septembre 2006, qui, selon l’auteur du papier, s’avèrent à la fois plus équitables et plus sévères. Voir également, Nouvelle augmentation des amendes antitrust : la Commission a ses raisons que l’entreprise ignore, F. BRUNET ET H. KANELLOPOULOS (D. 2006, point de vue, p. 2458) et Optimal fines in cartel cases and the actual EC fining policy, E.L. CAMILLI (World Competition, 2006, Vol. 29, Issue 4, p. 555).

Les sanctions de droit privé des comportements anticoncurrentiels : aspects du droit allemand, W. MÖSCHEL (RID comp. 3-2006, p. 735)

Le principal intérêt de ce papier est d’exposer, à travers une approche critique, les apports de la septième réforme de la loi allemande contre les restrictions de concurrence sur les sanctions privées des pratiques anticoncurrentielles. Il est intéressant, au moment même où certains en France, notamment au Conseil de la concurrence, regardent du côté de l’Allemagne en espérant que le législateur saura s’en inspirer, de faire plus ample connaissance avec le modèle allemand, qui, par exemple, a retenu le principe de l’autorité de la chose décidée ou jugée, la constatation de l’infraction s’imposant donc aux juridictions saisies de la réparation du préjudice concurrentiel. On verra sur le sujet, Les poursuites privées en matière de pratiques anticoncurrentielles : pistes de réflexion, I. HOEPFNER-LEGER (JCP éd. E, n° 48, 30 nov. 2006, 2710, p. 2050) ainsi que Private antitrust litigation in Europe : What fence is high enough to keep out the US litigation cowboy, J.S. MARTIN (ECLR, jan. 2007, Vol. 28, Issue 1, p. 2).

The Manfredi judgment of the ECJ and how it relates to the Commission’s initiative on the EC antitrust damages actions, E. DE SMIJTER et D. O’SULLIVAN (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 3, p. 23)

Cet arrêt de la CJCE rendu sur question préjudicielle le 13 juillet 2006 confirme les priorités actuelles de la Commission pour la réparation efficace des victimes de pratiques anticoncurrentielles. La Cour se fondant sur les considérants de l’arrêt Courage v Crehan, les auteurs espèrent que ce raisonnement s’appliquera également aux pratiques relevant de l’article 82 CE et notent surtout que la Cour n’exige pas la preuve d’une faute, dès lors qu’il existe une violation du droit de la concurrence, pour que puisse être réclamés des dommages et intérêts. Est également mis en exergue la façon dont les dommages peuvent être définis et quantifiés ; ces derniers devant ainsi pouvoir couvrir non seulement les pertes actuelles mais également le manque à gagner, la limite étant seulement l’enrichissement injuste. Enfin, les auteurs relèvent qu’un certain nombre de questions du Livre vert ne sont pas tranchées par la Cour, telles que l’accès effectif aux preuves, nécessaire au plaignant pour former une action en réparation, l’étendue des personnes habilitées à introduire une action, les différentes formes d’actions collectives, le coût de ces procédures ou encore la coordination entre la procédure civile en réparation et celle devant les ANC. Malgré cela, cet arrêt montre combien la Cour souhaite, en interprétant les principes d’équivalence et d’effectivité, parvenir à une harmonisation des règles nationales pour une meilleure réparation des victimes de pratiques anticoncurrentielles.

Coordination du public et du private enforcement. Combiner les avantages respectifs des procédures administratives et judiciaires françaises, N. JALABERT-DOURY (RD aff. Int. 6/2006, p. 803)

Dans cet article, Nathalie Jalabert-Doury expose les différentes procédures, leurs avantages et leurs inconvénients, dont peuvent user les victimes de pratiques anticoncurrentielles pour en obtenir les preuves. Est ainsi examinée l’option du dépôt de plainte préalable auprès de l’autorité de concurrence qui dispose de moyens d’enquêtes importants et dont la décision viendra au soutien d’une demande en indemnisation devant le juge civil. La seconde option est celle de la saisine du juge civil à qui la victime pourra demander de saisir pour avis l’autorité de concurrence. Le soutien des autorités de concurrence auprès des juridictions a, par ailleurs, été renforcé récemment, en facilitant leur intervention en qualité d’amicus curiae. Enfin, l’auteur rappelle quelles sont les règles applicables aux communications aux tiers et aux juridictions des preuves détenues par les autorités de concurrence.

La Cour botte en touche sur la réparation civile des dommages causés par une infraction aux règles de concurrence, P. IANNUCCELLI (RLC, 2006/9, n° 650, p. 67)

V. aussi dans la même revue, le papier de Muriel Chagny, Le contentieux indemnitaire des pratiques anticoncurrentielles : la Cour de justice invitée au débat sur le Livre vert (RLC, 2006/9, n° 659, p. 86).

How high do cartels raises prices ? Implications for optimal cartel fines, J. M. CONNOR & R. H. LANDE (Tulane Law Review, 2006, Vol. 80, Issue 2, p. 513)

Cet article est l’une des contributions d’un symposium de l’American Antitrust Institute relatif aux remèdes en droit de la concurrence (Thinking creatively about remedies) et auquel la Tulane Law Review consacre la majeure partie de ce numéro.

Les instruments de mise en œuvre - Sanctions, injonctions, engagements, transactions et clémence, C. LEMAIRE, D. LESCOPS, I. LUC et N. MOUY (Le Moniteur, 17 nov. 2006, Cahier détaché n° 2)

When parents pay for their children’s wrongs : attribution of liability of EC antitrust infringements in parent-subsidiary scenarios, A. MONTESA & A. GIVAJA (World Competition, 2006, Vol. 29, Issue 4, p. 555)

9. Régulations

La régulation des activités de réseaux en Allemagne à la recherche d’une légitimité juridique - L’exemple de l’électricité et du gaz naturel, J.-C. PIELOW ET H. COURIVAUD (Contrats, conc., consom., nov. 2006, Étude, p. 4)

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 25 déc. 2006, p. 2437)

Time to deregulate - Commission consultation on a new EU framework for electronic communications, I. BERNAERTS (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 3, p. 7)

Public funding for broadband networks - recent developments, L. PAPADIAS, A. RIEDL & J. GERRIT (Competition Policy Newsletter, 2006, n° 3, p. 11)

10. Politique internationale

Politiques de concurrence, N. JALABERT-DOURY, L. NOUVEL ET D. LE MAREC (RD aff. Int. 6/2006, p. 803)

La livraison 6/2006 de la toujours excellente chronique de Politiques de concurrence que tient à la Revue de droit des affaires internationales (RDAI/IBLJ) Nathalie Jalabert-Doury avec Laurent Nouvel et Delphine Le Marec balaie, comme à l’habitude, l’actualité du droit communautaire de la concurrence, mais aussi celle des droits nationaux, y compris le droit américain, sans oublier les développements internationaux de la matière, avec un compte rendu de la conférence annuelle de l’ICN qui s’est tenue à Cape Town le 5 mai 2006. On notera dans la présente livraison une étude fort éclairante sur la coordination du public et du private enforcement.

Le droit algérien de la concurrence à la croisée des chemins, S. LAGHOUATI, F. FASSIER et A. MEBROUKINE (RD aff. Int. 1/2007, p. 691)

Auteurs

Citation

Umberto Berkani, Alain Ronzano, Christelle Adjémian, Revues : Oct. - Déc. 2006, février 2007, Concurrences N° 1-2007, Art. N° 12716

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