Revues : Oct. 2005 - Janv. 2006

Novembre 2005 - Février 2006

1 GENERALITES - CHAMP D’APPLICATION

Les barrières à l’entrée, un concept qui se lézarde ?, F. JENNY (RLC 2005/5, éditorial, p. 3)

Salutaires propos sur les difficultés que ressentent les autorités de concurrence à appréhender la notion floue par certains côtés de “barrières à l’entrée” et sur les solutions permettant de renoncer à recourir à cette notion.

Actes faisant grief et droit de la concurrence, J.-M. THOUVENIN (Contrats, conc., consom., nov. 2005, p. 15)

Soulevant la question de la recevabilité des recours pour excès de pouvoir contre certaines décisions du Conseil de la concurrence devant le juge administratif, Jean-Marc Thouvenin propose dans cet article une définition de l’ “acte faisant grief”, souhaitant que soit dépassé le seul critère des effets sur l’ordre juridique pour pouvoir prendre en compte l’affectation du “vécu” juridique ou social du justiciable, comme c’est le cas lorsqu’une entreprise se voit reconnaître par une autorité de concurrence la détention d’une position dominante, en ce que cette qualification est de nature à limiter ses marges de manœuvre sur le marché en cause.

The role of quantitative analysis to delineate antitrust markets : an example. Blackstone/Acetex, B. DURAND et V. RABASSA (Competition Policy Newsletter, 2005, n° 3, Autumn, p. 118)

Cet article est l’occasion de relever la création d’une nouvelle rubrique, celle du Chief Economist, dans la Competition Policy Newsletter de la Commission. Dans cet article, les auteurs s’appuient sur l’analyse de la dimension géographique du marché pertinent lors de l’opération de concentration Blackstone/Acetex pour rappeler les spécificités du marché pertinent en droit de la concurrence, présenter l’apport que les méthodes quantitatives peuvent apporter à sa définition et décrire l’usage, en situation, de certaines techniques, en commentant leurs apports mais également leurs limites.

Markets are instruments not values, E. PITT (ECLR, jan. 2006, Vol. 27, Issue 1, p. 1)

En bémol à la montée en puissance de l’économie en droit de la concurrence, l’auteur de cet article vise à illustrer, à travers quatre exemples (les raisons poussant des opérateurs à s’entendre, l’évolution des conceptions des gouvernements sur les cartels, les éléments pris en compte pour l’exemption d’une pratique et le besoin de compétences variées au sein des autorités), qu’une approche uniquement et purement économique n’est pas souhaitable et que ne doivent pas être oubliés les aspects factuels, sociaux, humains et pratiques des problèmes de marché.

Logique économique et logique juridique, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., nov. 2005, p. 21)

How political’s is Europe’s competition policy ?, P. GUILFORD, M. TSCHERNY, T. BROOKES et T. PRICE (The European Antitrust Review 2006, p. 8)

Activité de la Cour de cassation et du Conseil d’État en droit de la concurrence (août 2004 - mai 2005), P. ARHEL (Petites affiches, 21 oct. 2005, n° 210, p. 5)

Activité du Conseil de la concurrence : le rapport, P. ARHEL (Petites affiches, 23 déc. 2005, n° 255, p. 3)

Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, oct. 2005, p. 26 ; nov. 2005, p. 22 ; déc. 2005, p. 20)

Chronique Droit interne de la concurrence, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., nov. 2005, p. 27 ; déc. 2005, p. 18)

Chronique Droit interne de la concurrence, C. CARON et G. DECOCQ (JCP éd. E 2005, Cah. dr. entr. n° 1, p. 25)

Chronique Concurrence (RJDA, nov. 2005, p. 1120 ; déc. 2005, p. 1201 ; janv. 2006, p. 61)

Régulation de la concurrence dans l’Union européenne élargie : privilégier le partenariat entre institutions, S. BELMONT (Journal des sociétés, n° 28, janv. 2006, p. 18)

Developments in EC competition law in 2004 : An overview, S. B. VÖLCKER (CMLR, 2005, Vol. 42, Issue 6, p. 1691)

2 ENTENTES

2.1 Notions et principes

Cartel regulation under French law : a pragmatic approach, M. LÉVY et N. G. ASSADI (The European Antitrust Review 2006, p. 114)

EU competition policy, vertical restraints, and innovation : an analysis from an evolutionary perspective, W. KERBER et S. VEZZOSO (World Competition, 2005, Vol. 28, Issue 4, p. 507)

2.2 Distribution

Un an de droit des contrats de distribution intégrée, D. FERRIER (JCP éd. E 2005, Cah. dr. entr. n° 6, n° 34, p. 24)

Un an de droit de la distribution par diffuseurs, P. GRIGNON (JCP éd. E 2005, Cah. dr. entr. n° 6, n° 35, p. 27)

Un an de droit de la grande distribution, M.-A. ANDRE (JCP éd. E 2005, Cah. dr. entr. n° 6, n° 36, p. 32)

Conditions de conclusion d’un contrat de distribution sélective quantitative (note ss. Cass. com., 28 juin 2005, M. CHAGNY (JCP éd. E 2005, n° 1701, p. 2001)

La Cour d’appel de Paris a procédé à une intéressante mise au point sur plusieurs sujets contestés en droit de la franchise, Y. MAROT (Petites affiches, 8 déc. 2005, n° 244, p. 9)

Le contenu et la finalité de l’obligation d’information pré-contractuelle en franchise (à propos de TGI Nîmes, 19 janv. 2005), Y. MAROT (JCP éd. E 2005, n° 1775, p. 2087)

2.3 Marchés publics

Passation des marchés très encadrée pour les entités adjudicatrices, C. CABANES et B. NEVEU (Le Moniteur, 18 nov. 2005, p. 100)

Est ici commentée l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par des personnes non soumises au Code des marchés publics, qui est entrée en vigueur le 1er septembre 2005 et le décret du 20 octobre 2005 qui définit les obligations de publicité et de mise en concurrence, auxquelles les entités adjudicatrices exerçant des activités de réseaux auront à se conformer. Notamment, les auteurs détaillent les nouvelles procédures dématérialisées de passation des marchés, dont l’objectif est d’accroître l’accessibilité des marchés au plus grand nombre d’opérateurs économiques.

3 ABUS DE DOMINATION

Droits exclusifs et abus de position dominante (À propos de quelques développements récents), L. IDOT (Petites affiches, 25 nov. 2005, n° 235, p. 5)

Au moment où s’engage la consultation publique autour du document de consultation de la Commission sur les abus de position dominante, lequel pourrait déboucher sur la publication de lignes directrices, le retour que propose de faire Laurence Idot sur les apports de la jurisprudence récente relative aux droits exclusifs s’avère particulièrement utile. Il est vrai que l’articulation du droit de la concurrence avec les réglementations nationales à l’origine de ces droits soulève de nombreuses difficultés, notamment lorsque sont en cause des droits de propriété intellectuelle. L’auteur décèle à cet égard un double mouvement affectant, d’une part, la qualification des pratiques abusives, laquelle a été étendue, et, d’autre part, le traitement de ces dernières, qui a été diversifié, notamment via l’introduction de nouveaux instruments tels que l’acceptation d’engagements.

Entre chien et loup, ou la loyauté mal récompensée, A. WINCKLER (RLC 2005/5, n° 405, p. 113)

Derrière le titre quelque peu sibyllin de cet article se cache une attaque en règle des jurisprudences Michelin, British Airways et, plus récemment de la jurisprudence Royal Canin du Conseil de la concurrence sur les rabais de fidélité, jurisprudences accusées non seulement de faire fi des derniers apports de la théorie économique, mais surtout d’avoir perdu de vue les objectifs poursuivis par la Cour de justice dans ses arrêts Hoffman-La Roche et Akzo, dans lesquels l’interdiction des rabais fidélisant était suspendu à la démonstration qu’ils génèrent dans les faits une exclusivité et, partant, un risque d’exclusion. Ce faisant, ce papier illustre la tendance d’une partie croissante de la doctrine à mettre en garde les autorités de concurrence contre ce qu’il est convenu d’appeler des erreurs de type II consistant pour ses dernières à interdire ou à sanctionner une pratique qui aurait dû être autorisée, plutôt que contre ce qu’il est convenu d’appeler des erreurs de type I consistant à autoriser une pratique ou une opération qui aurait dû être interdite...

L’absence d’alternative satisfaisante, une limite opportune au droit d’accès, imposé par la théorie des facilités essentielles (note ss. Cass. com., 12 juil. 2005), G. FRANÇOIS (JCP éd. E 2005, n° 1700, p. 1994)

À la faveur de ce commentaire de l’arrêt rendu le 12 juillet 2005 par la Cour de cassation dans l’affaire opposant les Messageries lyonnaises de presse aux Nouvelles messageries de presse parisiennes, Gwennhaël François revient ici en détail sur l’apport essentiel de cet arrêt, à savoir l’exigence pesant sur l’autorité de concurrence comme sur le juge de s’assurer de l’absence d’alternative satisfaisante avant de mettre en œuvre la théorie des facilités essentielles.

Symposium - Aspen Skiing 20 years later (Antitrust L. J., 2005, Vol. 73, Issue 1, p. 59)

L’Antitrust Law Journal présente dans ce numéro sept contributions d’un symposium visant à faire un bilan de l’appréciation du refus de contracter en droit américain, vingt ans après le très important arrêt de la Cour suprême des États-Unis Aspen Skiing v. Aspen Highlands Skiing et suite au non moins important arrêt Verizon v. Trinko de janvier 2004, dans lequel la Cour suprême revient sur sa jurisprudence de 1985. On notera particulièrement Aspen Skiing and Trinko : antitrust intent and “sacrifice”, M. LAO (p. 171), article dans lequel l’auteur soutient que la qualification du refus de contracter devrait inclure une appréciation de l’intention, notamment subjective, et éviter un critère exclusif basé sur un test du sacrifice. Marina Lao note en effet que le test du sacrifice, qui a pris une place importante dans la jurisprudence Trinko, n’est ni forcément révélateur ni forcément fiable. Elle souligne ensuite que, les outils économiques ne permettant pas à eux seuls de distinguer entre les comportements d’exclusion et les comportements pro-concurrentiels, l’appréciation de l’intention peut être un indice utile. À cet égard, elle relève que l’appréciation de l’intention subjective, souvent rejetée car considérée comme difficile à établir, est fréquemment utilisée dans d’autres types de contentieux et qu’elle pourrait dès lors également être utile en antitrust. Dans ce numéro, on notera également Is there life in Aspen after Trinko ? The silent revolution of section 2 of the Sherman Act, E. M. FOX (p. 153). À lire aussi, sur les suites de la jurisprudence Trinko, Exclusionary conduct after Trinko, F. X. SCHOEN (New York University Law Review, nov. 2005, Vol. 80, n° 1, p. 1625, disponible à l’adresse suivante : http://www.law.nyu.edu/journals/lawreview/issues/vol80/no5/NYU507.pdf).

The paradox of predatory pricing, D. A. CRANE (Cornell Law Review, nov. 2005, Vol. 91, Issue 1, p. 1, disponible à l’adresse suivante : http://organizations.lawschool.cornell.edu/clr/91_1/Crane_Cornell_Law_Review_91_1.pdf)

L’auteur nous livre ici une étude complète, documentée et problématisée de l’examen des prix prédateurs, paradoxal dans son principe car les autorités de concurrence sanctionnent, pour garantir des prix bas, des prix jugés anticoncurrentiellement bas et paradoxal en pratique notamment car des firmes peuvent être amenées à augmenter leur prix et à s’écarter de prix bas concurrentiels et licites pour éviter un risque de poursuites pour prix prédateurs. L’auteur présente ainsi les stratégies liées aux prix prédateurs, puis décrit les risques de déviation dans la fixation des prix que les règles contrôlant les prix prédateurs peuvent créer. S’il reconnaît qu’aucune solution complète au paradoxe n’existe, l’auteur expose ensuite une série de pistes pouvant contribuer à en diminuer la portée.

Misuse of patent and drug regulatory approval systems in the pharmaceutical industry : an analysis of US and EU converging approaches, J.-P. GUNTHER et C. BREUVART (ECLR, dec. 2005, Vol. 26, Issue 12, p. 669)

À l’occasion de l’affaire AstraZeneca, les auteurs font un état des lieux des affaires américaines et communautaires et comparent les appréciations, concernant le marché pertinent et sur le fond, dans les cas intéressant l’industrie pharmaceutique, désormais sous la surveillance étroite des autorités de concurrence. À noter également AstraZeneca : The first abuse case in the pharmaceutical sector, N. FAGERLUND et S. B. RASMUSSEN (Competition Policy Newsletter, 2005, n° 3, Autumn, p. 54)

Obligations de service public et refus de vente des laboratoires pharmaceutiques, R. SUBIOTTO et S. GENEVAZ (RLC 2005/5, n° 406, p. 120)

Quatre-vingts millions d’euros d’amende pour un refus d’accès à une infrastructure essentielle, G. DECOCQ et H. LECUYER (Comm. com. électr., déc. 2005, n° 190, p. 36)

Interprétation stricte des conditions de la théorie des facilités essentielles aux droits de propriété intellectuelle, D. PONGE (Expertises des systèmes d’information, nov. 2005, n° 297, p. 386)

4 PRATIQUES RESTRICTIVES

La réforme des pratiques commerciales : loi n° 2005-882 du 2 août 2005, D. FERRIER et D. FERRE (JCP éd. E 2005, n° 1530, p. 1812 ou Contrats, conc., consom., nov. 2005, p. 7)

Dans cet article de fond, Didier Ferrier et Dominique Ferré passe en revue les différentes innovations de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, dont l’objectif proclamé est d’aboutir à une baisse sensible des prix des produits de grande consommation. Ces auteurs s’attachent à relever, chaque fois que nécessaire, les limites, les ambiguïtés, voire les lacunes du nouveau dispositif . On verra aussi à propos de la même loi du 2 août 2005, Loi Dutreil : quelles nouvelles relations entre fournisseurs et distributeurs ?, M. DANY, A. DOWDING et R. FABRE (Lamy dr. éco., oct. 2005, bull. A, n° 188) ; Une nouvelle réforme du droit des pratiques commerciales restrictives et de la transparence tarifaire par la loi en faveur des PME du 2 août 2005, D. FASQUELLE et L. ROBERVAL (Petites affiches, 6 déc. 2005, n° 242, p. 4) ; La loi en faveur des PME et la modernisation des relations commerciales ou comment faire compliqué quand on peut faire simple, J.-L. FOURGOUX (Gaz. Pal., 18-20 sept. 2005, p. 2) ; Modernisation des relations commerciales : une nouvelle ère, J.-C. GRALL, T. LAMY, N. GEAY, C. GRASS (Rev. Lamy dr. aff., Sept. 2005, n° 85, p. 26) ; Le volet concurrence de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME : de la “facturologie” au “bidouillage”, C. VILMART (Gaz. Pal. 20-22 nov. 2005, p. 2). On verra encore le dossier consacré au nouveau dispositif issu de la loi du 2 août 2005 et de la circulaire “Dutreil II” du 8 décembre 2005 sur les relations commerciales par la dernière livraison pour l’année 2005 des Cahiers de droit de l’entreprise, et notamment les papiers fort intéressants sur Les nouvelles conditions générales de vente et d’achat, par R. FABRE (JCP éd. E 2005, Cah. dr. entr. n° 6, n° 38, p. 40) et sur Coopération commerciale et services distincts rendus par les distributeurs, par R. RENAUDIER (JCP éd. E 2005, Cah. dr. entr. n° 6, n° 39, p. 43).

Circulaire du 8 décembre 2005 sur les relations commerciales, P. ARHEL (JCP éd. E 2005, act., n° 371, p. 2135)

Premier commentaire de la circulaire “Dutreil II” du 8 décembre 2005 sur les relations commerciales qui est venue préciser, spécialement sur les services rendus par le distributeur et sur le calcul du seuil de revente à perte, le nouveau cadre juridique présidant aux relations entre le commerce et l’industrie, tel qu’il résulte de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005.

Les enchères électroniques “inversées” encadrées par la loi (loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises), N. GENTY et J. HUET (Contrats, conc., consom., déc. 2005, p. 9)

On verra encore sur le même sujet, Réglementation des enchères à distances et prohibition des prix abusivement bas des vidéogrammes, G. DECOCQ (Comm. com. électr., nov. 2005, n° 175 p. 34)

La théorie du parasitisme au secours des marques d’usage notoire imitées (note ss. Orléans, 2 juil. 2004), M. POUMAREDE (Petites affiches, 20 oct. 2005, n° 209, p. 13)

5 CONCENTRATIONS

Le contrôle des concentrations dans les industries de réseau : particularités et enjeux, D. SEVY, (RLC 2005/5, n° 344, p. 9)

Au terme d’un exposé très documenté des spécificités du contrôle des concentrations lorsqu’il est appliqué au secteur des industries de réseau (télécommunications, énergie, poste, transport ferroviaire), tenant aux particularités économiques de ces secteurs - lancement d’opérations de concentration sur des marchés encore peu concurrentiels, incertitude de l’analyse due à l’émergence récente du processus concurrentiel, prégnance des remèdes comportementaux -, David Sevy plaide pour une approche à la fois subtile et prudente de ces opérations afin de ne pas négliger les gisements importants de gains d’efficacité qu’elles recèlent.

Lignes directrices relatives au contrôle français des concentrations (BRDA 24/05, n° 33, p. 18)

Dans l’un des premiers commentaires des Lignes directrices relatives au contrôle français des concentrations publiées en ligne en juillet 2005, l’auteur dégage les principaux enseignements qu’il convient de tirer de la lecture de ce document de référence, mûrement réfléchi au sein de la DGCCRF.

Précisions sur le contentieux des autorisations de concentration économique, C. LANDAIS et F. LENICA (AJDA, 21 nov. 2005, Chron., p. 2167)

Retour à la fois sur l’ordonnance de référé du 19 mai 2005 et sur l’arrêt du Conseil d’État en date du 20 juillet 2005 rendus à propos du rapprochement entre Cegid et CCMX. Les auteurs y insistent sur ce qui constitue à leurs yeux les trois apports essentiels de ces décisions - précisions concernant les conditions de recevabilité des requêtes dirigées contre des décisions autorisant une opération de concentration économique, fixation des conditions d’accès au juge du référé suspension en matière de concentration et initiative prétorienne consistant à solliciter l’avis du Conseil de la concurrence. On verra aussi Les nouvelles techniques de contrôle du juge administratif, M. BAZEX (Dr. Admin., n° 10, oct. 2005, p. 16)

Standard of proof and scope of judicial review in EC merger cases : everything clear after Tetra Laval ?, L. PRETE et A. NUCARA (ECLR, dec. 2005, Vol. 26, Issue 12, p. 692)

Collective dominance under EC merger control - After Airtours and the introduction of unilateral effects is there still a future for collective dominance ?, F. DETHMERS (ECLR, nov. 2005, Vol. 26, Issue 11, p. 638)

The attempted merger between General Electric and Honeywell : a case study of transatlantic conflict, J. GRANT et D. J. NEVEN (Journal of Competition Law and Economics, sept. 2005, Vol. 1, n° 3, p. 595)

6 AIDES D’ETAT

L’interprétation du critère de l’emploi de ressources d’État par la Cour de justice : le révélateur d’une lecture formaliste de l’article 87 du Traité CE ? (Réflexions à propos de l’arrêt Pearle), D. TAYAR et A. GIRAUD (Petites affiches, 2 déc. 2005, n° 240, p. 4)

À la faveur d’une analyse de l’arrêt Pearle rendu le 15 juillet 2004 par la Cour de justice des Communautés européennes, les auteurs de la présente étude examinent l’utilisation que fait la CJCE du critère de l’emploi de ressources d’État. Ils décèlent à cet égard une approche purement formaliste qui a pour conséquence de traiter différemment des mesures ayant pourtant des effets identiques. Ils observent par ailleurs que d’autres conditions de la qualification d’aide d’État reçoivent également une interprétation formaliste dans la jurisprudence de la Cour, de sorte que les aides d’État en viennent à se singulariser du reste du droit de la concurrence où l’analyse des effets concrets des pratiques concernées constitue la règle. Au terme de leur examen, David Tayar et Adrien Giraud en viennent à souhaiter, rejoignant des positions déjà défendues dans les colonnes de la Revue Concurrences, que le juge communautaire adopte une approche plus économique des aides d’État.

Le “paquet” de juillet 2005 sur les services d’intérêt économique général : “codification” de la jurisprudence Altmark ou reprise en main de la Commission ?, L. IDOT (Europe, oct. 2005, p. 4)

L’évolution de la politique des aides à finalité régionale 1956-2004, P. OLOFSSON (Competition Policy Newsletter, 2005, n° 3, Autumn, p. 17)

Les aides régionales aux entreprises dans les zones rurales, l’apport de la loi du 23 février 2005 relative aux développement des territoires ruraux, M. SOUSSE (AJDA, 31 oct. 2005, p. 2060)

Politique de concurrence (consultation publique de la Commission sur des mesures visant à améliorer les aides d’État à l’innovation), P. MATTERA, S. ARMATI, A. AGUADO ET M. LAI (RDUE, 3/2005, p. 614)

Aides d’État et entreprises défaillantes : une politique à préciser pour ne pas protéger les concurrents mais la concurrence, S. BELMONT (Journal des sociétés, n° 28, janv. 2006, p. 19)

Chronique des aides d’État, G. JAZOTTES, (RTD com. juil.-sept. 2005, p. 629)

7 SECTEUR PUBLIC ET DROITS SPECIAUX ET EXCLUSIFS

La concurrence loyale entre personnes publiques et entreprises privées dans les procédures d’appel à la concurrence : un rêve d’égalité à l’origine d’une utopie (CAA Douai, 9 juin 2005), C. BETTINGER (Petites affiches, 21 nov. 2005, n° 231, p. 4)

À quelles conditions une personne publique peut-elle intervenir dans une procédure d’attribution d’une commande publique ? L’auteur de cet article estime qu’après de nombreuses années de laisser-aller, la jurisprudence administrative semble décidée à exercer un contrôle in concreto sur les conditions de formation des prix proposés par la personne publique soumissionnaire afin de vérifier s’ils sont prédateurs ou non. Un tel changement jurisprudentiel est de nature, selon lui, à restaurer un climat de confiance qui n’a que trop tendance à se désagréger.

Les sociétés d’économie mixte. Bilan et perspectives, Colloque Sénat, 27 mai 2005 (RFDA, n° 5, sept. - oct. 2005, p. 946)

Sous la présidence du professeur Laurent Richer et du Député André Santini, les débats reproduits ont notamment porté sur les divers contrats de délégation de service public conclus par les sociétés d’économie mixte, sur le devenir de ces sociétés au regard notamment du In House et enfin, sur l’accroissement des contraintes concurrentielles auxquelles elles doivent faire face, en particulier la problématique des aides d’État et des obligations découlant des procédures de marchés publics. Enfin, est abordée la question de la mise en concurrence du capital privé des sociétés d’économie mixte.

Conditions de régularité des tarifs publics au regard du droit de la concurrence, M. BAZEX (Dr. Admin., n° 11, nov. 2005, p. 19)

Très attendu était l’arrêt de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire dite des vedettes vendéennes, qui définit la notion de coût incrémental. Considérant, contrairement au Conseil de la concurrence, que la notion de coût incrémental comprend les coûts variables spécifiques et éventuellement une partie des coûts fixes, l’auteur s’associe à la position de la Cour d’appel de Paris, mais en critique ensuite l’application qu’elle en a faite. En effet, l’auteur estime que la Cour a corrigé ce qu’avait d’excessif la décision du Conseil d’exclure tout coût fixe dans la notion de coût incrémental, conformément à ce qui se fait dans le domaine des communications électroniques. Cependant, il critique la Cour en ce qu’elle a exclu des coûts incrémentaux les frais d’assurance, de grosses réparations et les coûts fixes d’investissement, s’écartant ainsi de l’exigence générale d’orientation des prix vers les coûts.

Le risque dans le contrat administratif ou la nécessaire reconnaissance de la dimension économique du contrat, T. KIRAT, F. MARTY et L. VIDAL (RID éco., 2005/3, p. 291)

L’articulation des normes en droit public de la concurrence (note ss CE 20 avr. 2005), S. NICINSKI (AJDA, 31 oct. 2005, p. 2064)

Les conditions de création d’un service public dans un environnement concurrentiel (note ss CE 18 mai 2005), S. NICINSKI (AJDA, 14 nov. 2005, p. 2130)

La concurrence des officines de pharmacie et des pharmacies mutualistes, A. LECA (RRJ, 2005-3, p. 1475)

8 PROCEDURES

8.1 Généralités

L’arrêt TV-ADSL de la Cour de cassation : l’avènement du “référé concurrence” devant le Conseil de la concurrence ? F. HERRENSCHMIDT (Lamy dr. éco., déc. 2005, bull. C, n° 190)

Dans ce bref commentaire de l’arrêt du 8 novembre 2005 à la faveur duquel la Cour de cassation est venue préciser que le Conseil de la concurrence n’avait pas à établir l’existence d’une présomption d’infraction pour octroyer des mesures conservatoires, Fleur Herrenschmidt déduit de la seule exigence de la Cour que les faits dénoncés apparaissant susceptibles de constituer une pratique contraire à l’article L. 420-1 ou L. 420-2 du Code de commerce la possibilité d’une application réellement décentralisée, autonome et effective du droit communautaire de la concurrence par l’autorité française de concurrence.

Les autorités nationales de la concurrence et l’article 234 du traité. Un étrange arrêt de la Cour de justice, H. TAGARAS et M. WAELBROECK (Cah. dr. eur., 2005, 3-4, p. 351)

Les auteurs présentent dans cet article une analyse critique de l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes Syfait c/ GlaxoSmithKline. Après une description claire et précise de la place des autorités et des juridictions nationales dans le système européen de concurrence issu du règlement 1/2003 et des pouvoirs de contrôle que conserve la Commission, les auteurs reviennent sur les arguments soulevés par la Cour pour dénier à l’autorité grecque de concurrence le caractère d’une juridiction conditionnant la recevabilité d’une question préjudicielle. Ils s’étonnent ainsi tout d’abord de l’appréciation globale retenue par la Cour. Ils étudient ensuite les trois premiers éléments mis en avant par la Cour et propres à l’autorité grecque (tutelle du Ministre, indépendance personnelle des membres et indépendance de l’autorité vis-à-vis de son secrétariat) et contestent les positions retenues, tant d’un point de vue matériel qu’en ce qu’elles sont à rebours de certaines jurisprudence antérieures. Les auteurs s’attardent enfin sur l’argument consistant à dénier la qualité de juridiction à une autorité du fait de la possibilité pour la Commission de la dessaisir (au titre de l’article 11, § 6, du règlement 1/2003). Ce dernier élément de l’appréciation globale de la Cour dans cette affaire, qui donne à l’arrêt son ampleur en ce qu’il trouve à s’appliquer à toutes les autorités nationales de concurrence, est critiqué pour sa logique propre mais également pour les conséquences délicates auxquelles il pourrait amener. En conclusion, les auteurs, conscients de l’équilibre délicat à trouver en matière de recevabilité des questions préjudicielles, prônent une reforme globale plutôt que des variations au cas par cas. Sur ce thème, on lira également La notion de “juridiction” au sens de l’article 234 CE après l’arrêt Syfait, J.-C. GRALL et C. GRASS (Lamy dr. éco., nov. 2005, bull. B, n° 189), ainsi que La nature juridique des autorités nationales de concurrence, M. BAZEX (Dr. Admin., n° 10, oct. 2005, p. 30).

Comparing antitrust enforcement in the United States and Europe, D. H. GINSBURG (Journal of Competition Law and Economics, sept. 2005, Vol. 1, n° 3, p. 427)

Les comparaisons entre les systèmes américains et européens s’agissant de l’application et du respect des règles de concurrence sont utiles, en cette période où la Commission est en pleine préparation d’un livre vert sur le sujet. Celles-ci le sont d’autant plus qu’elles sont faites de l’intérieur du système américain, par un magistrat qui tente de mettre utilement en lumière les avantages du private enforcement et l’outil puissant que constitue la possibilité pour des entreprises, qui y ont un intérêt direct et pécuniaire, de dénoncer des comportements anticoncurrentiels. Mais l’auteur met également en garde contre les dérives que ce genre de système peut engendrer et prévient que les entreprises tendent évidemment bien plus à préserver leurs intérêts propres qu’à préserver la concurrence ou les consommateurs.

Justification des mesures conservatoires et recours contre la décision les ordonnant, E. CHEVRIER (D. 2005, act., p. 2870)

Rejet de plainte par la Commission européenne (note ss. TPI, 26 janv. 2005 - Laurent Piau) (Journal des Tribunaux - droit européen, 2005, n° 123, nov. 2005, p. 278)

8.2 Règlement 1/2003

Le règlement 1/2003 et les principes d’efficacité et d’équivalence, P. OLIVIER (Cah. dr. eur., 2005, 3-4, p. 351)

Peter Olivier retrace ici l’historique et les fondements jurisprudentiels du règlement 1/2003, au travers notamment de l’examen des principes fondamentaux que constituent le principe d’efficacité ou d’efficience et le principe d’équivalence des procédures nationales dans l’application du droit communautaire. Socle d’une bonne coopération entre la Commission et les autorités nationales de concurrence et d’une harmonisation du droit communautaire, l’auteur liste l’ensemble des obligations incombant sur la base de ces principes aux autorités de concurrence, en notant cependant qu’il convient d’exclure du champ d’application de ces principes la question des procédures nationales dirigées à l’encontre des personnes physiques. L’auteur développe également la difficile et controversée question de savoir dans quelle mesure une partie qui a souffert d’un préjudice financier à la suite d’un cartel ou d’un abus peut recouvrer des dommages et intérêts même si elle a répercuté ce préjudice sur les acheteurs de ses produits. Enfin, il rappelle que les autorités nationales de concurrence, sur la base de ces principes d’efficience et d’équivalence, sont tenues de prévoir et d’appliquer des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en cas de violation des articles 81 et 82 du TCE.

The Modernisation of European Community competition law : achieving consistency in enforcement, D. J. GERBER et P. CASSINIS, Part I (ECLR, jan. 2006, Vol. 27, Issue 1, p 10), Part II (ECLR, feb. 2006, Vol. 27, Issue 2, p. 51)

Concurrent jurisdiction under regulation 1/2003 and the issue of case allocation, S. BRAMMER (CMLR, 2005, Vol. 42, Issue 4, p. 1383)

8.3 Politique de sanction - Clémence - Transaction

L’assiette de la sanction pécuniaire appliquée aux comportements anticoncurrentiels d’une entreprise appartenant à un groupe, O. BEATRIX et P. VEGLIS (RJEP/CJEG, nov. 2005, n° 625, p. 410)

Dans ce bref article, Olivier Beatrix et Patrick Veglis reviennent sur l’interprétation de l’article L. 464-2-I, alinéa 4 du Code de commerce, dont la rédaction semble s’éloigner sensiblement de l’intention affichée lors des débats sur la loi NRE. Lorsqu’une entreprise appartient à un groupe, l’assiette de la sanction pécuniaire doit se limiter au seul chiffre d’affaires de la filiale ou doit-elle s’étendre à celui du groupe auquel elle appartient ? Craignant que prévale une lecture éloignée de la lettre de la loi, ces auteurs appellent de leurs vœux une interprétation du Conseil de la concurrence et de la Cour d’appel de Paris.

L’action administrative à l’épreuve des nouvelles procédures de transaction, M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. Admin., n° 12, déc. 2005, p. 20)

Les auteurs, commentant une décision du Conseil de la concurrence relative à l’adoption d’engagements par les Haras nationaux, soulèvent notamment de très intéressantes questions sur les difficultés d’application de cette procédure d’engagements aux établissements publics et plus particulièrement au regard des principes de l’action administrative. En effet, ils soulèvent la question d’une éventuelle irrégularité de la procédure au motif qu’un établissement public, lorsqu’il est investi d’un pouvoir réglementaire, doit procéder par voie unilatérale et non par la négociation, comme en l’espèce dans le cadre de la procédure d’engagement, à moins d’appliquer la jurisprudence du Conseil d’État sur les “engagements en matière de prix”. Des difficultés dans l’application et le contrôle de telles procédures sont également mises en avant par les auteurs, notamment en ce qui concerne le pouvoir du Conseil de la concurrence de contrôler les engagements pris par les établissements publics, en raison du caractère d’actes administratifs et l’éventuelle incompétence du Conseil au profit de l’ordre administratif.

La sanction de la concurrence déloyale et du parasitisme économique et le rapport CATALA, D. FASQUELLE et R. MESA (D. 2005, p. 2666)

Par ce bref point de vue, Daniel Fasquelle et Rodolphe Mésa attirent notre attention sur une proposition fort innovante énoncée dans l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription issu du rapport de la Commission présidée par le professeur Pierre Catala : l’introduction en droit français de la notion de dommages-intérêts punitifs. L’idée est d’autant plus intéressante que la rédaction envisagée de l’article 1371 du Code civil prévoit, d’une part, qu’une partie des dommages-intérêts prononcés pourra être affectée au Trésor public, ce qui permettra à tout le moins de limiter l’enrichissement sans cause de la victime (v. toutefois sur ce point les réserves des auteurs) et, d’autre part, que les dommages-intérêts punitifs ne seront pas assurables.

Concurrence et responsabilité pénale des personnes morales : un effet inattendu de la loi Perben II, F. BRUNET (Gaz. Pal. 16-17 nov. 2005, p. 2)

Dans ce papier, l’auteur s’attache à présenter les conséquences pour la mise en œuvre des dispositions de nature pénale de l’article L. 420-6 du Code de commerce de l’adoption de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004, dite “Perben II”, dont l’article 54 est venu supprimer le principe de spécialité présidant à la mise en œuvre de la responsabilité pénale des personnes morales, de telle sorte que ces dernières peuvent voir engager leur responsabilité pénale pour les agissements frauduleux de leurs dirigeants ou préposés, et notamment lorsqu’ils ont pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l’organisation ou la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles, ce qui selon F. Brunet ne va pas sans soulever de sérieuses difficultés théoriques et pratiques, au point que l’auteur suggère de soustraire les dispositions de l’article L. 420-6 du Code de commerce du champ d’application de l’article L. 121-2 nouveau du Code pénal.

Remedies and sanctions in article 82 of the EC Treaty, E. WIND (ECLR, dec. 2005, Vol. 26, Issue 12, p. 659)

La mise en application du règlement 1/2003 et de certaines de ses nouveautés en matière de sanctions est l’occasion pour l’auteur de faire une présentation des différents remèdes en matières d’abus de position dominante et de leurs évolutions. L’article illustre ses propos de références aux récentes affaires en la matière, des engagements concernant Coca-Cola à la sanction de Microsoft, et une partie des développements sont consacrés à la présentation et l’appréciation des questions liées au private enforcement.

À lire également, Antitrust remedies revisited, E. CAVANAGH (Oregon Law Review, Spring 2005, Vol. 84, Issue 1, p. 147, disponible à l’adresse suivante http://www.law.uoregon.edu/org/olr/archives/84/841cavanagh.pdf), qui propose un panorama complet du système de sanction américain, y décèle des problèmes et propose un certain nombre d’améliorations, matérielles ou procédurales, ainsi que United States v. Microsoft : Did consumers win ?, D. S. EVANS, A. L. NICHOLS et R. SCHMALENSEE (Journal of Competition Law and Economics, sept. 2005, Vol. 1, n° 3, p. 497), article dans lequel les auteurs apprécient dans quelle mesure les remèdes finalement imposés dans la version américaine de l’affaire Microsoft ont trouvé le bon équilibre, du point de vue du consommateur, entre sanctionner une action illégale et ne pas limiter avec excès les possibilités concurrentielles futures de Microsoft.

9 REGULATIONS

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 19 déc. 2005, p. 2377)

Est notamment commenté l’arrêt attendu du Conseil d’État du 7 novembre 2005, Compagnie générale des eaux dans l’affaire dite des filiales communes. Pour rappel procédural, le Conseil de la concurrence avait considéré que revêtait un caractère anticoncurrentiel et plus particulièrement un abus de position dominante collective, le fait pour des maisons mères, qui en avaient les capacités, de pas soumissionner à des appels d’offres dès lors qu’elle détenaient des filiales communes mieux placées. Dans cette affaire, le Conseil de la concurrence avait pour la première fois fait application des dispositions de l’article L. 430-9 du Code de commerce et renvoyé le dossier au Ministre de l’économie. Un débat s’est ensuite instauré sur la question de savoir quelle était l’autorité compétente pour connaître du recours contre cette décision. En effet, la Cour de cassation avait considéré que l’ordre judiciaire n’était pas compétent pour ce qui est de l’application de l’article L. 430-9, au profit de la juridiction administrative. Comme le commente l’auteur, le Conseil d’État, saisi à son tour, se reconnaît compétent en faisant application, pour partie, de la jurisprudence constitutionnelle qui, “à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire”, ce qui n’est pas le cas de l’article L. 430-9, relève de la juridiction administrative, “les décisions prises par la puissance publique”. En revanche, sur le fond, le Conseil d’État rejette le recours, au motif que seule la décision du Ministre pourra être attaquée ; la décision du Conseil n’étant considéré que comme un acte préparatoire. Également, Abus de position dominante : la saisine du ministre par le Conseil de la concurrence n’est pas susceptible de recours, F. AUBERT (AJDA, 21 nov. 2005, p. 2151)

La loi du 20 mai 2005 : la nouvelle régulation des activités postales, F. FAGES et S. RODRIGUES (AJDA, 10 oct. 2005, p. 1896)

Voici un commentaire fort éclairant de la loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales qui est venue transposer - avec retard - les directives communautaires applicables au secteur postal. Replaçant la longue discussion parlementaire qui a précédé l’adoption du texte dans son contexte politique et économique, les auteurs parviennent à la conclusion que le législateur français a été au-delà de ce qu’exigeaient les dispositions communautaires en termes d’ouverture à la concurrence.

The concurrent application of competition law and regulation : the case of margin squeeze abuses in the telecommunications sector, D. Geradin et R. O’Donoghue (Journal of Competition Law and Economics, june 2005, Vol. 1, n° 2, p. 355)

L’ouverture des marchés postaux européens : lenteurs et résistances, A. TAILLEFAIT (Dr. Admin., oct. 2005, p. 7) Marché de gros de la téléphonie mobile en France : vers une absence de régulation ?, S. JUSTIER (Comm. com. électr., oct. 2005, p. 17)

Chronique de droit de la régulation, (sous la direction de M.-A. Frison-Roche) (Petites affiches, 26 déc. 2005, n° 256, p. 3)

Le nouveau régime juridique du transport du gaz en France, P. LOMBART (RJEP/CJEG, nov. 2005, n° 625, p. 397)

Les contradictions de l’Europe de l’énergie, C BARTHELEMY (Les Échos, 25-26 nov. 2005, p. 12)

10 POLITIQUE INTERNATIONALE

Droit allemand de la concurrence : les révolutions silencieuses de l’été 2005, P. LE MORE (RD aff. int. 05/2005, p. 651-660)

Voici un bref article d’actualité (en français et en anglais) particulièrement bienvenu sur la toute récente réforme de la loi allemande sur la concurrence. Son auteur, Pauline Le More propose une analyse synthétique des principales dispositions introduites par le septième amendement de la loi relative aux restrictions de concurrence, les unes répondant à la nécessaire adaptation du droit national aux dernières évolutions du droit communautaire introduites par le règlement (CE) 1/2003, tandis que le deuxième volet de la réforme - le plus novateur - entreprend de promouvoir les actions privées en Allemagne, c’est-à-dire ces actions en réparation intentées par la victime d’un comportement anticoncurrentiel sur la base d’une violation des articles 81 ou 82 CE et des dispositions nationales correspondantes devant les juridictions allemandes.

Répartition et exercice des compétences entre l’Union et les États membres en droit de la concurrence dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine (UEMOA), M. BAKHOUM (RID éco., 2005/3, p. 319)

Politiques de concurrence, N. JALABERT-DOURY, L. NOUVEL ET I. SIMIC (RD aff. int. 6/2005, p. 771)

Version PDF

Auteurs

Citation

Umberto Berkani, Alain Ronzano, Christelle Adjémian, Revues : Oct. 2005 - Janv. 2006 , février 2006, Concurrences N° 1-2006, Art. N° 858, pp. 229-234

Visites 9379

Toutes les revues