Revues : Oct. - Déc. 2004

Septembre 2004 - Décembre 2004

1 Généralités - Champ d’application

La nouvelle politique de concurrence de l’Union européenne, M. MONTI, (RDUE, 2/2004, p. 137)

On retiendra de cet article de l’ancien commissaire européen à la concurrence dressant le bilan des réformes réalisées ou engagées durant sa mandature, les développements concernant le contrôle des aides d’État et, plus particulièrement, l’introduction prochaine d’un instrument permettant à la Commission d’orienter le contrôle qu’elle exerce vers les aides qui constituent une menace significative pour la concurrence en Europe, ainsi qu’elle le fait déjà dans le domaine de l’antitrust. À la faveur de l’introduction du critère de « l’impact significatif », il s’agit, en sélectionnant les mesures d’aides sur la base de leur impact en termes de distorsion de la concurrence, non pas d’introduire un mécanisme de substitution à la règle de minimis, mais plutôt de mettre en place d’une procédure simplifiée, autorisant la Commission à dégager davantage de ressources pour traiter les atteintes les plus graves. On lira aussi avec intérêt les propos consacrés à deux chantiers en cours : le développement des recours juridictionnels formés par les particuliers (private enforcement) qu’entend encourager la Commission et le réexamen de la politique suivie en matière d’abus de position dominante.

Activité de la Cour de cassation et du Conseil d’État en droit de la concurrence, P. ARHEL (Petites affiches, 18 nov. 04, n° 231, p. 4)

Pierre Arhel nous livre les principaux enseignements qu’il convient de tirer d’une douzaine d’arrêts rendus par la Cour de cassation et, accessoirement, par le Conseil d’État pendant la période de février à juillet 2004. Diverses questions de procédure sont abordées, mais aussi des questions de fond, tels l’abus automatique de position dominante ou l’exception de l’entreprise défaillante.

Le statut ambivalent au regard de la politique communautaire de concurrence des accords de nature culturelle et des aides d’État, L. MAYER-ROBITAILLE (RTD eur. 2004, p. 477)

Un sort spécifique est-il réservé aux biens culturels par le droit de la concurrence ? Les accords de nature culturelle et les aides d’État relatives à la culture bénéficient-ils d’un régime plus clément ? C’est à ces questions que Laurence Mayer-Robitaille tente de répondre, faisant référence, au-delà des textes communautaires propres au droit de la concurrence interdisant les accords et les pratiques unilatérales anticoncurrentielles ou déclarant incompatibles certaines aides, à des dispositions spécifiques, telles que l’article 151 du traité CE. Au terme de son étude, elle appelle les institutions communautaires à prendre en considération, dans l’application des principes de libre concurrence, la variable culturelle lorsqu’il est question d’accords de nature culturelle et d’aides d’État relatives à la culture.

Barrières à l’entrée dans l’analyse antitrust, R. P. MCAFEE et H. MIALON (RLC 2004/1, n° 1, p. 12)

Afin de dépasser les divisions apparues entre économistes à propos de la définition qu’il convient de donner au concept de barrières à l’entrée, les auteurs proposent de distinguer entre les barrières à l’entrée dites « économiques » et les barrières à l’entrée dites « antitrust ». Les premières sont définies comme un coût que doit supporter le nouvel entrant et que les entreprises déjà installées n’ont pas (ou n’ont pas eu) à assumer, tandis que les secondes se caractérisent par un coût qui retarde l’entrée et, par conséquent, réduit le bien-être social par rapport à l’entrée immédiate à coût égal, étant précisé que, si la plupart des barrières à l’entrée économiques sont antitrust, beaucoup de barrières à l’entrée antitrust ne sont pas économiques.

La déréglementation des services juridiques, J.-P. GUNTHER (Gaz. Pal. 3-5 oct. 2004, p. 4)

Le point de vue d’une partie de la profession d’avocat sur le projet de la Commission européenne de voir disparaître les restrictions de concurrence injustifiées qui affectent l’accès et l’exercice des professions libérales, notamment celle d’avocat.

« La politique européenne de concurrence est soumise à la critique », J. QUATREMER (Petites affiches, 20 déc. 2004, n° 253, p. 3)

Compte rendu circonstancié d’un colloque organisé le 6 décembre 2004 à Bruxelles sur le thème « Les règles européennes de concurrence et de commerce à l’épreuve de la mondialisation »

Un an d’actualité du droit de la concurrence (2003), ASSOCIATION FRANÇAISE D’ETUDE DE LA CONCURRENCE (AFEC) (Petites affiches, 9 déc. 2004, n° 246, p. 1-87)

Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, nov. 2004, n° 11)

Chronique Droit interne de la concurrence, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., oct. 2004, n° 159, p. 18)

Chronique Droit interne de la concurrence, C. CARON et G. DECOCQ (JCP éd. E 2004, p. 1876)

Chronique Droit communautaire des affaires, GILBERT PARLEANI (JCP éd. E 2004, 1599, p. 1728)

Les limites de l’économie de marché, R. NELSON (Problèmes économiques, 10 nov. 2004, n° 2.862, p. 40)

Developments in EC competition law in 2003 : An overview, S. B. VÖLCKER (CMLR, Vol. 41, Issue 4, p. 1027)

Using stationarity tests in antitrust market definition, M. FORNI (Am. Law. Econ. Rev., Fall 2004, Vol. 6, Issue 2, p. 441)

Propriété intellectuelle et concurrence, C. LUCAS DE LEYSSAC (JTDE, déc. 2004, n° 114, p. 295)

Information exchange under EC competition law, A. CAPOBIANCO (CMLR, Vol. 41, Issue 5, p. 1247)

Quelques réflexions de circonstance sur la concurrence bancaire, O. PASTRE, (Rev. écon. Indus., n° 106, 2° trim. 2004, p. 93)

2 Ententes

2.1 Notions et principes

Scope of judicial review under Article 81 EC, D. BAILEY (CMLR, Vol. 41, Issue 5, p. 1327)

Application de l’article 81, paragraphe 3, du traité CE à des accords de transferts de technologie : nouvelles règles, J. AZEMA (Rev. Lamy dr. aff. 2004, n° 74, sept. 2004, p. 9 ; du même auteur, Droit de la concurrence et accords de transfert de technologie, (RLC 2005/1, n° 103) ; V. ég. Le nouveau règlement d’exemption par catégorie des accords de transfert de technologie : une modernisation et une simplification, P.-M. LOUIS (Cah. dr. eur. 2004, n° 3-4, p. 377)

Propriétés intellectuelles : unité ou diversité ? - droit de la concurrence, J.-L. RESPAUD (JCP éd. E 2004, Cah. dr. entr. n° 4, p. 39)

Comments - CFI Judgement, Case T-203/1, Manufacture française des pneumatiques Michelin v Commission, C. ROGUES (ECLR, nov. 2004, Vol. 25, Issue 11, p. 688)

2.2 Distribution

Rapport de la « Commission Canivet »... vers une nouvelle réforme ?, D. FERRIER (D. 2004, p. 3054)

L’auteur y propose une lecture critique du rapport de la Commission Canivet. On verra aussi Relations fournisseurs/distributeurs (Rapport Guy Canivet), G. NOTTE (JCP éd. E 2004, 225, p. 1701) ; La Commission Canivet préconise une réforme en profondeur des dispositions actuelles issues de la loi Galland, J.-C. GRALL (Rev. Lamy dr. aff. 2004, n° 76, nov. 2004, p. 6) ; Haro sur le seuil de revente à perte et sur certaines pratiques commerciales, M. BEHAR-TOUCHAIS (Lamy droit économique 2005, bull. C, n° 179, p. 1) ; Chronique de droit de la distribution, D. Mainguy et alii (JCP éd. E 2004, Cah. dr. entr. n° 6, p. 17, n° 11)

Pratiques anticoncurrentielles et pratiques restrictives : l’apport de la dernière affaire Sony, O. BENOIT (BRDA 23/2004, n° 27, p. 14)

Olivier Benoit revient ici en détail sur l’affaire qui a opposé la société Concurrence à son principal fournisseur Sony, affaire à propos de laquelle la Cour d’appel de Paris est la dernière à s’être prononcée dans un arrêt du 5 octobre 2004. Il s’attarde sur les deux points importants de cette affaire, à savoir la définition de l’abus de dépendance économique et la validité de la « clause d’enseigne ». Il évoque également la contribution de cette affaire à la dynamique en œuvre de la réforme de la loi Galland.

Dans les rapports entre professionnels, le refus d’honorer une commande n’est pas nécessairement fautif, J.-C. SERNA (JCP éd. G 2004, II,10181, p. 2164)

Délais de paiement : les entreprises vont devoir entrer dans la norme, J.-L. FOURGOUX (Les Echos, 3 nov. 2004, p. 15)

2.3 Marchés publics

Sous-traitance multiple par une même entreprise en outre candidate, dans le cadre d’un appel d’offres pour la passation d’un marché public : droit de la concurrence et juge administratif, Conclusions de A. GUEDJ relatives à TA Paris 16 mars 2004 (Petites affiches, 26 nov. 2004, n° 237, p. 17)

Marchés publics et concurrence : liberté, égalité, transparence, J.-C. GRALL et E. LE MORHEDEC (Rev. Lamy dr. aff. 2004, n° 75, oct. 2004, p. 15)

3 Pratiques unilatérales

Droit de la concurrence et droit d’auteur : entre conflit, coexistence et conciliation, A. GENDREAU et D. REDON (RJDA 12/2004, p. 1151)

Antoine Gendreau et Denis Redon s’interrogent à leur tour sur les « circonstances exceptionnelles » retenues par la CJCE dans son arrêt 29 avril 2004 (IMS Health), celles-la mêmes qui peuvent conduire à constater le caractère abusif du refus du titulaire d’un droit de propriété intellectuelle d’en ouvrir l’accès à un concurrent, et plus spécialement la condition tenant à l’existence d’un obstacle à l’apparition d’un produit nouveau, laquelle se combine mal avec l’autre condition, pourtant cumulative, en vertu de laquelle le refus doit être de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé. Ces auteurs déduisent en tous cas que l’ambiguïté des modalités d’application des règles édictées par la Cour empêche toute prédictibilité et considèrent que le degré d’emprise du droit de la concurrence sur le droit d’auteur restera incertain. V. aussi, Anti-competitive refusals to grant copyright licences : reflections on the IMS saga, B. ONG (EIPR, nov. 2004, Vol. 26, Issue 11, p. 505). Dans cet article, l’auteur revient sur le débat actuellement récurent à propos des tensions apparues entre propriété intellectuelle et droit de la concurrence et suggère que les règles du droit de la concurrence ne sont pas toujours les plus appropriées. L’auteur compare et distingue les caractères de l’affaire IMS et ceux de l’affaire Magill. Selon lui, dans les affaires du type Magill, l’application des règles de la concurrence est la plus légitime, le droit de propriété intellectuelle étant instrumentalisé pour refuser l’accès à des informations nécessaires pour proposer des produits concurrents. Mais tel n’est pas le cas d’après lui dans les affaires comme IMS, où la demande du concurrent concerne l’utilisation directe de l’objet même du droit intellectuel acquis par le détenteur. En s’appuyant notamment sur la jurisprudence et la doctrine américaine, l’auteur expose alors comment le droit de la propriété intellectuelle pourrait être utilisé de manière efficace dans ce type de cas.

The European commission’s case against Microsoft : Kill Bill ?, R. PARDOLESI et A. RENDA (World Competition, Winter 2004, Vol. 27, Issue 4, p. 513)

La revue World Competition s’intéresse de près à l’affaire Microsoft à travers trois articles, dont celui-ci critique à l’égard de l’appréciation technique et économique de la Commission dans sa décision du 23 mars 2004.

Does the law of predatory pricing and cross-subsidisation need a radical rethink ?, C. RITTER (World Competition, Winter 2004, Vol. 27, Issue 4, p. 613)

Integrating new economic learning with antitrust doctrine (Antitrust L. J., oct. 2004, Vol. 72, Issue 1), actes d’un colloque dont on retiendra notamment : Exclusionary distribution strategies by dominant firms, striking a better balance, A. I. GAVIL (p. 3)

4 Pratiques restrictives

La rupture des relations commerciales à la croisée du droit commun et du droit communautaire, C. LACHIEZE (JCP éd. E 2004, 1815, p. 1966)

Dressant, au bout de quelques années d’application, un bilan mitigé de la mise en œuvre par le juge de l’article L. 442-6-1 5° du code de commerce sanctionnant la rupture brutale de toute relation commerciale établie, Christophe Lachièze déplore que l’on ne soit pas parvenu à assurer aux entreprises la sécurité juridique à laquelle elles aspirent, dans la mesure où il demeure difficile de fixer par avance la durée du préavis qu’il convient de respecter pour que la rupture ne soit pas brutale.

Remarques sur les conditions de la violence économique, Y.-M. LAITHIER (Petites affiches, 22 nov. 2004, n° 233, p. 12 et 23 nov. 2004, n° 234, p. 5)

L’auteur, s’en tenant au seul terrain civil sans appréhender les pratiques abusives à l’encontre d’un partenaire économique se trouvant dans une position de dépendance économique au regard des dispositions du code de commerce, montre l’intérêt particulier et l’utilité retrouvée des articles 1111 et suivants du code civil pour sanctionner la violence économique.

La Commission d’examen des pratiques commerciales et les conditions « générales » d’achat, H. NARAYAN-FOURMENT (D. 2004, p. 3207)

Hélène Narayan-Fourment nous livre une lecture très critique de l’avis n° 04-04 de la Commission d’examen des pratiques commerciale, qu’elle analyse comme une condamnation systématique des conditions générales d’achat établies par les distributeurs, même lorsqu’elles ne sont pas abusives.

Pacte de préférence et contrat de franchise, A. DE WYNCKELE-BAZELA (D. 2004 n° 34, chron., p. 2487)

5 Concentrations

Le nouveau règlement sur le contrôle des concentrations - De nouvelles règles pour les entreprises dans une Union élargie ou une étape supplémentaire dans la recherche d’un régime stable ?, A. PAPPALARDO (RDUE, 2/2004, p. 155)

L’auteur a choisi d’insister dans la présente étude sur les points à la fois les plus saillants et les plus problématiques de la nouvelle réglementation communautaire en matière de contrôle des concentrations - Le nouveau test, la prise en compte des gains d’efficience et l’allocation des cas. Il revient également longuement, à la faveur de développements consacrés au renforcement du contrôle juridictionnel opéré, sur les différents arrêts de censure de la Commission par le Tribunal de première instance des Communautés européennes, dans les affaires Airtours, Tetra Laval, Schneider Electric. Sur la même réforme, on verra également, La nouvelle réglementation des concentrations en droit communautaire : une évolution sous le signe du pragmatisme, O. GUERSENT et C. WINCKLER (RLC 2004/1, n° 1, p. 12) et Le nouveau règlement relatif aux concentrations, P. GOFFINET ET P. NIHOUL (JTDE, oct. 2004, n°112, p. 231)

Spécificités du régime du contrôle des concentrations appliqué aux opérations de capital-investissement, P. DE MONTALEMBERT et O. ANCELIN (JCP éd. E 2004, 1509, p. 1626)

Dans cette étude, les auteurs font le point sur les problématiques particulières auxquelles sont confrontés les fonds d’investissement en matière de concentration, qu’il s’agisse de la qualification de concentration de l’opération, ce qui revient à se demander si le fonds acquéreur sera en mesure d’exercer à l’issue de l’opération une influence déterminante sur la gestion de la cible, qu’il s’agisse de sa contrôlabilité (avec les aspects spécifiques du calcul du chiffre d’affaires réalisé par le fonds, liés d’une part à l’intensité du contrôle exercé par la société de gestion sur les entreprises qu’elle gère et d’autre part à l’influence qu’exercent les porteurs de part du fonds sur la société de gestion), ou qu’il s’agisse encore de l’analyse concurrentielle conduite sur le fond.

Tribunal de première instance, 3 avril 2003, BaByliss SA c/ Commission, aff. T-114/02, V. FAURE (RAE, sept. 2004, n° 2003-2004/1, p. 125)

Commentant l’arrêt du TPI dans l’affaire SEB/MOULINEX, qui annule partiellement la décision de la Commission autorisant en phase I, sous conditions, le rapprochement de ces deux sociétés, l’auteur fait ici le point sur le contrôle opéré par le TPI sur les procédures d’engagements dans le cadre du contrôle des concentrations devant la Commission en mettant en parallèle les droits des tiers dans la procédure d’adoption d’engagements face à l’exigence d’efficacité qui doit sous-tendre toute décision de ce type.

La Cour de cassation tend la main au juge administratif dans le contrôle a posteriori des concentrations, S. DESTOURS (RJDA 11/2004, p. 1059)

Les engagements, forme moderne de l’interventionnisme ou retour de l’ordre public de direction (chron. « droit interne de la concurrence »), C. CARON et G. DECOCQ (JCP éd. E 2004, 1739, p. 1876)

The concept of control in the merger control regulation, M. BROBERG (ECLR, dec. 2004, Vol. 25, Issue 12, p. 741) Die failing company defense in der deutschen, europäischen und US-amerikanischen Fusionkontrolle, U. GASSNER UND M. BRAUN (Recht der Internationalen Wirtschaft, dec. 2004, Vol. 50, Issue 12, p. 891)

6 Aides d’État

Europe, service public et concurrence - Réflexions et suggestions sur le Livre vert (Actes du colloque AJE-AFEC du 13 mai 2004 (Petites affiches, 30 nov. 2004, n° 239, p. 1-56)

Qu’est-ce qu’un service d’intérêt général ? Comment les services d’intérêt général doivent-ils s’organiser, se gérer, se structurer ? Comment évaluer leur efficacité en termes économiques et sociaux ? Comment assurer une mise en concurrence réelle et efficace des délégations de service public ? Quels financements pour les services publics, quelles compensations admissibles au regard de la réglementation sur les aides d’État et, enfin, quelles méthodes d’évaluation ? Telles sont les questions, recensées par le premier président Canivet dans son allocution d’ouverture, qui ont servi de trame au colloque du 13 mai 2004, lequel n’aurait pu voir le jour sans la fructueuse collaboration entre deux associations - l’Association française d’étude de la concurrence et l’Association des juristes européens. Consacré à une question située au cœur du débat politique sur l’avenir des modes de gestion et de fonctionnement de l’économie dans le cadre de l’intégration européenne - les services d’intérêt général -, servi par une actualité particulièrement dense - l’arrêt Altmark de la CJCE, le Livre vert de la Commission et puis son Livre blanc rendu public la veille de cette manifestation -, ce colloque ne pouvait donné lieu qu’à des échanges intéressants. La contribution des intervenants - économistes et juristes -, venus d’horizon très divers - décideurs politiques, magistrats de l’ordre judiciaire comme de l’ordre administratif, responsables d’entreprises accomplissant des missions de services publics, universitaires, avocats et représentants des autorités de concurrence - les a rendus véritablement passionnants. Par les réflexions et les suggestions qu’il a été donné d’entendre aux participants et qu’il est à présent donné de lire à chacun, les actes de ce colloque apportent au débat sur l’avenir des services publics en Europe une contribution de référence...

Droits exclusifs ou spéciaux et aides d’État, A. ALEXIS (RDUE, 2/2004, p. 185)

Dans ce papier, Alain Alexis s’interroge sur la prise en compte au regard des dispositions communautaires en matière d’aides d’État des droits exclusifs et spéciaux, tels que l’attribution de licences UMTS ou de droits de polluer, lorsque des États membres attribuent de tels droits spéciaux gratuitement aux opérateurs, tandis que d’autres États les attribuent moyennant le paiement de redevances d’un montant parfois considérables. L’avantage dont bénéficient les opérateurs qui ont obtenu la licence gratuitement, par rapport à ceux qui l’ont payé, est-il constitutif d’une aide d’État au sens de l’article 87 du traité CE ? Passant en revue les cinq critères qui, au terme de cette disposition, doivent être réunis pour qu’il y ait aide d’État, l’auteur relève que seules les notions de ressources d’État et d’avantage sont susceptibles de poser problème. Rechercher s’il y a avantage revient à se demander à l’inverse si le paiement d’une redevance pour l’utilisation des droits exclusifs ou spéciaux constitue une charge normale pour l’entreprise qui la supporte. Se pose alors la question du cadre d’analyse dans lequel il convient d’apprécier la notion de charges normales : le niveau étatique en laissant toute liberté aux États membres de décider des conditions financières de l’octroi de droits exclusifs ou spéciaux, ou bien le niveau communautaire avec à terme, dans la perspective de la réalisation d’un véritable « marché intérieur », une application en vue du dispositif des aides d’État, avec obligation de notification, possible implication des compensations des services d’intérêt économique général,...

L’établissement public industriel et commercial face au droit communautaire : la décision du 16 octobre 2002 de la Commission européenne relative aux aides d’État à Électricité de France, M. CHENEVOY-GUERIAUD (RD prosp., 2004, p. 1955)

Retour sur la décision de la Commission européenne du 16 octobre 2002 ordonnant le remboursement des aides accordées par l’État à Électricité de France. L’auteur ne traite cependant que de la contestation du statut d’EPIC d’EDF par la Commission. La qualification d’aides de la garantie illimitée découlant du statut d’EPIC, et notamment du fait qu’un établissement public tel qu’EDF ne peut être soumis à une procédure de faillite ou d’insolvabilité, ne conduit-il pas à la disparition du régime favorable de l’EPIC, au moins lorsque l’entreprise n’assume aucune mission de service public ? Concluant au recul progressif de la formule de l’établissement public industriel et commercial dans un contexte d’ouverture des marchés à la concurrence, Marie Chenevoy-Gueriaud relève que l’EPIC n’est pas forcément la forme nécessaire à appliquer à la gestion des services d’intérêt économique général ou de certaines activités de service public, l’essentiel étant que son remplacement par la forme sociétaire préserve l’existence d’un secteur public et ses capacités d’évolution. Sur cette question, on lira aussi avec profit le commentaire que Laurent Richer a consacré à la loi du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, et surtout les observations de l’auteur quant à la modification opérée par la loi du statut d’EDF et de GDF et leur transformation en sociétés, avec pour corollaire la suppression de la garantie de l’État via l’abandon du principe d’insaisissabilité et la soumission possible au droit des procédures collectives : Une nouvelle conception du service public de l’électricité et du gaz, L. RICHER (AJDA. 2004, p. 2094). On ne saurait trop conseiller par ailleurs la lecture des actes du colloque « Concurrence publique, Bilan et prospectives contentieuses » organisé en Sorbonne le 25 mai 2004 (RJEP/CJEG, n° 613, oct. 2004). La première partie des débats, ici reproduits, a porté sur le thème de « l’offre publique face la demande privée » ou en d’autres termes sur les conditions d’intervention des personnes publiques en tant qu’opérateur sur le marché. Le premier conférencier, C. LEMAIRE, traite de la question des Avantages concurrentiels des personnes publiques. Il a ainsi listé, dans le cadre d’une approche in concreto, les avantages liés au statut, au régime et aux relations privilégiées que peuvent entretenir avec l’État les personnes publiques face à des opérateurs privés. A ainsi été abordé la question de la détention fréquente par les opérateurs publics de domaines réservés ou de la gestion du services public, des statuts particuliers de leurs personnels ou de la non-application des dispositions relatives, d’une part, aux voies d’exécution forcée sur les personnes publiques et, d’autre part, à la loi sur le redressement et la liquidation judiciaire des entreprises. Dans le cadre de la prévention d’une rupture d’égalité dans les conditions de concurrence, l’auteur développe ensuite l’exigence particulière de transparence et d’indépendance imposée à ces opérateurs publics ainsi que l’application du régime des aides d’État et la répression des pratiques anticoncurrentielles telles que les subventions croisées et les prix prédateurs que peuvent mettre en œuvre les personnes publiques sur le marché. Le deuxième conférencier, A. DELION, est quant à lui revenu en détail sur la question des Garanties d’État et leur évolution. L’auteur a dans un premier temps présenté les différentes formes que pouvait prendre les garanties accordées par l’État à des opérateurs sur le marché et a ensuite exposé l’évolution de la politique des pouvoirs publics dans l’attribution de telles garanties. Il observe ainsi qu’après une assez longue période de laxisme, depuis 2001, un régime de rigueur avait été instauré. L’auteur aborde enfin le problème particulier de la garantie qu’il estime automatique de l’État accordée aux établissements publics, du seul fait de leur statut, alors que C. BARTHELEMY, dont l’exposé a spécifiquement porté sur La garantie implicite, gratuite et illimitée de l’État aux établissement publics : mythe ou réalité, a défendu la thèse inverse, en l’illustrant au regard de la procédure engagée contre la France par la Commission européenne à propos du statut d’EDF. Enfin, S. NICINSKI a abordé Le problème de la tarification des données publiques.

Concurrence, subventions et aides d’État (Revue de l’OCDE sur le droit et la politique de la concurrence, 2004, Vol. 6, n° 1 & 2, p. 129)

Des aides fiscales peuvent constituer des aides d’État, E. ROYER (AJDA. 2004, p. 2189)

Aides d’État : la Commission européenne dans la voie de l’expérimentation ?, M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., nov. 2004, n° 11, p. 33)

Incidence des règles de concurrence sur l’organisation interne des opérateurs historiques de services public (à propos du décret du 9 septembre 2004 définissant l’organisation et les attribution de l’État dans les entreprises qu’il contrôle), M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., n°12, déc. 2004)

7 Régulation et libéralisation

7.1 Généralités

Contrat, concurrence, régulation, M.-A. FRISON-ROCHE (RTD civ. 2004, p. 47)

Cherchant à évaluer la place qu’occupe la figure du contrat sur les marchés concurrentiels mais aussi sur les marchés régulés, Marie-Anne Frison-Roche scelle en quelque sorte, non sans avoir identifié au préalable certaines atteintes portées par le droit de la concurrence au contrat, la réconciliation entre concurrence et contrat : les autorités de concurrence ne font-elles pas la part belle au contrat lorsqu’elles multiplient les procédures d’engagement, de transaction, voire de clémence ? Plus encore, ne doit-on pas admettre que la régulation des marchés en voie de libéralisation repose pour une large part sur la conclusion de contrats, au point qu’ils deviennent le cœur névralgique du marché ? Ce faisant, loin d’assister au recul du contrat sous les coups de butoir de la politique de concurrence, c’est bien plutôt à un renouveau du contrat en tant qu’outil de régulation que l’on semble convier.

Régulation et règlement des différends : présentation du thème et synthèse du 10e Forum de la régulation, M.-A. FRISON-ROCHE (Petites affiches, 22 oct. 04, n° 212, p. 6)

Le droit des communications entre réglementation et régulation, L. RAPP (AJDA. 2004, p. 2047)

Régulations et libertés, A. LEPAGE et G. DECOCQ (Comm. com. électr. 2004, chron. 124)

Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 6 déc. 2004, p. 2309)

L’intervention des collectivités territoriales dans le domaine des télécommunications, R. ALLEMAND (AJDA, 1er nov. 2004, p. 2025)

Décret « interconnexion et accès » : contrôle tarifaire gradué, W. MAXWELL (La lettre des télécommunications, 13 sept. 2004, n° 150, p. 9)

Innovation and the new regulatory framework for electronic communications in the UE, I. DOBBS & P. RICHARDS (ECLR, nov. 2004, Vol. 25, Issue 11, p. 716)

Électricité et gaz : Examen des réformes sectorielles au Royaume-Uni (Revue de l’OCDE sur le droit et la politique de la concurrence, 2004, Vol. 6, n°s 1 & 2, p. 211)

Profession libérales : Examen des réformes sectorielles au Royaume-Uni (Revue de l’OCDE sur le droit et la politique de la concurrence, 2004, Vol. 6, n°s 1 & 2, p. 317)

L’article L. 1425-1 du code général des collectivité territoriales relatif à l’intervention des collectivités en matière de communications électroniques, L. CRAPART (Collectivités-Intercommunalité, n° 10, oct. 2004)

7.2 Droit public de la concurrence

Application du droit de la concurrence aux activités publiques : La répartition des rôles entre le Conseil d’État et le Conseil de la concurrence, M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., n° 10, oct. 2004, p. 27)

Commentant l’arrêt du Conseil d’État du 16 juin 2004 relatif à la Mutuelle générale des services publics (MFP), les auteurs reviennent, d’une part, sur la répartition des compétences entre le Conseil de la concurrence, saisi pour avis et le Conseil d’État, juge de la légalité d’un texte et, d’autre part, sur la notion d’abus de position dominante automatique en droit français et communautaire. V. aussi, Abus de position dominante dans le secteur des mutuelles, P. CASSIA et E. SAULNIER (Europe, nov. 2004, n° 370, p. 23) et Chronique droit interne de la concurrence, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom. nov. 2004, n°155, p. 21)

Urbanisme et concurrence : à propos de l’application des règles de concurrence à l’urbanisme commercial, N. CHARBIT (Dr. adm., n° 10, oct. 2004, p. 21)

L’auteur commente ici trois arrêts du Conseil d’État, rappelant que les règles de concurrence entrent dans le champ du contrôle de la légalité et doivent ainsi être observées par les commissions d’équipement commercial. Il est ainsi désormais fait obligation à ces commissions de veiller à ce que leur autorisation d’ouverture d’un équipement commercial ne place pas une entreprise dans une position qui la conduise nécessairement à abuser de sa position dominante. L’auteur observe ainsi que cette jurisprudence a étendu le champ d’application de la prohibition des abus de position dominante jusqu’ici réservé au contentieux, c’est-à-dire au contrôle ex post des pratiques anticoncurrentielles, au contrôle ex ante exercé par les commissions prenant ces décisions d’autorisation, qui ne doivent pas placer automatiquement l’entité bénéficiaire de l’autorisation en situation d’abuser automatiquement de sa position dominante. Il pose alors la question de savoir si le Conseil d’État reconnaîtra, après l’abus automatique, l’entente automatique.

Les conditions d’accès à un ponton au risque des règles de concurrence, note ss. CE 30 juin 2004 (Département de la Vendée), S. NICINSKY (AJDA 2004, p. 2094)

L’auteur commente ici un arrêt du Conseil d’État du 30 juin 2004 (Département de la Vendée) autorisant, sous couvert notamment du respect des règles de concurrence, l’accès privilégié aux installations portuaires à l’entreprise chargée d’un service public au détriment d’opérateurs privés non tenus à un tel service, par l’octroi de facilités particulières pour l’utilisation du domaine public. L’auteur s’interroge dans sa note sur un éventuel revirement par le Conseil d’État de sa jurisprudence Société des autobus antibois. Voir également, Tribunal administratif de Nice, Société Trans Côte d’Azur c/ Préfet des Alpes-Maritimes, A. LE MONNIER DE GOUVILLE (Gaz. Pal. 27-28 oct. 2004, p. 12)

L’exclusivité de la compétence du juge administratif en matière de concurrence (à propos de l’application de l’article L. 430-9 du code de commerce), M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., oct. 2004, p. 26 ; v. également RJDA 11/04, n° 1270, p. 1132)

Petits retours sur le concours de compétences pour l’application des règles de concurrence sur le domaine public, P. LANDRY (Gaz. Pal. 7-9 nov. 2004, p. 3)

8 Procédures

8.1 Généralités

Cour de justice, 11 février 2003, Procédures pénales contre Hüseyin Gözütok et Brügge, aff. Jointes C-187/01 et C-385/01, Principe ne bis in idem, L. RINUY (RAE, sept. 2004, n° 2003-2004/1, p. 119)

Bien que ces arrêts ne concernent pas matériellement le droit de la concurrence mais la procédure pénale, leur lecture ainsi que celle de ce commentaire méritent une attention toute particulière au regard de l’application du principe non bis in idem non pas seulement au sein d’un ordre juridique national mais également entre les différents ordres juridiques nationaux. Par ailleurs, ce commentaire est intéressant pour les praticiens du droit de la concurrence en ce qu’il traite de décisions par lesquelles le ministère public met définitivement fin à des poursuites pénales auxquelles la CJCE reconnaît l’applicabilité du principe non bis in idem et de ses conséquences quant aux recours que peuvent former les victimes, notamment, depuis l’adoption récente de nouvelles procédures d’engagement tant au niveau communautaire que français.

Notification des griefs et du rapport ; observation et mémoire en réponse, à propos de la décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-48 « Tenor » (D. 2004, p. 2995)

Courage Ltd v Crehan and the enforcement of article 81 EC before national courts, A. ANDREANGELI (ECLR, dec. 2004, Vol. 25, Issue 12, p. 758)

8.2 Règlement 1/2003

Chronique Droit spécial du contrat - droit de la concurrence, L. IDOT (RDC 2004, p. 947)

L’auteur s’interroge dans la présente chronique sur le point de savoir si les engagements volontairement consentis par les entreprises soupçonnées de pratiques anticoncurrentielles ne vont pas remplacer les injonctions prononcées de manière unilatérale par l’autorité de concurrence, fussent-elles assorties d’astreintes.

Decentralisation of EC competition law enforcement : judges in the frontline, K. LENAERTS & D. GERARD (World Competition, Fall 2004, Vol. 27, Issue 3, p. 313)

Les auteurs de cet article offrent un panorama complet de l’environnement dans lequel les juges des États membres vont devoir jouer le rôle que leur assigne le règlement 1/2003. Ils y étudient les compétences matérielles des juridictions, leur place au sein du cadre institutionnel européen de concurrence, les règles procédurales applicables ainsi que les différentes sources de conseils et d’informations utiles pour le traitement des dossiers. L’étude finit par une intéressante comparaison avec l’application aux États-Unis des règles de concurrence par les juridictions.

Dawn of a new era ? Powers of investigation and enforcement under regulation 1/2003, D. A. J. GOLDFINE & K. M. VORRASI (Antitrust L. J., oct. 2004, Vol. 72, Issue 1, p. 159)

8.3 Ordonnance 2004-1173 du 4 novembre 2004

Adaptation du droit français au règlement n° 1/2003, L. IDOT (Europe, déc. 2004, n° 425, p. 26)

Adaptation du droit national au droit communautaire de la concurrence, P. ARHEL (JCP éd. E 2004, 1857, p. 2010 ; V. aussi, Lamy droit économique 2005, bull. C, n° 179, p. 8)

8.4 Politique de sanction - Clémence - Transaction

L’évolution de la politique de la Commission européenne en matière d’amende, Igor SIMIC et Pascale GEFFRIAUD (RD aff. int. 6/2004, p. 835-863)

Dans ce papier, les auteurs exposent non seulement les principes qui gouvernent la détermination du montant des amendes par la Commission européenne mais font également le point sur la pratique décisionnelle et la jurisprudence les plus récentes, qui ont modifié en profondeur la politique communautaire en matière d’amendes. Resituant le mouvement significatif de relèvement du montant des amendes infligées aux cartellistes dans la perspective de la lutte contre les ententes injustifiables et de la nécessité pour l’autorité de concurrence d’afficher une politique de sanctions dissuasives afin d’assurer le succès des programmes de clémence mis en place, Igor Simic et Pascale Geffriaud procèdent ici à une analyse critique des critères pris en compte par la Commission européenne dans sa pratique décisionnelle.

Discovering discovery - US discovery of EC leniency statements, K. NORDLANDER (ECLR, oct. 2004, Vol. 25, Issue 10, p. 646)

The appropriateness of criminal sanctions in the enforcement of competition law, P. H. ROSOCHOWICZ (ECLR, dec. 2004, Vol. 25, Issue 12, p. 752)

9 Politique internationale

L’avenir de la coopération euro-américaine dans le domaine de la concurrence, M. PALLEK (Cah. dr. eur., 2004, 1-2, p. 95-155)

Le grand intérêt de cette étude tout à fait remarquable est de replacer les enjeux de la coopération euro-américaine dans une perspective à la fois historique, politique et juridique. Ainsi, Markus Pallek nous montre le rapport dialectique qui existe entre les accords de coopération entre les autorités de concurrence américaines et européennes, d’une part, et la tentation pour les États de faire une application extraterritoriale de leurs propres règles de concurrence. De fait, plus les mécanismes de coopération entres les autorités de concurrence fonctionneront, moins les États seront tentés de faire une application extraterritoriale de leurs règles de concurrence. C’est en quelque sorte la raison d’être de ces accords. Dès lors, on mesure à quel point il est important qu’aux accords de coopération de première génération de 1991 et de 1998, qui se sont engagés sur la voie de la « courtoisie positive » succèdent dans les meilleurs délais des accords de deuxième génération, lesquels ont pour objet de permettre l’échange entre les autorités de concurrence d’informations confidentielles sur ou/et émanant des entreprises, et sans que celles-ci n’aient à donner leur accord à la transmission des données via un renoncement à se prévaloir du caractère confidentiel des informations transmises (confidentiality waiwers). Il reste qu’en dépit des souhaits exprimés des deux côtés de l’Atlantique, de tels accords de deuxième génération n’ont pas encore vu le jour. L’auteur nous expose les réticences plus ou moins avouées que suscite le projet. Sur fond de concurrence économique exacerbée entre les deux blocs, il apparaît que l’objectif poursuivi n’est pas tout à fait le même chez les deux partenaires. Côté américain, il s’agirait uniquement d’obtenir des moyens de preuve situés à l’étranger autrement insaisissables. Côté européen, on serait attaché à la réduction des mesures conduisant à faire une application extraterritoriale des règles de concurrence. Le grand mérite de cette étude est aussi de montrer les obstacles que rencontre la mise en œuvre pratique de tout projet d’accord de deuxième génération. L’échange d’informations confidentielles entre autorités de concurrence ne va pas de soi. Selon M. Pallek, il convient avant toute chose de faire sauter le verrou de l’article 28 du règlement 1/2003, qui empêche de s’engager dans une application plus approfondie des accords de coopération. Il reste que les intérêts légitimes des entreprises à ce que leurs secrets d’affaires soient protégés doivent aussi impérativement être pris en compte, ainsi que l’exige le juge communautaire. Et l’auteur d’appeler à ce que soit établie la balance entre deux intérêts légitimes, celui des autorités de concurrences de procéder à des enquêtes et celui des entreprises à voir protéger leurs secrets d’affaires. À lire impérativement.

Life after Empagram, L. GREENFIELD et D. OLSKY (Global Competition Review, nov. 2004, Vol. 7, Issue 9, p. 26)

Les auteurs commentent deux décisions de juridictions américaines (Sniado c/ Bank Austria AG et United States c/ LSL Biotechnologies), rendues après celle de la Cour Suprême dans l’affaire Empagram, qui laissent présager une interprétation assez restrictive des conditions dans lesquelles des victimes américaines de pratiques anticoncurrentielles peuvent saisir une juridiction américaine pour des pratiques mises en œuvre à l’extérieur des USA.

Focusing on the European perspective of judicial dialogue : issues in the area of competition law, C. BELLAMY (Tex. Int. Law. Journal, Fall 2004, vol. 39, Issue 3, p. 461), intervention tirée du colloque « Globalization and the Judiciary : Key Issues of Economic Law, Business Law, and Human Rights Law »

Chronique Politiques de concurrence, N. JALABERT-DOURY (RD aff. int. 5/2004, p. 665)

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Auteurs

Citation

Umberto Berkani, Alain Ronzano, Christelle Adjémian, Revues : Oct. - Déc. 2004 , février 2005, Concurrences N° 1-2005, Art. N° 1077, pp. 139 - 143

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