1 Généralités - Champ d’application
Le droit européen de la concurrence à l’épreuve du secret professionnel des juristes, M. DENRUYTER (RDAI 6/2004, p. 751-795)
Dans cet article, Muriel Denruyter milite pour l’extension du Legal Privilege aux juristes d’entreprise. Le but de la présente étude, indique d’emblée l’auteur est de « démontrer que ce ne sont pas uniquement les avis du juriste, qu’ils soient externes ou internes, qui doivent être protégés, mais également les documents de travail préparés par les clients en vue et aux fins d’obtenir de leur juriste, externe ou interne, un avis juridique nécessaire à l’exercice de leurs droits de la défense ». Après avoir rappelé les enjeux du débat et l’état de la jurisprudence communautaire, après avoir examiné le champ ratione materiae du secret professionnel, ainsi que le champ ratione personae du secret professionnel, l’auteur passe en revue l’ensemble des arguments en faveur d’une telle extension. Il place beaucoup d’espoir dans les suites qui pourraient être données à l’ordonnance du président du Tribunal de première instance des Communautés européennes, Bo Vesterdorf, rendue en référé le 30 octobre 2003 dans l’affaire Akzo c/ Commission, invitant le juge du fond à se prononcer sur l’extension du Legal Privilege.
Chronique Concurrence, Champ d’application des articles 81 et 82 CE (1er avril 2003 - 30 septembre 2004), J.-B. BLAISE et L. IDOT (RTD eur. 2004, p. 669)
On retiendra surtout de la présente chronique consacrée à la question du champ d’application des articles 81 et 82 du traité CE pendant la période allant du 1er avril 2003 au 30 septembre 2004, les développements dédiés à la mise en œuvre toujours délicate de la notion d’affectation du commerce entre États membres, dont chacun sait le caractère primordial puisqu’elle constitue le critère d’application du droit communautaire. On trouvera donc un exposé fort pédagogique des lignes directrices sur la notion d’affectation du commerce entre États membres, mais aussi une analyse des derniers développements de la jurisprudence en la matière, ainsi qu’un exposé particulièrement incisif sur la politique restrictive conduite par le Conseil de la concurrence, les auteurs parlant de réticence du Conseil à faire une application du critère de l’affectation du commerce conforme à la jurisprudence communautaire...
Le principe ne bis in idem : pierre d’achoppement de l’espace pénal européen ? A. WEYEMBERGH (Cah. dr. eur., 2004, 3-4, p. 337-376)
Quoique l’application du principe non bis in idem en droit de la concurrence ne soit pas ici directement traité, l’analyse approfondie qui est conduite dans cet article du principe dans ces aspects pénaux retiendra néanmoins l’attention, ne serait-ce que pour les développements consacrés aux difficultés liées à la définition même du principe.
Le droit de la concurrence et les accords entre actionnaires, H. LESGUILLONS (RD aff. Int. 2/2005, p. 153-172)
Henri Lesguillons donne à percevoir toute l’importance que revêtent les pactes d’actionnaires sous l’angle du droit de la concurrence, quoiqu’ils ne soient pas directement appréhendés par celui-ci, par cela seul qu’ils trahissent souvent les objectifs réellement poursuivis par les actionnaires, bien plus en tous cas que ne le font les statuts. Présentant un visage versatile, ils joueront, selon les cas, un rôle négligeable, sensible ou déterminant dans la détermination de la règle de droit applicable à l’entreprise commune ainsi que dans la qualification d’une éventuelle restriction de concurrence. Leur prise en compte, aux cotés d’autres éléments juridiques et factuels s’avère donc indispensable pour apprécier si une entreprise commune relève du contrôle des concentrations ou du droit des ententes. Ils peuvent aussi être le révélateur de pratiques anticoncurrentielles (restrictions accessoires à la concentration, indice d’un cartel, voire d’un abus de position dominante). Rappelant que les autorités de concurrence savent cela d’expérience, l’auteur incite les rédacteurs de pactes d’actionnaires de garder cette évidence à l’esprit lorsqu’ils écrivent leurs accords.
Vertical restraints and antitrust policy, R. A. POSNER (Univ. Chicago. Law Rev., Winter 2005, Volume 72, Num. 1)
Dans un numéro consacré en grande partie à l’antitrust, parmi une quinzaine de contributions à un symposium, on relèvera notamment cet article qui présente une synthèse, illustrée par des jurisprudences importantes, de l’appréciation portée sur certaines restrictions verticales caractéristiques et l’étude des situations dans lesquelles ces restrictions peuvent être jugées légitimes. L’auteur fait de fréquentes références à l’application des principes dégagés à propos de situations dans lesquelles existe un droit de propriété intellectuelle. On retiendra par ailleurs dans ce numéro, Exclusion and the Sherman Act, H. HOVENKAMP, qui s’intéresse davantage aux pratiques unilatérales d’exclusion, et donc à la section 2 du Sherman Act, qu’aux comportements multilatéraux. L’auteur s’attarde sur les définitions qu’en ont donné les jurisprudences récentes (Verizon v. Trinko et Microsoft en tête), ainsi que sur trois méthodes d’appréciation : le test du concurrent aussi efficace, le test du sacrifice et celui de l’augmentation des coûts des concurrents (ainsi que les pratiques discriminatoires). On notera également, A categorical rule limiting section 2 of the Sherman act : Verizon v Trinko, J. THORNE, dans lequel l’auteur fait une présentation du contexte historique, jurisprudentiel et réglementaire du désormais fameux arrêt Verizon v. Trinko de la Cour suprême des États-Unis du 13 janvier 2004 et revient sur les enseignements à en tirer, tant du point de vue de l’appréciation des pratiques prohibées au sens de la section 2 du Sherman Act que de celui de l’interaction entre régulation et concurrence dans le secteur des télécommunications aux États-Unis, compte tenu du Telecommunications Act de 1996. On mentionnera enfin Designing antitrust rules for assessing unilateral practices : a Neo-Chicago approach, D. S. EVANS ET J. PADILLA et Monopoly dominance or level playing field ? The new antitrust paradox, R. A. EPSTEIN.
How economists can help courts design competition rules : An EU and US perspective, D. S. EVANS (World Competition, 2005, Volume 28, Issue 1, p. 93-100)
L’auteur répond à cette question en soulignant le rôle que les économistes peuvent avoir en affinant, en solidifiant ou en refondant les différents tests que les autorités et les juridictions emploient dans certains cas pour apprécier les effets anticoncurrentiels des pratiques.
Does price discrimination intensify competition ? Implications for antitrust, J. C. COPPER, L. FROEB, D. P. O’BRIEN ET S. TSCHANTZ (Antitrust L. J., 2005, Volume 72, Issue 2, p. 327-374)
Concurrence - Les banques dans le droit commun, J.-P. DE LA LAURENCIE (Banque, avril. 2005, n° 668, p. 44)
Activité de la Cour d’appel de Paris dans le domaine des pratiques anticoncurrentielles (mars-juin 2004), P. ARHEL (Petites affiches, 28 févr. 2005, n° 41, p. 4)
Activité des juridictions communautaires en droit de la concurrence (octobre-décembre 2004), P. ARHEL (Petites affiches, 14 mars 2005, n° 51, p. 3)
Concurrence-Distribution : Panorama 2004, D. FERRIER (D. 2005, p. 148)
Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, janv. 2005, n° 21 ; mars 2005, p. 22-23)
Chronique Droit interne de la concurrence, M. MALAURIE-VIGNAL (Contrats, conc., consom., janv. 2005, p. 18 sq. ; févr. 2005, p. 14 sq. ; mars 2005, p. 18 sq.)
Chronique Droit communautaire, S. POILLOT-PERUZZETTO (Contrats, conc., consom., janv. 2005, p. 22 sq. ; févr. 2005, p. 19 sq. ; mars 2005, p. 21 sq.)
2 Ententes
2.1 Notions et principes
La politique européenne de concurrence relative aux transferts de technologie dans une perspective transatlantique, C. PRIETO (Europe, janv. 2005, p. 6)
Se plaçant une nouvelle fois dans une perspective résolument comparative, Catherine Priéto a entrepris de confronter la politique suivie par l’Union européenne en matière de transfert de technologie, dont le régime est, depuis le 1er mai 2004, fixé par le règlement d’exemption par catégorie n° 772/2004 et par les lignes directrices qui l’accompagnent, aux solutions retenues de l’autre côté de l’Atlantique, et ce, dans le dessein de mesurer la pertinence des choix européens. Cette comparaison entre deux systèmes, attachés l’un comme l’autre au développement de l’économie de la connaissance, conduit l’auteur à identifier des divergences, dont la plus importante concerne la concurrence à l’intérieur d’une même technologie. Dans cet article, qui donne à voir, grâce à la comparaison opérée, derrière la simple description des mécanismes, les enjeux véritables liés à la propriété intellectuelle comme source d’innovation, Catherine Priéto appelle à une application souple des conditions posées les textes communautaires en ce qui concerne la concurrence intratechnologique. On verra aussi sur le même sujet, Le nouveau règlement d’exemption par catégorie des accords de transfert de technologie : une modernisation et une simplification, P.-M. LOUIS (Cah. dr. eur., 2004, 3-4, p. 377-404).
Nouveau retour sur la notion d’accord (à propos de l’arrêt du TPICE du 14 octobre 2004, aff. T-56/02), L. IDOT (Europe, déc. 2004, n° 12, p. 27) ; voir également S. POILLOT-PERUZZETTO (Contrats, conc., consom., déc. 2004, n° 12, p. 36)
Laurence Idot commente ici l’arrêt dit des banques allemandes, relatif aux frais bancaires pour la conversion de monnaies dans la zone euro-Allemagne au terme duquel le TPICE a annulé la décision de la Commission du 11 décembre 2001. L’auteur met ici en avant le renforcement de la preuve de l’accord de volontés entre les parties à l’entente incombant désormais aux autorités de concurrence. La CJCE était déjà revenue, dans l’arrêt Bayer du 6 janvier 2004, à une conception plus civiliste de la notion d’accord de volontés dans le cadre de relations verticales ; le TPICE en fait, dans cette affaire, application aux ententes horizontales.
La politique agricole commune est-elle soluble dans la concurrence ? Lecture critique de la décision « viandes bovines françaises » (Commission, 2 avril 2003), H. COURIVAUD (Contrats, conc., consom., janv. 2005, p. 6)
L’auteur vient utilement rappelé, sur un mode ouvertement critique, les enjeux de la décision « viandes bovines françaises » au terme de laquelle des associations d’exploitants agricoles, au nombre desquelles figurait la FNSEA ont été sanctionnées pour s’être entendues afin de suspendre l’importation de viandes bovines britannique et de fixer un prix minimum, enjeux qui ne sont rien moins que l’application du droit de la concurrence au secteur de l’agriculture. Dénonçant une lecture excessivement « libérale » des traités par la Commission, Henri Courivaud plaide pour que soit reconnu la spécificité de l’agriculture comme objet de politique publique sectorielle.
Commission européenne, décision n° 2004/841/CE, 7 avril 2004, Air France / Alitalia Linee Aeree Italiane SpA, L. IDOT (Europe, fév. 2005, n° 2, p. 21)
L’auteur commente ici la décision d’exemption prise par la Commission européenne relativement à l’accord de coopération (alliance aérienne) conclu entre les compagnies aériennes Air France et Alitalia. Il rappelle ainsi que cette décision, bien qu’intervenue juste avant l’entrée en vigueur, le 1er mai 2004, du règlement 1/2003, produira ses effets jusqu’à son expiration, conformément à l’article 39 du règlement 1/2003. Par ailleurs, l’auteur fait observer que le nouveau pouvoir conféré à la Commission par l’article 9 du règlement de rendre des engagements obligatoires supplée la disparition des décisions d’exemption.
L’application du droit de la concurrence aux associations professionnelles, A. CONDOMINES, (JCP éd. E 2005, p. 120)
Ordonnance « UER », P. IBAÑEZ (RDUE, 3/2004, p. 592)
Une facette de la modernisation du droit communautaire de la concurrence : les nouveaux règlements d’exemption, L. IDOT (Petites affiches, 1er févr. 2005, n° 22, p. 5)
The EU’s new antitrust rules for technology and licensing : a turbulent harbour for licensors, F. FINE (Eur. Law. Rev., 2005, Volume 29, Issue 6, p. 766-787)
2.2 Distribution
La nouvelle approche des restrictions verticales : évolution ou révolution ?, Ateliers de la concurrence de la DGCCRF (Rev. conc. consom. Janv. -mars 2005, n° 141)
En fait de restrictions verticales, c’est, à l’exception d’un bref détour vers la distribution sélective de parfum, essentiellement de distribution automobile et donc de la mise en œuvre du règlement d’exemption n° 1400/2002 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées dans le secteur automobile, dont il a été question lors des ateliers de la concurrence du 7 avril 2004... Deux observations faites par le professeur Louis Vogel dans la présentation liminaire consacrée aux règlements d’exemption de « nouvelles génération » retiennent plus particulièrement l’attention. Tout d’abord une interrogation concernant l’utilité des règlements d’exemption dans un système « d’exception légale » comme celui qui a été introduit par le règlement 1/2003. Ensuite une remarque concernant la faveur avec laquelle certaines autorités de concurrence considèrent l’adoption de critères de sélection qualitatifs discriminatoires ou l’application discriminatoire de critères de sélection qualitatifs, dès lors que la part de marché est inférieure à 30 % et que l’accord ne contient ni clauses noires ni clauses rouges.
La clause d’objectif, S. LEBRETON-DERRIEN (RJ Com. 2004, p. 508)
3 Pratiques unilaterales
3.1 Abus de position dominante
Remises et primes de fidélité (Revue de l’OCDE 2005, Vol. 5, n° 2)
Des remises de fidélité peuvent avoir des effets anticoncurrentiels et des effets pro-concurrentiels. Tout l’intérêt de cette table ronde et de la discussion est de mettre en exergue ces effets et d’illustrer les différentes approches adoptées à propos des remises de fidélité au sein des pays membres de l’OCDE : caractère anticoncurrentiel systématique des remises de fidélité pratiquées par des entreprises en position dominante/bilan économique préalable à toute condamnation. L’auteur de la note de référence aborde, notamment à travers les affaires relatives aux programmes grands voyageurs des compagnies aériennes, ces divergences d’opinions et montre également que des remises de fidélité présentent avant tout des avantages pro-concurrentiels. Toutefois, dans certaines circonstances, l’auteur considère que ces avantages pro-concurrentiels peuvent céder la place à des effets anticoncurrentiels, notamment lorsque les remises de fidélité réduisent la transparence des prix, facilitent la coordination anticoncurrentielle ou conduisent à l’éviction des concurrents actuels ou potentiels.
V. également The granting of rebates by market dominant undertakings under article 82 of the EC treaty, DR. H.-G. KAMANN ET E. BERGMANN (ECLR, feb. 2005, Volume 26, Issue 2, p. 83-89), dans lequel l’auteur dresse notamment une typologie des principes d’évaluations des remises qu’il tire des arrêts Michelin et British Airways.
What does “Capable of eliminating all competition” mean ?, N. LE (ECLR, Jan. 2005, Volume 26, Issue 1, p. 6-10)
En s’appuyant notamment sur une analyse littérale de certains passages de décisions récentes, communautaires et américaines, liées à des refus d’accès et impliquant le plus souvent la théorie des facilités essentielles, l’auteur tente de synthétiser la définition, la place et l’intensité nécessaire de l’élimination de toute la concurrence, notion notamment mise en avant dans l’affaire IMS Health. L’auteur étudie particulièrement les interactions entre cette condition et celle du caractère indispensable du produit ou du service (élément central s’agissant de facilités essentielles) ainsi que le test des circonstances exceptionnelles.
How to distinguish good from bad competition under article 82 EC : In search of clearer and more coherent standards for anti-competitive abuses, T. EILMANSBERGER (CMLR, Feb. 2005, Volume 42, Num. 1, p. 129-177)
Dans la droite lignée de la réflexion pleinement d’actualité sur la révision de l’article 82, l’auteur présente ici un panorama clair et complet des éléments d’analyse des abus de position dominante ainsi qu’une application de ceux-ci aux deux catégories d’abus (abus de comportement et abus de structure). On retiendra particulièrement les développements relatifs à la causalité et ceux relatifs à la nécessité d’un effet et/ou d’une intention, tant dans leur présentation générale que s’agissant de leurs applications aux abus de structure. On appréciera également l’analyse séquentielle des problématiques liées aux refus d’accès, très efficace pour présenter clairement les affaires récentes en la matière, si fréquemment commentées ces derniers temps, et leurs problématiques.
Limiting the scope of Article 82 EC : What can the EU learn from the U.S. Supreme Court’s judgment in Trinko in the wake of Microsoft, IMS, and Deutsche Telekom, D. Géradin (CMLR, Volume 41, Issue 6, p. 1519-1553)
Building brick barricades and others barriers to entry : Abusing a dominant position by refusing to licence intellectual property rights, B. ONG (ECLR, apr. 2005, Volume 26, Issue 4, p. 213-222)
3.2 Abus de position dominante collective
Activité des agents de joueurs et droit communautaire de la concurrence, A. MARCHAND et A. DURAND (Lamy droit économique 2005, bull. E, n° 181, p. 1). V. aussi sur la même affaire, la Chronique Concurrence, L. IDOT (Europe, mars 2005, n° 93)
497 millions d’euros d’amende, qui dit mieux ?, C. DE WATRIGANT, (Comm. com. électr. 2005, chron., p. 12)
4 Pratiques restrictives
À la recherche d’une plus grande effectivité dans la lutte contre les pratiques restrictives de concurrence, M. BEHAR-TOUCHAIS (RLC 2005/2, n° 136, p. 39)
Partant de l’idée que, pour lutter efficacement contre les pratiques restrictives, il pourrait s’avérer judicieux, à défaut de solutions miracles, de multiplier les opportunités d’engager des actions judiciaires, le professeur Béhar-Touchais suggère, non sans avoir peser au préalable les avantages et inconvénients de sa proposition, de donner aux associations de fournisseurs, sur le modèle des associations de consommateurs, le droit d’ester en justice pour demander la cessation des pratiques restrictives, voire pour demander la condamnation pécuniaire du responsable de la pratique, avec cette difficulté, qui n’est pas négligée, de faire le départ entre les fournisseurs qui méritent une protection particulière de la loi, et ceux qui, titulaires de marques notoires ou disposant d’un pouvoir de marché, n’en ont pas besoin.
La revente à perte en tant que pratique restrictive - État des lieux de la législation en Europe, A. DE BEAUMONT (Bulletin Ilec, fév. 2005, n° 360, p. 12)
Anne de Beaumont recense dans cet article les différents régimes relatifs à la revente à perte en tant que pratique restrictive en Europe. Alors que le droit communautaire n’appréhende pas les pratiques restrictives de concurrence, qui sont des pratiques interdites en tant que telles, sans nécessaire effet sur le marché, de nombreux États comme l’Espagne, l’Irlande, l’Italie, la Grèce, le Portugal et la Belgique ont, après la France, dès 1963, adopté à partir des années 80 des dispositions prohibant la revente à perte.
De nombreuses différences existent cependant, dans l’analyse de ces régimes, tant en ce qui concerne la qualification de la pratique que ses conditions de mise en œuvre et les sanctions applicables. Par exemple, dans certains États, la revente à perte peut constituer également un acte de concurrence déloyale, voire une pratique anticoncurrentielle et être appréhendée sous l’angle des abus de position dominante dès lors notamment que le vendeur détient 50 % ou plus de la surface totale de vente d’une province. Par ailleurs, ces différences sont aussi observables en ce qui concerne, d’une part, les exceptions à la prohibition de la revente à perte, c’est-à-dire les cas particuliers dans lesquels la législation autorise une revente à perte et, d’autre part, les sanctions susceptibles d’être infligées.
La qualification aléatoire de l’abus de puissance d’achat, de vente ou de relations de dépendance, S. DELORT (JCP éd. E 2005, 483, p. 512)
Quatre ans après son insertion dans le code de commerce à la faveur de l’adoption de la loi NRE du 15 mai 2000, l’article L. 442-6 sur l’abus de dépendance économique, l’abus d’achat et l’abus de vente fait ici l’objet d’une analyse très critique. Reconnaissant dans un premier temps le caractère novateur de la notion, l’auteur relève notamment que son incrimination dans la loi est trop vague. Dubitative quant à la démarcation entre ces notions et l’abus de position dominante, elle souligne encore une redondance des notions à l’intérieur même de l’article, notamment entre le L. 442-6-I-2°a et le L. 442-6-I-2°b. L’absence de rigueur de ces dispositions entraîne, selon l’auteur, une insécurité juridique pour les acteurs économiques et des contradictions tant entre les juridictions qu’entre ces dernières et la Commission d’examen des pratiques commerciales et le Conseil de la concurrence, en particulier sur le développement des marges arrière. Enfin, sur le terrain économique, l’auteur considère que ces dispositions conduisent, d’une part, à des difficultés financières pour les fournisseurs et la grande distribution et, d’autre part, à des augmentations de prix pour les consommateurs.
Le rapport de la Commission Canivet : enjeux et implications d’une réforme de la loi Galland en matière de baisse des prix à la consommation, D. FERRIER et D. FERRE (JCP éd. E 2005, 79, p. 72)
Le projet de loi Jacob met les distributeurs au ban, J. PARIGI et S. AUBRIL (LSA 17 mars 2005, n° 1898, p. 18)
Les rapports industrie-commerce ou la vaine recherche de l’équilibre parfait, C. PECNARD et G. ROBIC (Petites affiches, 18 mars 05, n° 55, p. 6)
5 Concentrations
Doutes sur les remèdes non structurels dans le contrôle des concentrations, P. BOUGETTE et C. MONTET (RLC 2005/2, n° 110, p. 9)
À partir de trois opérations de concentration récentes, dont l’autorisation à bien des égards critiquable accordée par le ministre de l’économie pour l’acquisition de Télé Monte-Carlo (TMC) par TF1, associé pour les besoins de la cause à AB, laquelle vient valider la stratégie de préemption d’un marché vis-à-vis des concurrents par un opérateur déjà dominant, les auteurs s’attachent à rechercher si les remèdes de nature comportementale, lorsqu’il ne peut être fait appel à des remèdes structurels, génèrent les bonnes incitations d’une économie de marché.
La modernisation du droit communautaire des concentrations, J. JORDA (AJDA. 2005, p. 179)
Lecture par un publiciste du règlement n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises. V. aussi, La refonte du contrôle des concentrations, G. DECOCQ (RJ Com. 2004, p. 270)
Who’s afraid of conglomerate mergers ? A comparison of the US and EC approaches, R. BURNLEY (World Competition, 2005, Volume 28, Issue 1, p. 43-70)
S’intéressant à la différence d’analyse économique entre l’Union européenne et les États-Unis dans l’affaire GE/Honeywell, l’auteur souligne que, si certains ont pu dénoncer le caractère désuet de l’analyse de la Commission, sa décision était bien fondée en droit et que rien ne lui imposait certaines conceptions économiques ni ne s’opposait à ce qu’elle ait des objectifs politiques et des conceptions juridiques propres.
L’exception d’entreprise défaillante - Approche comparée, P. DE MONTALEMBERT et L. NIEDOLISTEK (JCP éd. E 2005, p. 314)
The reform of the European control merger regulation in the aftermath of the Airtours Case - the eagerly expected debate : SLC v Dominance Test, J. KOKKORIS (ECLR, jan. 2005, Volume 26, Issue 2, p. 37-47)
6 Aides d’État
Quelle marge d’initiative pour le juge national dans le contrôle des aides d’État ? M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., janv. 2005, n° 1, p. 20)
Dans cet article, les auteurs analysent la décision du juge national en matière d’aide d’État à la lumière de la jurisprudence communautaire et des instruments de contrôle prévus par le droit communautaire. La décision commentée intègre ainsi pleinement la jurisprudence communautaire et notamment les critères dégagés par la CJCE dans l’affaire Altmark (CJCE, 24 juillet 2003) relatifs aux compensations d’obligations de service public. La Cour fait pleinement application du principe de primauté du droit communautaire sur les normes internes incompatibles lorsqu’elle considère que la règle de droit interne selon laquelle, une décision pécuniaire créatrice de droit ne peut être retirée au-delà d’un délai de quatre mois ne saurait faire obstacle à la pleine efficacité du droit communautaire et à l’obligation pour l’État de tirer les conséquences de l’illégalité constatée.
The European Court of justice clarifies power of the Council in state aid cases, K. VAN DE CASTEELE (CPN, 2004, Num. 3, Automne, p. 21-23)
La Cour de justice précise les notions de ressources d’État et d’imputabilité à l’État : l’affaire Pearle BV, A. ALEXIS (CPN, 2004, Num. 3, Automne, p. 24-30)
Différé d’imposition ou atténuation de sanction fiscale sont-ils une aides d’État prohibée ?, C. DAVID (JCP éd. E 2005, 274, p. 266)
7 Secteur public
Les pratiques tarifaires des régies : l’affaire de la régie vendéenne comme modèle, S. DESTOURS (RLC 2005/2, n° 143, p. 51)
Retour sur une décision du Conseil de la concurrence qui, pour apprécier l’existence alléguée d’une pratique de prix prédateurs, a retenu comme pertinent le concept de coûts incrémentaux, mode de calcul des coûts qui ne va pas sans soulever de légitimes interrogations dès lors que ces coûts sont supportés par une entreprise chargée d’une mission de service publique et offrant simultanément des prestations sur un marché sur lequel il existe une offre concurrente. On verra également La prise en considération de la règle de concurrence dans la tarification des services publics (à propos de la décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-79 du 23 décembre 2004 relative aux pratiques de la Régie des passages d’eau de la Vendée), M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., mars 2005, n° 3, p. 19), dont les auteurs critiquent la position du Conseil de la concurrence, qui a apprécié les tarifs pratiqués par cet opérateur au regard des coûts incrémentaux sans tenir compte des coûts fixes, ces auteurs soutenant au contraire une analyse en termes de « coûts totalement distribués ».
Réglementation française des implantations de commerces de détail : soldes avant liquidation ? J. MAILHE (Petites affiches, 4 mars 2005, n° 45, p. 3)
L’auteur retrace ici l’historique de la réglementation instaurée en 1973 soumettant à autorisant administrative préalable les ouvertures de surfaces de ventes et met en exergue les effets pervers de ce régime sur le petit commerce, qu’il était censé protéger, et les conditions de sa mise en œuvre par les Commissions départementales d’équipements commerciaux, qui deviennent par ailleurs juges de l’opportunité économique des projets d’ouverture et d’extension de surfaces de vente. L’auteur tente enfin de démontrer que la légalité même de la législation et de la réglementation française dans ce domaine peut être sérieusement contestée au regard du droit communautaire.
Incidence des règles de concurrence sur l’organisation interne des opérateurs historiques de service public, M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., déc. 2004, n° 12, p. 21)
Dans son avis 04-A-21 relatif à la diversification des activités des opérateurs verticalement intégrés en position dominante, le Conseil de la concurrence a proposé trois modes de séparation entre les différentes activités de ces opérateurs. Les auteurs, s’appuyant sur la jurisprudence administrative et au regard de l’esprit de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz, se proposent ici d’établir les critères de choix entre ces différents modes de séparation.
Le décret du 27 avril 2001 attribuant une exclusivité à la MFP ne conduit pas nécessairement celle-ci à abuser de sa position dominante, S. GRANDVUILLEMIN (JCP éd. E 2005, 277, p. 280)
La délivrance des autorisations d’occupation du domaine public et le droit de concurrence, note ss. CAA Paris 4 décembre 2003 (Société d’équipement de Tahiti et des Îles - SETIL), S. NICINSKY (AJDA 2005, p. 200)
Police administrative et droit de concurrence, note ss. CAA Douai 4 novembre 2004 (Société Autoforum du particulier), J. MICHEL (AJDA 2005, p. 79)
Le juge doit-il contrôler la pertinence de l’analyse économique servant de base à une décision ? (à propos de l’arrêt du Conseil d’État du 24 octobre 2004, n° 256899, Sté. Bayer Pharma), M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., fév. 2005, n° 2, p. 29)
Participation d’une entreprise à plusieurs groupements candidats, (à propos de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 23 novembre 2004, n°01PA01119, Dpt Seine-Saint-Denis), G. ECKERT (Contrats et Marchés publics, fév. 2005, n° 2, p. 27)
Contrat de partenariat (à propos de l’arrêt du Conseil d’État du 29 octobre 2004, M. Sueur et autres), A. MENEMENIS (Dr. adm., janv. 2005, n° 1, p. 22) La divergence d’approche entre le droit communautaire et le droit interne (à propos du jugement du TA de Paris du 7 juin 2004, Sté. Amelot Roissy), M. BAZEX et S. BLAZY (Dr. adm., janv. 2005, n° 1, p. 27)
Conseil d’État, 16 juin 2004, Mutuelle générale des services publics et autres, Conclusions de J.-H STAHL, commissaire du gouvernement (RJEP/CJEG, déc. 2004, n° 615, p. 548). Voir également, commentaire de l’arrêt, S. GRANVUILLEMIN (JCP éd. E 2005, n° 7, 277, p. 281)
8 Procédures
8.1 Généralités
Conseil d’État, 1er mars 2004, n° 247733, Ministre de l’économie c/ société Imagerie Médicale du Nivolet (RJDA, mars 2005, n° 334, p. 277)
Dans cette affaire, le Conseil d’État a considéré que les procès-verbaux et les rapports établis dans le cadre d’enquêtes administratives de concurrence sont des documents administratifs dont la communication est régie par les dispositions de la loi du 17 juillet 1978, même si ces documents peuvent servir de fondement pour engager des procédures devant les juridictions pénales. Il appartient cependant à l’administration saisie d’une demande de communication de tels documents, de rechercher si celle-ci peut être refusée en application des dispositions de l’article 6 de la loi de 1978, notamment dans le cas où elle serait de nature à porter atteinte au déroulement de procédures engagées devant une juridiction ou à l’un des secrets protégés par la loi, au nombre desquels figure le secret de l’instruction prévu par l’article 11 du code de procédure pénale.
L’autonomie procédurale en droit de la concurrence - La pertinence des mesures conservatoires s’apprécie-t-elle par rapport au droit interne ou au droit communautaire ? E. CHEVRIER (D. 2005, p. 72)
8.2 Règlement 1/2003
Modernisation du droit communautaire de la concurrence - Le contrôle a posteriori de la licéité des accords par le juge national, J.-M. MEFFRE et C. GUET (D. 2005, p. 361)
Les auteurs se penchent sur la mise en œuvre pratique par le juge national des procédures d’application des articles 81 et 82 CE sous l’empire du règlement 1/2003.
La réforme du droit processuel européen des pratiques anticoncurrentielles, G. DECOCQ (RJ Com. 2004, p. 274)
8.3 Ordonnance 2004-1173 du 4 novembre 2004
La nouvelle procédure d’engagements prévue à l’article L. 464-2, I, du code de commerce : un « settlement » à la française en matière de concurrence ?, T. PICOT (RLC 2005/2, n° 183, p. 142)
L’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du code de commerce au droit communautaire de la concurrence, A. DECOCQ (RJ Com. 2004, p. 499)
8.4 Politique de sanction - Clémence - Transaction
Les sanctions judiciaires des pratiques anticoncurrentielles (Actes du colloque Université Paris I - DS Avocats du 29 avril 2004 (Petites affiches, 20 janv. 2005, n° 14, p. 1-71)
Dans le contexte du règlement 1/2003 qui fait obligation au juge judiciaire d’appliquer le droit substantiel communautaire des pratiques anticoncurrentielles, s’interroger sur ses capacités à sanctionner des comportements constitutifs de telles pratiques constitue assurément une entreprise salutaire. Afin de répondre à la question posée - les règles de droit applicables devant les juridictions judiciaires nationales permettent-elles la sanction adéquate des règles de concurrence ? », l’ensemble des prérogatives du juge judiciaire a été passé au crible lors de ce colloque. Il ressort de l’examen ainsi pratiqué que le juge judiciaire n’est pas dépourvu de moyens pour mettre en œuvre le droit substantiel des pratiques anticoncurrentielles, loin s’en faut, qu’il s’agisse de la recherche des preuves des pratiques, du prononcé d’injonctions, du prononcé de sanctions pénales, et, bien sûr, spécificité du juge par rapport aux autorités de concurrence, du pouvoir de réparer les dommages subis, en recourant le cas échéant, à l’expertise. D’où vient alors que le juge judiciaire soit si peu saisi ? Dans cette perspective, il peut être tentant de chercher à inciter la victime, consommateur ou concurrent, à dénoncer davantage les pratiques au juge en la « rémunérant », c’est-à-dire en lui accordant des dommages et intérêts punitifs. Fausse bonne idée en vérité..., comme le montre dans une intervention magistrale, emprunte de sagesse et de pondération, Robert Saint-Esteben. À l’heure où la Commission, qui s’apprête à publier un Livre vert sur la question, milite activement pour le développement du private enforcement, s’interrogeant sur les moyens d’inciter les particuliers à prendre le relais des pouvoirs publics, pour engager l’action, le rappel, au-delà des principes, de quelques limites inhérentes au mécanisme des dommages et intérêts punitifs, notamment les distorsions de concurrence qu’implique forcément l’attribution de toute surcompensation à un opérateur exerçant sur un marché, sans parler de la menace que fait peser ce mécanisme incitatif sur la bonne fin des programmes de clémence, ainsi que le montre, s’il en était besoin, la marche arrière opérée par les autorités américaines pour limiter les effets des treble damages pour l’entreprise partie à un cartel qui a par ailleurs obtenu la clémence du DoJ, s’avère éminemment profitable.
Les autorités de concurrence et l’article 6 CESDH : la singulière affaire OOO Neste, N. JALABERT-DOURY (RD aff. Int. 2/2005, p.207-217)
L’auteur porte un regard à la fois affûté et critique sur une décision importante du 3 juin 2004 au terme de laquelle la Cour européenne des droits de l’homme, détaillant pour la première fois les conditions auxquelles une procédure de concurrence peut être qualifiée d’accusation de nature pénale, justifiant le respect des garanties prévues par la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CESDH), a considéré que la réglementation russe de concurrence ne constituait pas une procédure de nature pénale. Partant, cette affaire a suscité de grands espoirs parmi les autorités de concurrence, qui voient dans cette décision le signe que nombre de leur activité de régulation des marchés ne relèvent pas d’une procédure de nature pénale et par conséquent ne sont pas soumises à la CESDH. Au terme de l’analyse de la décision du 3 juin 2004, Nathalie Jalabert-Doury parvient à la conclusion que, si les perspectives demeurent intactes pour les procédures de concurrence les plus répressives - elle songe notamment à la lutte contre les cartels -, elles sont beaucoup plus incertaines pour les autres, et même pour celles qui débouchent sur des mesures éminemment préjudiciables pour les entreprises, telles les démantèlements de firmes, qui pourraient ne plus être soumises aux mêmes garanties que les procédures de concurrence débouchant sur de véritables « sanctions » au sens de la décision. Ce faisant, conclut-elle, « la décision OOO Neste pourrait redonner le goût de la régulation plutôt que de la répression aux autorités de concurrence ». À suivre...
La réforme de la politique de clémence aux États-Unis, C. PLAIDY (Contrats, conc., consom., déc. 2004, p. 7 sq.)
Cécile Plaidy y propose une lecture critique de l’Antitrust Criminal Penalty Enhancement and reform Act du 22 juin 2004 qui vient renforcer l’efficacité du programme de clémence américain, d’une part en limitant la responsabilité civile de l’entreprise partie à un cartel qui a obtenu la clémence du Department of Justice au seul paiement des dommages et intérêts simple et, d’autre part, en renforçant sensiblement le montant des sanctions encourues. L’auteur y rappelle les limites de la réforme.
The “Courage” doctrine : Encouraging or discouraging compensation for antitrust injuries, N. Reich (CMLR, Feb. 05, Volume 42, Num. 1, p. 35-66)
Leniency programmes : An anaemic carrot for cartels in France, Germany and the UK, D. HENRY (ECLR, jan. 2005, Volume 26, Issue 2, p. 13-23)
9 Régulation
Actualités du droit de la concurrence et de la régulation, L. RICHER, P-A. JEANNENEY et N. CHARBIT (AJDA, 7 mars 2005, p. 470)
Régulations et libertés, A. LEPAGE et G. DECOCQ (Comm. com. électr. 2005, p. 42)
Analyse de la libéralisation des industries de réseaux au travers de la jurisprudence du Conseil de la concurrence français, F. MARTY (RIDE, 2004, p. 435)
10 Politique internationale
L’Assistance judiciaire américaine au soutien d’une plainte en droit communautaire de la concurrence, E. DE LA SERRE (RD aff. Int. 1/2005, p. 35-53)
Retour sur l’arrêt rendu par la Cour suprême des États-Unis dans l’affaire Intel c/ AMD et sur certaines de ses conséquences, tant sur le contentieux transnational dans son ensemble que, plus spécifiquement, sur le droit communautaire de la concurrence, et notamment en ce qui concerne l’efficacité du programme de clémence européen.
La nécessité d’un droit mondial de la concurrence, A. HEINEMANN (RIDE, Cahier à thème « L’OMC après Cancun », 2004, Numéro 3, p. 293-324)
La réflexion de l’auteur dans cet article part du constat qu’un grand nombre de pays possède désormais ses règles de concurrence et que les rencontres, parfois conflictuelles, entre ces cumuls de droit, peuvent poser un certain nombre de difficultés, notamment de multiplicité des guichets ou de contradiction des décisions administratives. Il se livre alors à une tentative, pleine d’optimisme et de conviction mais aussi de réalisme et de pragmatisme, d’identification des aspects que pourrait avoir un droit transnational de la concurrence efficace. Celui-ci aurait, pour l’auteur, à la fois pour intérêt de contribuer à la résolution technique des problèmes que les pratiques transnationales produisent, de contrecarrer l’idée d’un commerce international basé sur un capitalisme débridé et de répondre à certaines critiques de la mondialisation. Après avoir souligné les limites d’une approche unilatérale, fut-elle « altruiste », et des approches bilatérales et après avoir examiné les caractéristiques des différentes instances internationales, l’auteur désigne l’OMC comme l’enceinte la plus adéquate. Il décrit alors les caractères matériels et institutionnels d’un droit mondial de la concurrence : fondé sur un accord multilatéral, pour une participation maximale, son contenu pourrait alors n’être que relativement modeste et empreint de compromis (adoption de certains grands principes et interdiction des ententes injustifiables), quitte à ce que certains États aillent plus loin dans un accord plurilatéral (notamment pour les concentrations). Le contrôle des obligations devrait être assuré dans le cadre du règlement des différends dans une approche à la fois de jure, mais aussi de facto, afin que les engagements ne restent pas lettres mortes, étant entendu que le principe de l’opportunité n’en serait pas pour autant remis en cause et que ce contrôle de facto se limiterait à celui de l’exercice manifestement abusif du pouvoir discrétionnaire. L’auteur s’attache in fine également à mettre en perspective la place et l’intérêt des pays en développement dans la mise en place d’un droit mondial de la concurrence suffisamment souple pour répondre à leurs besoins spécifiques. On notera qu’il évoque rapidement l’objectif, très ambitieux et assurément de long terme, de l’instauration d’une autorité internationale de concurrence et qu’il n’exclut pas, dans une conclusion de ce fait relativement optimiste, une issue heureuse du Cycle de Doha pour les questions de concurrence.
Antitrust sentencing after Booker, T. MUELLER et D. OLSKY (Global Competition Review, march 2005, Vol. 8, Issue 2)
Dans cet article les auteurs expliquent comment l’arrêt du 12 janvier 2005 (United States v. Booker) de la Cour suprême des États-Unis change en profondeur le mécanisme de fixation des sanctions pénales aux États-Unis. Les auteurs évaluent les conséquences possibles de cet arrêt sur les montants futurs des sanctions infligées au titre d’un comportement anticoncurrentiel.
Examen du droit et de la politique de la concurrence au Royaume-Uni, M. WISE (Revue de l’OCDE, 2005, Vol. 5, n° 3)
L’auteur nous expose l’histoire de la politique de la concurrence ainsi que l’évolution du droit de la concurrence au Royaume-Uni au regard du droit communautaire. Il y explique que la loi sur la concurrence a adopté pratiquement toutes les grandes lignes de la politique européenne de la concurrence et devrait être complétée par des dispositions relatives au contrôle des fusions et à la coopération du Royaume-Uni au sein du réseau de coopération. Dans le cadre de cette loi, le Royaume-Uni a donné la priorité au renforcement de la concurrence, notamment par l’application de sanctions plus dissuasives et notamment pénales à l’encontre des comportements anticoncurrentiels. Enfin, l’auteur aborde, à travers l’examen des institutions, des règles de fond et de procédure, la complexité du système de la politique de concurrence au Royaume-Uni depuis la loi sur la concurrence de 1998 : complexité de la structure institutionnelle et approche particulière des problèmes concernant certains marchés.
Examen du droit et de la politique de la concurrence au Canada, M. WISE (Revue de l’OCDE, 2005, Vol. 5, n° 1)
A world of uncertainty : economics and the globalization of antitrust, K. HEYER (Antitrust L. J., 2005, Volume 72, Issue 2, p. 375-422)
