Allemagne : Récents développements en matière de contrôle des concentrations

Cet article se propose de rappeler les principales règles du contrôle des concentrations allemand à la lumière de la pratique décisionnelle récente du Bundeskartellamt et de la jurisprudence des instances de recours. Dans un premier temps, nous analyserons en quoi le domaine d’applicabilité actuel du contrôle des concentrations est particulièrement vaste (la définition allemande du concept de “concentration” couvrant un large éventail d’opérations et les seuils de contrôle actuellement en vigueur étant exceptionnellement bas et pouvant être atteints par une seule partie à la concentration). Nous montrerons cependant que l’on peut anticiper une réduction du nombre d’opérations soumises à contrôle, due principalement à l’introduction annoncée par un projet de loi d’un seuil complémentaire de contrôle relatif à une deuxième partie à la concentration, mais aussi, quoique dans une moindre mesure, à une clarification jurisprudentielle relative à l’applicabilité de l’exception dite du “marché de minimis” à ce contrôle. Dans un second temps, nous soulignerons le caractère préventif du régime allemand (les opérations devant être notifiées a priori, et les parties devant, pendant les phases d’examen, suspendre la réalisation de l’opération) ; ce caractère a été récemment réaffirmé par, d’une part, le Bundeskartellamt, qui a annoncé qu’il traitera les “notifications” d’opérations soumises postérieurement à leur réalisation de façon beaucoup plus sévère et moins encadrée, et la juridiction de recours, dont la pratique décisionnelle montre que les dérogations à l’interdiction de réaliser une opération avant son autorisation sont rarement accordées. Dans un dernier temps, nous illustrerons quelques caractéristiques de l’analyse substantielle effectuée par le Bundeskartellamt. En particulier, nous montrerons que le rôle joué par l’analyse des parts de marché dans la détermination de la position dominante est prépondérant mais pas suffisant, et que le Bundeskartellamt se montre de plus en plus prêt à prendre en considération aussi bien les gains d’efficacité créés pas la concentration que les spécificités du secteur économique concerné par elle.