Thierry Dahan (ADLC) : « Sept ans de réflexion »

– Vous ne croyez pas aux améliorations qu’apportent les réformes, par exemple les nouvelles compétences de l’Autorité ?

– En élargissant ses compétences, en gagnant en notoriété et en visibilité, l’Autorité devrait gagner en attractivité. On peut donc être optimiste ?

– Quels conseils donneriez-vous pour motiver les rapporteurs ?

– Parmi les éléments nouveaux apparus ces dix dernières années, il y a bien sûr le développement des procédures alternatives : transaction, engagements, clémence. Cela a été un grand changement ?

– La clémence a été l’innovation la plus forte au plan national et communautaire. Que pouvez-vous nous dire sur l’histoire de cette procédure en France ?

– Mais encore ?

– Quel regard portez-vous sur la transaction qui est la procédure alternative dans laquelle le rapporteur général joue le plus grand rôle puisqu’il peut refuser de s’y engager ? Le collège lui a d’ailleurs reconnu ce pouvoir sous réserve du contrôle de l’erreur manifeste.

– Mais pourtant le nombre global de transactions augmente sans cesse, que ce soit en abus ou ententes.

– Et le demi-cas ?

– En quoi le fait que l’infraction poursuivie soit une entente complique-t-il alors les choses ?

– Vous êtes donc pessimiste sur la possibilité de faire évoluer la procédure de transaction dans le sens que réclament les entreprises, c’est-à-dire une vraie négociation sur la sanction en contrepartie de leur non-contestation d’une entente ?

– Pourtant, on a l’impression que la création de l’Autorité unique consiste bien à rapprocher le système institutionnel français d’un modèle majoritaire en Europe, processus qui a cependant mis plus de vingt ans à aboutir.

– Pourtant, vous avez vous-même souvent expliqué publiquement que les services d’instruction du Conseil de la concurrence fonctionnaient plutôt comme un parquet.

– Le système institutionnel français est désormais stabilisé puisque les incohérences que vous relevez ont disparu, mais peut-on l’améliorer encore ?

– Sauf aux États-Unis où le modèle juridictionnel l’emporte.

– Cette tendance est néanmoins remise en cause par l’administration Obama qui a exprimé sa volonté d’inverser le mouvement et de développer une véritable politique publique de concurrence.

– Comment comprendre alors l’idée qu’une autorité indépendante pourrait mener une “politique” de concurrence, possibilité qui est reconnue à la Commission par la Cour de justice, mais qui est aussi évoquée ou revendiquée par l’Autorité française ?

– Votre analogie ne fonctionne que si l’on arrive à préciser ce que l’on entend par protéger l’esprit du jeu concurrentiel. Ce n’est pas dans les textes. Une autorité antitrust doit appliquer la loi et respecter la jurisprudence. Où est sa marge de man ?uvre ?

– C’est la thèse de votre article sur “la régulation concurrentielle”. Selon vous, on ne tire pas toutes les conséquences du fait que les marchés ne sont pas autorégulés et qu’ils nécessitent une véritable régulation pour bien fonctionner.

– Finalement, la mise en avant du bien-être du consommateur, qui apparaissait comme un argument des économistes pour remettre en cause la jurisprudence traditionnelle d’inspiration plus structuraliste se retourne contre ses initiateurs ?

– Mais cette position favorable à la régulation concurrentielle par l’autorité antitrust n’est tenable qu’avec le soutien des juges. Si la Cour d’appel et la Cour de cassation ne suivent pas, il faudra bien se plier à leur jurisprudence.

– Et la deuxième réponse ?

– Cette conception du droit de la concurrence comme régulation pose aussi le problème de l’articulation avec les régulateurs sectoriels.