Emmanuel Macron, Ministre et Président : un bilan concurrentiel plutôt positif

Quel bilan concurrentiel pour Emmanuel Macron, Ministre de l’Economie puis Président de la République ? Il est remarquable qu’Emmanuel Macron a eu une volonté réformatrice très forte en droit de la concurrence, et de la distribution, en ouvrant les marchés (professions réglementées, transport par car, transport ferroviaire…), en protégeant les opérateurs les plus faibles (agriculteurs, membres des réseaux de distribution quand ils sont soumis à des clauses trop restrictives, …), et à présent, en voulant réindustrialiser et restaurer l’autonomie de la France (notamment dans le domaine de la santé). Si les résultats de cette politique restent contrastés, il faut parfois plusieurs tentatives pour parvenir au résultat attendu (cf Egalim et Egalim 2), et on manque de recul sur certaines réformes. On peut cependant à l’époque du bilan, parler d’un bilan plutôt positif.

Table des matières





Introduction


Martine Behar-Touchais
Professeur, Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne
Ancien membre du collège du Conseil de la concurrence

1. Quel bilan concurrentiel pour un homme qui n’est ni de droite ni de gauche ? Le bilan du président Macron en droit de la concurrence révèle un président libéral mais aussi protecteur et interventionniste.

Mais le marché et les opérateurs économiques ne se laissent pas dompter facilement. Quel que soit le commandant en chef, les réformes en droit de la concurrence et de la distribution atteignent rarement leurs buts en une seule bataille [1]. “Vingt fois sur le métier remettez votre ouvrage”, aurait dit Boileau. C’est ce qui fait par exemple qu’après la loi EGalim, on a la loi EGalim 2, en espérant que ce sera suffisant.

Il n’empêche qu’Emmanuel Macron, ministre de l’Économie puis président de la République, a fait preuve d’un réel volontarisme réformateur en droit de la concurrence et de la distribution (I.), même si les résultats sont quelque peu contrastés (II.).

I. Un volontarisme réformateur en droit de la concurrence et de la distribution

2. Depuis la loi Macron du 6 août 2015, les textes de droit de la concurrence et de droit de la distribution n’ont cessé de se succéder, avec une volonté réformatrice affirmée, poursuivant plusieurs objectifs.

3. Tout d’abord, réformer pour restaurer la liberté, en ouvrant les marchés et en supprimant les rentes.

Emmanuel Macron, dans son rôle de libérateur des marchés entravés, a d’abord entendu les sirènes de Mario Monti, alors commissaire européen à la concurrence, qui clamait en 2003 [2] cette phrase devenue célèbre : “Il faut rendre leur liberté aux professions libérales.” S’en est suivie la déréglementation du marché des professions réglementées, par la loi Macron du 6 août 2015, qui a ouvert l’accès à ces professions, et notamment à la profession de notaire, en tentant au surplus de ne pas bouleverser les équilibres.

Emmanuel Macron s’est également occupé du marché des transports, après avoir affirmé en 2017 vouloir donner la priorité aux “transports du quotidien [3]. Déjà, alors qu’il n’était encore qu’un futur président, il avait libéré le marché du transport par car, en portant sur les fonts baptismaux les fameux “cars Macron”. Comme l’écrit Stéphane de La Rosa, “ces cars sont devenus le miroir d’une France à très petite vitesse’, qui, pour travailler, étudier ou aimer doit pousser plus avant, sans pour autant avoir le luxe d’être pressée’”. Parallèlement, Emmanuel Macron a pris le train de la libéralisation du transport ferroviaire de personnes en marche, en faisant adopter la loi du 27 juin 2018, dite “Pacte ferroviaire”, découlant de la transposition du quatrième paquet ferroviaire. L’ouverture à la concurrence en France de ce marché se fait selon deux modèles distincts : le modèle “open access” pour les lignes à grande vitesse, qui pourront être exploitées par plusieurs opérateurs ferroviaires ; et les marchés conventionnés (TER, Transilien, Intercités), où les autorités organisatrices vont mettre en concurrence via appel d’offres tout ou partie du réseau. Mais, ce n’est qu’en 2023 que l’ensemble du réseau ferré national, hormis certaines liaisons RER, sera entièrement ouvert à la concurrence. À partir de décembre 2023, tout nouveau contrat d’exploitation pour les liaisons TER (train express régional) devra être soumis à un appel d’offres comme c’est le cas pour les lignes TGV depuis décembre 2020.

Ces ouvertures de marchés se sont accompagnées d’une certaine ouverture des données, pour permettre la mobilité entre le bus et le train, avec la loi no 2019-1428 d’orientation des mobilités (dite “LOM”) du 24 décembre 2019. Pour Walid Chaiehloudj, “cette loi érige la mobilité à un niveau élevé du pacte républicain”. Mais à ce stade la volonté réformatrice a quelque peu faibli, n’osant pas aller jusqu’à assurer l’égalité des charges des différents opérateurs de transport, que sont les taxis et les plateformes de véhicules de tourisme avec chauffeur (VTC). Heureusement, les juges ont pris le relais, en qualifiant le chauffeur de VTC de salarié [4], et en admettant la concurrence déloyale des plateformes qui s’émancipent des règles du droit du travail [5].

Mais Macron, le réformateur, n’est pas un adepte de la liberté à tout prix. Il se plaît aussi dans un rôle de protecteur, qui le conduit à un interventionnisme parfois tatillon qui frise le dirigisme.

4. Ensuite, réformer en limitant la liberté à des fins de protection.

C’est ce rôle de protecteur des opérateurs qu’il juge “opprimés” ou tout au moins faibles, qui a conduit le ministre de l’Économie Macron à vouloir protéger d’abord les membres des réseaux de distribution, contre des clauses qui entraveraient leur liberté de sortie et limiteraient leur activité post-contractuelle (art. L. 341-1 et L. 341-2 C. com. issus de la loi Macron du 6 août 2015).

Ensuite ce fut le tour des agriculteurs soumis à la puissance d’achat de l’industrie alimentaire et des grandes enseignes de la distribution alimentaire. Tout part d’un constat unanime : les agriculteurs qui nourrissent le pays doivent pouvoir vivre dignement de leur travail. Mais, la question d’une meilleure répartition de la valeur, qui fut le “fil rouge” des années Macron comme le rappelle Frédéric Buy, est tellement redoutable que le président Macron a réuni des États généraux de l’alimentation, qui ont abouti aux lois EGalim [6] puis EGalim 2 [7]. La contractualisation écrite et la construction du prix à partir de l’amont sont apparues comme les conditions indispensables au retour de valeur “vers le corps de ferme [8]. La loi EGalim 2 généralisera ensuite les contrats écrits et leur caractère pluriannuel, imposera des clauses de révision automatique du prix, sanctuarisera les prix des matières premières agricoles exclus de la négociation, et réintroduira la non-discrimination tarifaire pour les produits agricoles et alimentaires afin de lutter contre la guerre des prix. Par ailleurs, enfin, la protection ne passera pas uniquement par l’interventionnisme du ministère de l’Économie, mais par un rééquilibrage des rapports de force résultant de la montée en puissance des organisations de producteurs et associations d’organisations de producteurs. L’Union fera la force, sans se heurter au droit des ententes, si les lignes rouges ne sont pas franchies [9].

Il ne faudrait pas oublier, dans ce cortège de réformes, celle du titre IV du livre IV du code de commerce, par l’ordonnance no 2019-359 du 24 avril 2019, à laquelle s’ajoutent déjà la loi DDADUE no 2020-1508 du 3 décembre 2020, la loi ASAP no 2020-1525 du 7 décembre 2020, pour les accords internationaux des centrales, et l’ordonnance no 2021-859 du 30 juin 2021 transposant la directive du 17 avril 2019, sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire.

Si certaines mesures de protection sont légitimes (notamment quand l’opérateur protégé était vraiment soumis à un partenaire plus puissant), d’autres vont certainement trop loin. Notamment, les pouvoirs du ministre de l’Économie sont devenus disproportionnés [10] – pouvoir de prononcer une astreinte et de la liquider sans le juge (art. L. 470-1 III C. com.), pouvoir de faire contrôler (ou de contrôler lui-même par le biais de l’astreinte) le prix de n’importe quel avantage (art. L. 442-1 I 1° C. com.), etc. L’équilibre ne doit pas s’imposer aux seuls opérateurs. Protéger est un art difficile. Tout stratège doit savoir où s’arrêter.

Heureusement, le Conseil constitutionnel veille, en censurant par exemple l’injonction structurelle sans faute prévue dans le projet de loi Macron [11], mais qui portait une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété [12].

5. Enfin, réformer pour restaurer l’autonomie et réindustrialiser.

Mais la crise de la Covid-19 a fait apparaître notre dépendance à la mondialisation (pénurie de masques, de curare ou d’autres médicaments). Comme l’indiquent, Sophie Pelé, Marion Provost et Mélanie Thill-Tayara, l’objectif du président de la République est à présent de “faire de la France [à l’horizon 2030] la 1re nation européenne innovante et souveraine en santé”. La guerre de Vladimir Poutine contre l’Ukraine a encore renforcé cette nécessité de redevenir autosuffisant au moins en Europe, dans bien d’autres domaines (énergie, titane, etc.). La concurrence mondialisée était la concurrence d’un monde en paix. Les sanctions économiques contre la Russie vont sans doute redessiner les marchés de demain.

6. Pour mener à bien ce cortège de réformes, la méthode Macron s’est dégagée peu à peu. Après avoir essuyé les critiques du notariat pour son manque de concertation lors de la loi Macron, le Président a fait prévaloir la concertation (États généraux de l’alimentation…), mais aussi l’évaluation a posteriori des réformes [13]. Tout au plus peut-on regretter que le bilan soit parfois fait par les promoteurs de la loi, qui peuvent avoir une certaine complaisance pour leur progéniture législative.

Toute cette énergie en faveur du droit de la concurrence et de la distribution a-t-elle eu les résultats attendus ?

II. Des résultats contrastés

7. Il y a tant d’intérêts divergents que de telles réformes ne peuvent plaire à tous.

Ainsi, tout d’abord, l’ouverture du marché a causé un grand stress au notariat en place, qui a dû s’habituer à la loi Macron. Lors d’une conférence de presse [14], Isabelle de Silva, présidente à l’époque de l’Autorité de la concurrence, affirmait que “[l]a réforme est un vrai succès (…) On a vu un renforcement du maillage territorial et l’économie reste très saine et dynamique dans le secteur”. De 2016 à 2020, l’objectif était de créer 2 383 offices ; 2 263 furent créés [15], ce qui est très proche. Mais en raison de la crise sanitaire, l’Autorité ne recommande plus d’ici 2023, que l’installation libérale de 250 notaires, 50 huissiers et aucun commissaire-priseur judiciaire, profession particulièrement affectée par la crise sanitaire.

Si l’on s’en tient aux notaires, tous les offices créés ne sont pas des cas d’installation de nouveaux entrants. Certains notaires anciens en ont profité pour déménager dans de plus beaux quartiers. D’autres, nouveaux sur le marché, ont profité du tirage au sort et de l’horodatage pour obtenir le droit de créer un office et le céder aussitôt. Mais, malgré ces effets connexes non recherchés, l’essentiel a bien été que de nombreux candidats à l’installation, qui ne trouvaient pas d’office dans le système antérieur, ont pu s’installer. Sophie Harnay précise toutefois que “[s]elon le CSN, la loi aurait (…) induit une relocalisation de l’offre dans les zones urbaines, au détriment des zones rurales”. Le risque des déserts juridiques n’a peut-être pas été évité. Par ailleurs, l’interprofessionnalité, partiellement libérée, n’a pas été beaucoup utilisée.

Et selon Isabelle de Silva, “il n’y a pas eu de vague de faillite”, même si le notariat insiste, lui, sur les difficultés des nouveaux arrivants. Pas de faillite ? Ou bien pas encore ? Nous venons de vivre une période de grande prospérité du marché immobilier. Que se passera-t-il quand le marché se retournera, et que le nombre des ventes chutera ? La récurrence des variations cycliques du marché immobilier montre que c’est inéluctable. On assistera alors à une concentration du marché des services notariaux, autour de grosses études, capables d’encaisser ces chocs.

Enfin, un marché ouvert ne devrait-il pas s’accompagner, au moins à terme, des moyens d’une libre concurrence, d’un tarif plus souple, et de règles de publicité libérées ?

8. S’agissant du transport, on manque manifestement de recul sur le marché du transport ferroviaire de voyageurs, marché qui comporte des barrières à l’entrée importantes, compte tenu des investissements à réaliser. Mais on attend beaucoup de cette ouverture du marché. Maîtres Choffel et Franck expliquent qu’ « Au-delà de l’amélioration de la qualité des services et d’une baisse de prix attendues, le report modal (à savoir de la route ou de l’avion vers le train) est un des effets espérés de cette libéralisation ».

Toujours est-il que le 18 décembre 2021, lorsque des passagers ont pu embarquer à Paris dans un train Trenitalia à destination de Milan via Lyon, une étape symbolique dans l’ouverture à la concurrence dudit marché a été franchie. À l’automne, sur le réseau TER, Transdev a devancé la SNCF lors de l’appel d’offres pour l’exploitation de la liaison Nice-Marseille. Railcoop s’est, quant à elle, attaquée à l’ouverture de lignes transversales, comme, par exemple, Lyon–Bordeaux ou Nantes–Lille.

Il est trop tôt pour faire un bilan, mais la concurrence dans ce secteur est en marche.

On a plus de recul pour le marché du transport par car. Sur des trajets supérieurs à 100 km, il a vite pris la forme d’un duopole constitué de FlixBus et BlaBlaBus, FlixBus captant aujourd’hui les deux tiers du marché.

9. Si l’on prend enfin le droit de la distribution, l’évaluation de la loi Macron faite par des députés le 29 novembre 2018 [16] a conduit à un constat d’inutilité pour ses dispositions concernant les réseaux [17]. Leur première remarque est que la loi Macron n’a pas entraîné “de vastes mouvements pour rejoindre ou quitter les réseaux”. Cela était prévisible. Le point de départ de la réforme avait été l’avis de l’Autorité de la concurrence no 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif à la grande distribution alimentaire. Dès lors, hors de ce secteur, aucun texte ne s’imposait. En outre, même en matière alimentaire, les députés ont relevé que “[l]e postulat même d’une volonté du commerçant indépendant de changer d’enseigne qui serait contrecarrée par ces spécificités contractuelles a été remis en cause, notamment par la fédération du commerce coopératif et associé et par la fédération française de la franchise, en raison du coût du changement d’enseigne, de l’importance d’une implication durable du commerçant dans l’enseigne et de l’attachement de la clientèle à une enseigne donnée. Il n’est donc pas évident que la mobilité inter-enseignes soit entravée (…) par l’enchevêtrement de durées contractuelles variables”.

S’agissant des clauses à effet post-contractuel, les premiers cas jurisprudentiels étaient encore attendus au moment de cette évaluation. Avec un peu plus de recul, on peut penser que la loi a eu un effet bénéfique sur le terrain des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation, où elle a rapproché le droit français du droit de l’UE, mais elle a donné lieu à une véritable cacophonie sur le droit transitoire, à laquelle fort heureusement la Cour de cassation vient de mettre fin [18].

L’évaluation de la loi EGalim vient également d’être faite [19] par divers députés, dont M. Besson-Moreau, son promoteur. Mais le fait qu’après EGalim, il ait fallu EGalim 2, montre qu’EGalim manquait d’efficacité. Les députés témoignent de la réussite du relèvement du seuil de revente à perte et de l’encadrement des promotions pour enrayer la spirale déflationniste, destructrice de valeur tant pour les industriels que pour les agriculteurs, et ce, sans que les prix alimentaires s’emballent. En revanche, cela n’a pas permis aux agriculteurs d’être mieux payés, même si “l’insuffisance des données disponibles sur les prix et les marges agricoles ne permet pas d’évaluer de manière objective les effets concrets de la loi, en particulier s’agissant de la prise en compte des coûts de production [20]. Le rapport fait état d’une trop faible contrainte pour utiliser les outils de la loi EGalim, contrainte accrue depuis lors par la loi EGalim 2, qu’il faudra évaluer dans quelques années.

10. Le temps d’un quinquennat n’est pas celui de l’économie. Il faudrait bien plus de recul sur un certain nombre de réformes pour pouvoir dire si chaque réforme est ou non un succès. Il faut parfois apprendre des insuffisances d’un premier texte pour faire voter un texte plus accompli.

Mais il est encore une réforme que le président Macron pourrait promouvoir pendant ce quinquennat. Il s’agit du code européen des affaires, qui comporte un titre II consacré au droit du marché. Ce projet de code a été rédigé par une équipe plurinationale de professeurs et de praticiens réunis par l’Association Henri Capitant et la Fondation pour le droit continental. Espérons que M. Macron pourra à l’occasion de sa présidence de l’UE, mettre en avant cette offre de codification de ce qui est l’ADN de l’Europe. 




La libéralisation du transport par car : Un bilan en demi-teinte



Stéphane de La Rosa
Professeur de droit, Université Paris-Est Créteil
Chaire Jean Monnet

1. Le transport par autocar est un champ d’activité qui fut présenté comme une vitrine des réformes économiques impulsées par le ministre de l’Économie qui deviendra, au gré des soubresauts politiques, le huitième président de la Ve République.

2. Connue du plus grand nombre comme la loi Macron, la loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques poursuivait l’ambition de libérer “les activités contraintes [21] en renforçant l’offre de services dans plusieurs secteurs, au premier rang desquels les transports. À cette fin, la loi no 2015-990, au titre de son volet “mobilités”, a apporté d’importantes modifications au code des transports en prévoyant l’ouverture de lignes de transports collectifs réguliers non urbains par autocar. Désormais passé à la postérité sous l’appellation des “cars Macron”, ce mode de transport a permis, en quelques années, à de nombreuses personnes de voyager à bas coût entre les principales villes et, en même temps, a accentué la différenciation sociale et temporelle dans les différentes formes de déplacement. Ces cars sont devenus le miroir d’une “France à très petite vitesse”, “qui, pour travailler, étudier ou aimer doit pousser plus avant, sans pour autant avoir le luxe d’être pressée [22].

3. En libéralisant le transport par car, le ministre Emmanuel Macron considérait que “[l]e développement de ce mode de transport, performant en termes de coûts, plus écologique et plus sûr que l’utilisation d’un véhicule individuel, sera un facteur de mobilité important pour les plus jeunes et les voyageurs les plus sensibles au prix des transports. Il contribuera au resserrement du maillage territorial et aux développements de nouvelles offres sur les liaisons les plus fréquentées et sur celles mal desservies par les autres modes de transports collectifs [23].

4. S’il ne s’agit pas ici d’établir un bilan complet de la libéralisation de ce mode de transport – qui est d’ailleurs réalisé annuellement par l’Autorité de régulation des transports (ci-après ART) - une analyse sous l’angle du droit de la concurrence permet d’avoir une compréhension générale de ce secteur. Sur les sept dernières années, le transport par car s’est développé à partir d’un cadre normatif qui est demeuré stable et qui a été complété durant le quinquennat (I.). Envisagée dans le cadre d’un marché ouvert et concurrentiel, cette activité s’est progressivement resserrée sous la forme d’un oligopole qui est segmenté suivant la nature des trajets et le périmètre de la régulation exercée par l’ART suivant la distance parcourue (II.).

I. La stabilité et l’approfondissement de l’encadrement normatif

5. La loi du 6 août 2015 a ouvert la possibilité aux entreprises de transport public routier de personnes d’assurer des services réguliers interurbains. Son apport principal portait sur les services routiers librement organisés (SLO), qui assurent des liaisons routières soumises ou non à régulation, sous la forme de services réguliers interurbains, qui ne sont pas des services publics. La logique poursuivie par le législateur faisait écho à la loi des débouchés. L’accroissement de l’offre de transport en dehors de tout conventionnement de service public était supposé entraîner plus mobilité et de demande de la part des usagers. Si l’essentiel du cadre normatif établi en 2015 est resté inchangé durant le quinquennat, sa mise en œuvre a été précisée dans le sens de la complémentarité avec les autres modes de transport et de la transparence des informations.

1. Un marché libéralisé fondé sur une liberté relative d’accès des opérateurs de transport

6. Le régime des services librement organisés a été précisé par le décret no 2015-1266 [24]. En modifiant les dispositions pertinentes du code des transports, ce texte a établi le socle des notions ainsi que le régime applicable. Suivant l’article L. 3111-17 du code des transports, “[l]es entreprises de transport public routier de personnes établies sur le territoire national peuvent assurer des services réguliers interurbains”. Le contenu de cette prestation de services de transport est entendu assez largement, dès lors qu’il s’agit, “pour une entreprise, de proposer à la vente, directement ou indirectement, des places pour le transport de personnes entre le point d’origine et le point de destination de la liaison, avec ou sans correspondance, ou le fait pour une prestation de service comprenant un tel transport d’être proposée à la vente [25].

7. Construite suivant une logique de liberté d’accès au marché pour les opérateurs de transport, la libéralisation introduite par la loi en 2015 fut encadrée à plusieurs titres.

8. En premier lieu, une distinction a été introduite, au sein des services routiers librement organisés, entre les liaisons routières intérieures qui sont “soumises ou non à régulation [26]. Par cette formule, la loi Macron prévoit deux formes distinctes de jeu concurrentiel : soit une activité de transport par car totalement libre (hormis des exigences techniques et administratives minimales), soit une offre de transport qui nécessite une déclaration préalable auprès du régulateur. La césure entre marché régulé et marché non régulé repose sur l’existence d’un seuil kilométrique, fixé à 100 km et inchangé depuis 2015.

9. L’objectif de cette régulation est de permettre une intervention de l’autorité sectorielle pour apprécier, au terme d’une analyse économique, si le projet de service interurbain par car porte ou non “une atteinte substantielle à l’équilibre économique de la ligne ou des lignes de service public de transport susceptibles d’être concurrencées ou à l’équilibre économique du contrat de service public de transport concerné [27]. Par cette intervention, le régulateur, à la demande des autorités publiques de transport, doit veiller à un équilibre entre, d’un côté, la préservation de l’offre de transport qui fait l’objet d’un conventionnement avec des autorités organisatrices (ou désormais des autorités organisatrices des mobilités) et, qui, de ce fait, nécessite des financements publics et des mécanismes de compensation de service public au sens de la jurisprudence Altmark [28], et, d’un autre côté, la nécessité d’assurer une ouverture concurrentielle du marché. Ainsi que cela est souligné ci-après, ce régime de régulation a contribué à l’émergence d’un marché dual : les nouveaux entrants sur les trajets inférieurs à 100 km sont sensiblement différents de ceux qui se positionnent sur les services librement organisés et qui couvrent l’essentiel du trafic.

10. En second lieu, indépendamment de ces exigences spécifiques liées à la régulation avec les services conventionnés, la nouvelle offre de transport par car nécessite que l’opérateur nouvel entrant satisfasse à des conditions techniques portant sur le matériel roulant (contraintes de limitation par rapport aux polluants) et qu’il déclare auprès du régulateur (sans qu’il s’agisse d’une autorisation préalable) les aménagements accessibles au public pour faciliter la prise en charge ou la dépose de passagers des services de transport routier. Là encore, sous réserve des règles propres à l’usage de la voie publique, un principe de liberté prévaut : “toute personne privée ou publique, dans la limite de ses compétences, peut créer librement ou aménager une gare routière ou tout autre aménagement [29].

2. La recherche de cohérence et d’effectivité du marché de transport par car

11. Durant le quinquennat, le cadre normatif qui vient d’être présenté est demeuré globalement inchangé. Sa mise en œuvre fut précisée et complétée à l’occasion de deux réformes importantes, qui ne portaient pas spécifiquement sur la libéralisation du transport par bus.

12. Tout d’abord, l’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire de voyageurs, impulsée par la loi du 27 juin 2018, dite “Pacte ferroviaire”, et découlant de la transposition du quatrième paquet ferroviaire, a généralisé le contrôle de l’atteinte à l’équilibre économique des contrats de service public : un opérateur ferroviaire qui souhaite proposer un service ferroviaire librement organisé peut également se voir opposer, indépendamment de tout seuil kilométrique, un contrôle de l’équilibre économique du contrat de service public dans l’hypothèse où le trajet couvert par le service libre interfère avec une liaison ferroviaire conventionnée, de type TER. La généralisation du contrôle de l’équilibre économique pose dès lors un enjeu de méthodologie pour le régulateur, afin d’établir, suivant les différents modes de transport, les critères de l’atteinte à l’équilibre des contrats. L’interface se trouve ainsi renforcée entre les transports par train et par car dans le périmètre de la régulation.

13. Ensuite, l’importante loi no 2019-1428 d’orientation des mobilités (dite “LOM”) du 24 décembre 2019 a également eu des incidences significatives sur la mise en œuvre de ce mode de transport. D’abord sur des aspects techniques et d’accessibilité : désormais, depuis le 1er juillet 2021, tous les autocars neufs utilisés pour ses services réguliers de transport doivent être en mesure d’accueillir au minimum cinq vélos non démontés. De même, les transporteurs sont tenus de transmettre une information aux passagers concernant les règles de sécurité à bord et les consignes d’évacuation. Mais l’évolution la plus significative concerne la transparence des données de transport et de mobilités, avec la reconnaissance d’un service numérique multimodal (SNM), considéré comme un service numérique qui permet la vente de services de mobilité, de stationnement ou de services fournis par une centrale de réservation [30]. Ce service, qui se rapproche d’un “MaaS” (Mobility as a Service) est fondé sur une conception de la mobilité comme un service individualisé, qui permet à l’usager d’être informé sur les options possibles de trajet, de les payer mais également de connaître d’autres services associés à son déplacement. La loi LOM facilite le recours à ces plateformes d’information en imposant aux autorités organisatrices de mobilité d’ouvrir les données sur les déplacements et la circulation. Surtout, la loi LOM facilite la possibilité pour les opérateurs de transport par car de proposer des SNM, incluant non seulement leurs propres services de transport, mais également une ouverture vers d’autres services (vélo, connexion vers d’autres modes de transport). Sous l’angle du droit de la concurrence, l’usage des SNM pourrait à l’avenir soulever de nombreuses questions. On pense, par exemple, à des enjeux sous l’angle de l’identification du marché pertinent (marché de transport, marché de distribution), à des problématiques liées à l’article 101 TFUE (échanges d’information, échanges de données avec d’autres concurrents) ou encore à des comportements entrant dans le champ de l’article 102 TFUE (limitation ou refus d’accès à des services concurrents d’information sur les mobilités, qui seraient constitutifs d’abus de position dominante).

II. La structuration du marché sous la forme d’un duopole segmenté

14. L’étude annuelle que conduit l’ART [31] sur le transport par car fournit, sur les dernières années, de précieuses informations pour comprendre la structuration de ce marché. Deux caractéristiques peuvent être mises en avant. D’une part, le nombre d’acteurs sur ce marché s’est rapidement réduit : après une période éphémère caractérisée par une pluralité d’entreprises dans ce secteur, c’est désormais une organisation en duopole qui prévaut (1.). D’autre part, le système de régulation introduit par la loi de 2015 conduit à une forte différenciation selon la longueur des trajets : sous le seuil des 100 km, l’ART est régulièrement saisie pour mener une analyse de l’atteinte à l’équilibre économique des contrats et l’intensité concurrentielle demeure faible (2.).

1. Le resserrement des services librement organisés sous la forme d’un duopole

15. Les premières années de la libéralisation furent caractérisées par une diversification des acteurs du marché et une recherche de baisse des coûts. En 2016, plusieurs opérateurs s’étaient ainsi positionnés sur ce marché, parmi lesquels Eurolines, Isilines (groupe Transdev), FlixBus (groupe Flix), Ouibus (SNCF), Megabus, Starshipper ou encore Keolis.

16. Toutefois, dès les premiers mois d’exploitation des “bus Macron”, le taux de remplissage des bus fut souvent inférieur aux prévisions : dans son examen annuel de 2016, l’ART soulignait une baisse de 22 % du nombre de passagers transportés et un recul de 25 % du nombre de passagers-kilomètres par rapport à la fin de l’année 2015 [32]. Ce recul significatif s’est accompagné, dès les premiers mois d’exploitation des “bus Macron”, par la fragilité de certaines lignes. Par exemple, les liaisons infrarégionales et les liaisons nationales de plus de 350 km ont rapidement connu une forte baisse de fréquentation. La demande des usagers s’est progressivement concentrée sur quelques segments, généralement des liaisons correspondant à des trajets moyens (autour de 150 km) et desservant les grandes villes du territoire, au détriment de petites villes, dont certaines ont rapidement cessé d’être desservies par ces bus (Sedan, Montluçon, Guéret). Les premiers mois d’exploitation furent ainsi instructifs quant à la structuration de ce marché encore naissant : loin de proposer un nouveau maillage territorial, les liaisons par bus ont rapidement eu une dimension substitutive par rapport aux liaisons ferroviaires entre les principales villes, sur des trajets présentant un temps de parcours relativement continu. La concurrence ferroviaire “low cost” incarnée par le développement de l’offre Ouigo de la SNCF a également favorisé cette structuration : sur des trajets relativement longs (Paris–Marseille, Paris–Bordeaux), le bus s’est rapidement imposé comme un choix de second rang pour les usagers. À l’inverse, les dessertes radiales, à savoir entre les principales villes de province (Lyon–Bordeaux, Caen–Rennes) sont apparues comme un segment viable et trouvant progressivement son propre marché.

17. Ce resserrement du marché des cars a conduit au départ de plusieurs opérateurs (Megabus, Starshipper) et contribué à un mouvement de concentration entre les autres (rachat d’Eurolines, appartenant à Transdev, par FlixBus, puis liquidation judiciaire en juin 2020 d’Eurolines ; rachat des Ouibus par le groupe BlaBlaCar avec une participation minoritaire de la SNCF).

18. Désormais, sur le segment des services librement organisés opérant sur des trajets supérieurs à 100 km, le marché a pris la forme d’un duopole constitué de deux entreprises : FlixBus et BlaBlaBus [33]. Cette réduction a été amplifiée par la crise sanitaire, avec une situation inédite en 2021 liée à l’existence d’un seul opérateur d’envergure nationale (FlixBus). Les activités de BlaBlaBus ayant repris en mai 2021, le duopole est déséquilibré – FlixBus captant les deux tiers du marché. Sur ce marché, c’est à nouveau les liaisons radiales, pour lesquelles les trajets substitutifs en train sont faibles voire inexistants, qui dominent très largement la répartition des passagers. Pour les prochaines années, la forme que prendra le marché du transport libéralisé est encore incertaine, d’autant que des opérateurs ferroviaires nouveaux entrants (Flixtrain, Railcoop) prévoient de proposer des services ferroviaires librement organisés sur des liaisons radiales. La substitution du car par le ferroviaire sera sans doute accrue, dans la mesure où ce mode de transport est préféré par les usagers pour son confort et sa plus grande rapidité.

2. Une ouverture circonspecte des services de transport public conventionnés

19. Sur les trajets de moins de 100 km, pour lesquels l’intervention du régulateur demeure importante pour apprécier l’atteinte à l’équilibre économique du contrat, l’ouverture concurrentielle présente des spécificités et ne peut être comparée aux services librement organisés hors régulation [34]. Le régulateur doit ici conduire une analyse en termes de substituabilité.

20. Cette analyse est menée conformément à des lignes directrices adoptées en mai 2017 [35]. Elle se concentre, d’une part, sur l’examen du caractère alternatif de la nouvelle offre de transport par rapport à un service conventionné (une liaison TER existante) et, d’autre part, sur le caractère quantitativement substantiel de l’atteinte au contrat de service public. L’analyse nécessite de décortiquer le marché en cause, au regard des points de départ et d’arrivée de la liaison, du temps de parcours, de la proximité des horaires par rapport au service conventionné ou encore de la fréquence journalière. Largement inspiré des instruments mis en place dans la régulation ferroviaire (le critère de l’atteinte à l’équilibre économique fut introduit dans le troisième paquet ferroviaire, qui a permis aux nouveaux entrants de proposer des trajets internes dans le cadre de trajets internationaux), l’examen de l’atteinte à l’équilibre économique permet au régulateur de valider la décision, qui relève de l’autorité organisatrice de transport, d’interdire une liaison ou d’exiger la modification de son périmètre (horaires, arrêts desservis). La méthodologie mise en place par le régulateur a rapidement soulevé des contestations sur le terrain contentieux : des avis conformes ayant écarté une interdiction de liaison par cars, le Conseil d’État, saisi dans le cadre d’un recours en excès de pouvoir, a expressément validé les critères et l’analyse de substituabilité suivie par le régulateur [36].

21. La pratique de cette régulation met en évidence une nette volonté des autorités organisatrices de transport de bloquer ou de limiter l’arrivée des nouveaux entrants : la plupart des services concurrentiels proposés par les nouveaux opérateurs ont soulevé des oppositions au niveau des exécutifs régionaux, sur l’ensemble du territoire [37]. Cette pratique a certainement des effets dissuasifs pour les nouveaux entrants, car leur accès au marché n’est ni certain ni garanti. En retour, le choix des régions peut aussi trouver une justification : les conventionnements entre celles-ci et la SNCF (et désormais certains nouveaux entrants dans le cadre de la concurrence ferroviaire) sont extrêmement coûteux et répondent à une planification de long terme pour les finances publiques.

22. Dans ce contexte, le régulateur a mené des analyses de marché équilibrées, en veillant, de manière générale, à favoriser les nouveaux opérateurs. Si les avis conformes validant un refus de service libre demeurent peu nombreux, ils sont toutefois significatifs dans certaines situations. Tel est notamment le cas du contentieux autour de la desserte de l’aéroport de Beauvais. Dans ce cas précis, l’équilibre économique du contrat de concession lié à l’aéroport – dont l’activité se concentre sur le low cost – repose dans une large mesure sur les recettes issues de la desserte en bus depuis Paris. Or, la plupart des demandes de services libres par bus ont été rejetées par le gestionnaire de l’aéroport puis souvent validées par le régulateur dans le cadre de l’examen de l’atteinte à l’équilibre économique. En revanche, des dessertes, depuis d’autres localisations dans la région parisienne, ont été considérées comme substituables par rapport à la liaison depuis la porte Maillot. L’admission d’un nouvel entrant se fait au prix d’une distanciation des points de départ : pour ne pas caractériser une atteinte à l’équilibre économique du contrat, encore faut-il que le nouvel opérateur soit suffisamment éloigné, de plus de 10 km, du point de départ de liaison conventionnée [38]. L’ouverture concurrentielle du transport par bus devient ainsi un enjeu de répartition spatiale entre les acteurs du marché. L’expérience montre ici que l’ouverture concurrentielle ne résout pas, à elle seule, les enjeux d’accès aux transports, sans une vision d’ensemble des différentes de mobilités




L’ouverture du secteur ferroviaire à la concurrence : Entre volonté politique et réalités du marché



Franck Audran
Associé, Gide Loyrette Nouel, Paris
Antoine Choffel
Associé, Gide Loyrette Nouel, Paris

1. Face aux préoccupations écologiques, le transport ferroviaire se présente naturellement comme une alternative verte aux transports routier et aérien. C’est dans cette perspective que M. Emmanuel Macron a affirmé vouloir “redévelopper massivement” le fret ferroviaire, les trains de nuit et les lignes de desserte fine du territoire et annoncé en septembre 2020 un plan de relance de 4,7 milliards d’euros [39].

2. Cette initiative politique s’inscrit également dans la lignée d’un nouveau mouvement d’ouverture à la concurrence visant à réformer et à redynamiser le système ferroviaire français, dont les performances ont été jugées insuffisantes, en raison notamment d’un système de financement public “déséquilibré”, d’une infrastructure vieillissante, ou encore du coût élevé de l’accès au réseau [40].

3. Cela étant dit, la libéralisation du secteur ferroviaire résulte avant tout d’une initiative prise à l’échelle européenne. À l’image d’autres secteurs régulés comme l’énergie, c’est à travers les quatre “paquets ferroviaires” adoptés entre 1991 et 2016 que l’Union européenne a déclenché l’ouverture progressive à la concurrence du transport ferroviaire en Europe [41]. Les premiers jalons avaient été posés pour la libéralisation des services nationaux de transport ferroviaire de marchandises. Effective en France depuis le 31 mars 2006, celle-ci avait notamment donné lieu à l’intervention de l’Autorité de la concurrence, condamnant l’opérateur historique pour des pratiques d’entrave à l’entrée de nouveaux entrants [42]. Pour le transport de voyageurs, la libéralisation a débuté avec les services internationaux au sein de l’UE à partir de décembre 2009 [43].

4. Avec l’ouverture à la concurrence des services nationaux de transport ferroviaire de voyageurs et l’arrivée promise d’opérateurs alternatifs, la fin du monopole d’État devient aujourd’hui une réalité en France (I.). Néanmoins, la matérialisation des effets attendus sur la concurrence (diversification des offres, compétitivité des prix, amélioration de la qualité des services, report modal, etc.) demeure à ce jour incertaine. En effet, tant la concurrence intermodale accrue que le caractère hautement capitalistique du secteur ferroviaire pourraient constituer un frein à l’arrivée de nouveaux opérateurs sur le marché (II.).

I. Un politique de concurrence en faveur de la libéralisation du secteur ferroviaire

5. L’aboutissement de la libéralisation du secteur ferroviaire par le biais de mesures législatives ciblées (1.) s’est accompagné d’un renforcement des pouvoirs de l’autorité de régulation sectorielle et de l’intervention de l’Autorité de la concurrence (2.).

1. L’ouverture des services de transport de voyageurs à la concurrence : Vers une libéralisation progressive de l’ensemble du secteur ferroviaire en France

6. . Le quatrième “paquet ferroviaire” adopté fin 2016 se présente comme l’aboutissement du processus de libéralisation avec l’ouverture à la concurrence du marché des services nationaux de transport ferroviaire de voyageurs. Il repose sur deux piliers : un pilier “technique” [44] visant à assurer l’interopérabilité et la sécurité des réseaux ferroviaires en Europe, en harmonisant notamment les procédures d’autorisation des opérateurs et du matériel roulant, et un pilier “politique” [45] régissant la gouvernance des opérateurs ferroviaires et les règles d’ouverture à la concurrence des services ferroviaires nationaux.

7. En France, le quinquennat d’Emmanuel Macron a notamment été marqué par l’adaptation de la législation française au nouveau paquet ferroviaire européen, qui est intervenue par la loi no 2018-515 du 27 juin 2018 pour un nouveau pacte ferroviaire, laquelle a en outre habilité le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance sur le fondement de l’article 38 de la Constitution [46].

8. L’ouverture à la concurrence des lignes nationales et régionales conventionnées (TER et Intercités) est effective depuis décembre 2019. Applicables sur une base volontaire jusqu’à décembre 2023, l’État et les régions en qualité d’autorités organisatrices de transport (“AOT”) auront à compter de cette date l’obligation de lancer des appels d’offres transparents et non discriminatoires pour les contrats de service public conventionnés de transports régionaux ou nationaux [47]. La ligne Marseille–Toulon–Nice sera ainsi exploitée par l’opérateur privé français Transdev à compter de 2025. D’autres régions françaises (Île-de-France, Grand-Est, Hauts-de-France, Pays de la Loire) ont également fait le choix de lancer des appels d’offres pour certaines lignes. De leur côté, un certain nombre d’opérateurs auraient déjà manifesté leur intérêt pour répondre aux appels d’offres organisés [48].

9. S’agissant des lignes nationales non conventionnées, en particulier les lignes à grande vitesse, le principe de l’“open access” est officiellement en vigueur en France depuis décembre 2020. Toute entreprise ferroviaire remplissant les conditions nécessaires, notamment en termes de sécurité, peut exploiter un service ferroviaire sur les lignes concernées. En décembre 2021, l’opérateur transalpin Trenitalia France, filiale de l’opérateur historique italien, est ainsi devenu le premier concurrent de la SNCF sur la ligne Paris–Lyon–Milan.

10. Comme ce fut le cas lors de la libéralisation du transport ferroviaire de marchandises, le gouvernement a accompagné le mouvement de protection en termes d’accès transparent et non discriminatoire aux infrastructures ferroviaires, dont l’Autorité de régulation des transports (ART) et l’Autorité de la concurrence seront les garants.

2. Le renforcement des pouvoirs du régulateur sectoriel à l’appui de l’ouverture à la concurrence du secteur ferroviaire

11. En France, le rôle de l’ART [49] a été progressivement renforcé dans l’objectif d’accroître l’indépendance du gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire et de garantir à toute entreprise ferroviaire un accès équitable au réseau ferré national.

12. En premier lieu, les garanties d’indépendance du gestionnaire de l’infrastructure ferroviaire [50] (SNCF Réseau ou les titulaires de délégations de service public mentionnés aux articles L. 2111-11 et L. 2111-12 du code des transports) se déclinent à travers, d’une part, des règles ex ante d’incompatibilités et de votes codifiées dans le code des transports [51] et, d’autre part, des mécanismes d’interdiction ex post de potentiels conflits d’intérêts qui surviendraient dans la prise de décisions, par ce dernier, en matière de gestion des circulations et du réseau ferré [52].

13. En deuxième lieu, le législateur français a notamment étendu le domaine du contrôle de l’ART à la garantie de l’équilibre économique des contrats de service public, en particulier s’agissant des transports régionaux conventionnés [53]. Dès janvier 2020, l’ART a ainsi accordé à l’opérateur allemand Flixtrain le droit d’exploiter deux lignes ferroviaires régionales à compter de janvier 2021 [54].

14. En troisième lieu, l’article L. 2133-4 du code des transports confère à l’ART un pouvoir d’approbation, via une procédure d’avis conforme, sur les règles de séparation comptable des entreprises ferroviaires afin de garantir l’absence de discrimination, de subventions croisées ou de distorsion de concurrence.

15. Cette procédure confère également un rôle à l’Autorité de la concurrence, qui sur saisine de l’ART peut rendre des avis sur les règles de séparation comptable proposées [55]. Dans ce cadre, l’Autorité a ainsi eu l’occasion de rappeler le rôle complémentaire mais distinct joué par le droit de la concurrence en la matière [56]. Tout comme dans les autres secteurs régulés, et en application de la jurisprudence européenne [57], l’existence d’un cadre règlementaire spécifique assurant la régulation d’un secteur ne fait pas obstacle au jeu des règles du droit de la concurrence. L’Autorité rappelle en particulier que la séparation comptable et les règles sectorielles en matière de fixation des tarifs d’un opérateur historique “ne déterminent pas ce que sont les coûts réellement encourus pour construire ces offres non régulées et ne réduisent pas l’autonomie de conduite de l’entreprise concernée [58]. En d’autres termes, l’Autorité de la concurrence rappelle déjà la position qu’elle avait prise lors de la libéralisation du fret ferroviaire, selon laquelle l’opérateur historique qui jouit d’une position dominante trouvant son origine dans un ancien monopole légal est soumis à une responsabilité particulière [59].

II. Des défis à l’exercice d’une concurrence effective sur le mode ferroviaire

16. En s’appuyant sur les précédents allemand et italien [60], l’ART avait dès 2018 souligné les bienfaits de la concurrence comme un levier puissant d’amélioration et de développement du système de transport ferroviaire au bénéfice de l’ensemble des parties prenantes [61]. Pour autant, l’amélioration de la concurrence dans le transport de voyageurs rencontre encore certains obstacles. En effet, d’une part, le mouvement de libéralisation du transport de voyageurs fait face au développement d’autres modes de transport, limitant de fait le report modal induit (1.) ; d’autre part, la capacité effective des nouveaux entrants à pénétrer le marché ne semble pas pour l’heure totalement acquise (2.).

1. La substituabilité intermodale : Quel impact concurrentiel sur le marché ?

17. Au-delà de l’amélioration de la qualité des services et d’une baisse des prix attendues, le report modal (à savoir de la route ou de l’avion vers le train) est un des effets espérés de la libéralisation. S’appuyant sur le deuxième réseau ferroviaire le plus important d’Europe [62], le transport ferroviaire de voyageurs représentait 10 % du trafic de voyageurs réalisé sur le territoire national en 2019 [63] et occupe une place importante dans la mobilité des Français [64]. Un tel report modal vers le ferroviaire constituerait indéniablement un gain d’efficacité pour la collectivité. Un réseau de transport efficace “permet aux travailleurs d’accéder à un marché de l’emploi plus large (et réciproquement pour les entreprises) et crée donc une meilleure adéquation emploi/compétences, qui favorise la productivité. Il permet également aux consommateurs d’accéder à davantage d’offres (commerciales, loisirs, etc.). Ces gains d’accessibilité se traduisent en partie sur les valeurs foncières. Le transport ferroviaire permet également de réduire les effets externes négatifs des autres modes : moins de congestion routière, moins d’accidents de la route, moins de pollution, etc. [65].

18. Cela étant, quand bien même ils ne sont pas toujours parfaitement substituables, nous ne pouvons que constater que le transport ferroviaire fait face au développement d’offres alternatives nouvelles ou existantes (voiture, autocar, avion) qui peuvent avoir un impact significatif sur sa compétitivité. Sur ce terrain, force est de constater qu’Emmanuel Macron a encouragé par le passé le développement de modes de transport alternatifs au ferroviaire. C’est notamment le cas du transport régulier interurbain de voyageurs par autocar, libéralisé en août 2015 par la loi no 2015-990 [66]. Les “cars Macron”, en tant qu’alternative à bas coût, devaient alors permettre d’exercer une pression concurrentielle sur les services de transport ferroviaire de la SNCF entre les villes reliées de manière directe par le train et entraîner à terme une baisse des prix.

19. Ici, la volonté politique ne rejoint d’ailleurs pas l’analyse concurrentielle sur le report modal. À première vue, le mode routier constitue, au moins partiellement, un substitut au mode ferroviaire. Cependant, si l’ART a pu constater une concurrence intermodale entre le transport routier par autocar (ainsi que le covoiturage) et le mode ferroviaire [67], l’Autorité de la concurrence retient de son côté une “très faible substituabilité” entre ces deux modes (en particulier s’agissant de la grande vitesse ferroviaire) compte tenu du différentiel de trajet [68]. Deux ans après la loi Macron, l’Autorité a réaffirmé que la concurrence exercée par le transport interurbain par autocar sur le transport ferroviaire de voyageurs longue distance ou régional reste limitée [69] et retient dès lors deux marchés distincts. Une approche similaire avait d’ailleurs été adoptée par l’Autorité dans le marché voisin du transport ferroviaire de marchandises dans sa décision Fret SNCF de 2012 : si une forme de concurrence intermodale existait entre fret routier et fret ferroviaire, elle était insuffisante pour les inclure dans un même marché pertinent [70].

20. Toujours dans une logique d’intermodalité, le gouvernement a souhaité favoriser le report modal de l’avion vers le ferroviaire afin de contribuer à la réduction des émissions de gaz à effet de serre. La loi no 2021-1104, dite “Climat et Résilience”, a ainsi engagé la suppression à compter du 27 mars 2022 des liaisons aériennes intérieures dont le trajet est également assuré par plusieurs liaisons ferroviaires quotidiennes sans correspondance et d’une durée inférieure à deux heures trente [71].

21. De fait, l’action politique de ces dernières années a dans un premier temps consisté à libéraliser le transport par autocar pour développer une alternative à bas coût au mode ferroviaire pour ensuite favoriser le train par rapport à l’avion pour des considérations écologiques. Dans le même temps, et malgré ces initiatives politiques, l’Autorité de la concurrence semble continuer de refuser l’existence d’une substituabilité entre différents modes de transport, à l’exception de certains cas spécifiques [72].

2. Quelles perspectives pour les nouveaux entrants à pénétrer dans un marché hautement capitalistique ?

22. Le secteur ferroviaire se caractérise par des barrières à l’entrée structurelles de nature technique et financière spécifiques [73]. Le transport ferroviaire de voyageurs, en particulier la longue distance et la grande vitesse, se caractérise par des coûts fixes très élevés. D’une part, le matériel ferroviaire (rames de train, etc.) est très coûteux et a une durée de vie très longue (20 à 30 ans) [74]. D’autre part, les coûts et notamment les prix des sillons ferroviaires peuvent être significatifs. À cela s’ajoutent aussi les exigences techniques de performance et de qualité du service imposées par l’AOT pour l’exploitation du réseau.

23. La nécessité, au regard de ces contraintes, d’amortir les investissements réalisés sur une période d’exploitation relativement longue peut parfois paraître contradictoire avec les mises en concurrence périodiques qui découlent de la libéralisation. Pour un nouvel entrant dans un marché en “open access”, l’intensité capitalistique du secteur se traduit donc par un risque financier considérable, qui constitue un véritable frein à l’entrée de nouveaux opérateurs. Même si la libéralisation peut avoir des bienfaits, les expériences européennes démontrent aussi la faible concurrence observée dans les marchés des services de transport de voyageurs ouverts à la concurrence : les parts de marché des nouveaux entrants en concurrence avec l’opérateur historique sont restées souvent faibles sur certains marchés, à l’exception de quelques lignes spécifiques [75].

24. Si l’heure de la libéralisation a sonné, il faudra peut-être encore attendre pour une implantation durable de nouveaux opérateurs sur le marché français. Cela étant, le prisme politique peut être différent. Au regard de son impact positif dans une optique de transition écologique, il est fort possible qu’une ouverture à la concurrence réussie du secteur ferroviaire demeurera une priorité lors du prochain quinquennat.




Taxis vs VTC : La guerre concurrentielle a-t-elle eu lieu ?



Walid Chaiehloudj
Professeur, Université de Perpignan
Chercheur associé, GREDEG, Université Côte d’Azur
Membre du collège de l’Autorité de la concurrence de la Nouvelle-Calédonie

1. Encourager la mobilité par la concurrence. Il y a cinq ans, à la question “Quel bilan tirez-vous de la loi Macron ?”, le président de la République répondait avec un ton très satisfait “un bilan positif, bien évidemment ! Cette loi a permis de déverrouiller l’économie française, d’encourager la mobilité sous tous ses aspects [76]. Si le candidat d’alors ne visait pas expressément le secteur du transport public particulier de personnes (ci-après TPPP), nul doute qu’encourager la mobilité “sous tous ses aspects” impose nécessairement de renforcer l’accessibilité des taxis et des véhicules de tourisme avec chauffeur (VTC) aux consommateurs. Or, existe-t-il meilleur moyen que la concurrence pour atteindre cet objectif ? La concurrence n’est-elle pas la voie idoine pour diversifier l’offre et faire chuter les prix ?

2. Des taxis privilégiés. Il faut bien dire qu’en la matière le défi à relever est immense. Car historiquement, l’animation concurrentielle dans ce secteur a toujours été de faible intensité. Le corporatisme a souvent eu raison des intentions des législateurs successifs. Attaquer le sacro-saint monopole des taxis était perçu comme un crime de lèse-majesté ! Et pour cause… À l’origine, on se souvient qu’une frontière fut nettement tracée entre les voitures de place (ancêtres des taxis) et les grandes et petites remises (ancêtres des VTC) [77]. Les deux activités se voyaient appliquer une réglementation distincte : les voitures de place bénéficiaient d’un régime éminemment protecteur tandis que les remises jouissaient de règles assez souples et libérales. Aussi fallait-il beaucoup de détermination, pour ne pas dire un grand courage politique, pour entrouvrir ce marché à une concurrence beaucoup plus forte. Car les taxis ont toujours profité d’avantages mirifiques tels que le “privilège” de la maraude. La hardiesse du législateur n’est d’ailleurs jamais allée jusqu’à supprimer ce taxi privilegium. Pour preuve, l’article L. 3121-11 du code des transports actuellement en vigueur dispose que les taxis ont le pouvoir d’“arrêter leur véhicule, de le stationner ou de le faire circuler sur la voie ouverte à la circulation publique en quête de clientèle dans le ressort de l’autorisation défini par l’autorité compétente”. Privilège que les VTC n’ont pas… C’est dire que VTC et taxis ne luttent pas à armes égales dans la guerre concurrentielle que les uns tentent de livrer aux autres. Qui plus est, les juridictions européennes ne semblent pas vouloir d’une concurrence totale entre taxis et VTC. Dans un arrêt préjudiciel, la Cour de justice n’avait-elle pas considéré que l’avantage accordé aux taxis londoniens d’emprunter les couloirs de bus ne remplissait pas les conditions constitutives d’une aide d’État [78] ? Dans la même veine, le juge français n’a-t-il pas validé des arrêtés interdisant aux VTC des voies d’autoroute exclusivement réservées aux taxis [79] ?

3. Libération du marché. Si le juge fait de la résistance, le législateur français ne s’est pas pour autant réfugié dans l’inertie. Tout au contraire, il a mené une action vigoureuse pour “libérer” le marché. La première brèche concurrentielle, du moins la plus saillante [80], fut ouverte en 2014. La loi Thévenoud [81] chercha à tenir compte des avancées technologiques en cours et de l’irrésistible ascension des plateformes numériques telles qu’Uber. Malgré leur activisme, les taxis étaient assaillis, si bien qu’un besoin de régulation s’était fait sentir. En l’absence d’une intervention législative, le risque était grand de voir le secteur du TPPP entièrement phagocyté par les VTC. Il fallait réglementer pour protéger. La force des plateformes du numérique se donnait à voir avec une telle puissance qu’elle rendait de fait obsolète le modèle de l’“ancien monde”… Le privilège de la maraude ne suffisait plus à maintenir un monopole fragilisé par l’émergence des plateformes numériques. Sans doute ce privilège permettait-il de se défendre contre les assauts répétés des VTC. Mais en réalité, les consommateurs se détournaient massivement vers ces derniers au détriment des taxis, qui, pour certains, avaient pourtant payé leur licence à prix d’or…

La deuxième brèche concurrentielle a quant à elle été ouverte par la loi Grandguillaume de 2016 [82]. On retiendra notamment de cette loi l’introduction dans le code de commerce d’une nouvelle pratique anticoncurrentielle à l’article L. 420-2-2 [83]. Ce texte prohibe les accords qui interdisent aux chauffeurs d’utiliser à la fois les plateformes numériques et d’autres canaux de distribution proposés par différents intermédiaires. C’est dire que beaucoup avait été fait pour passer à l’âge de la concurrence sur le marché. Ces cinq dernières années ont-elles permis de poursuivre le travail amorcé par les lois Thévenoud et Grandguillaume ? Une troisième brèche concurrentielle a-t-elle été ouverte ? La période 2017-2022 a-t-elle conduit à reconfigurer et à restructurer la concurrence sur ce marché très réglementé ?

4. Les données du problème. Avant d’esquisser une tentative de réponse, encore faut-il s’accorder sur les données du problème. Deux points méritent une particulière attention. D’abord, le secteur du TPPP a profondément évolué depuis le dépôt des premières pierres législatives. D’une part, l’urgence écologique et climatique exige désormais des réponses plus énergiques et une concurrence plus vertueuse, pour ne pas dire plus verte. Aussi, le législateur ne peut-il concevoir des textes sans prendre en considération les enjeux environnementaux, l’activité en cause étant excessivement polluante. D’autre part, les plateformes numériques ont vu leur pouvoir de marché s’accroître, si bien qu’à l’évidence les initiatives législatives ne peuvent faire fi de cette donnée. Ensuite, il convient de ne pas se méprendre sur le terme “libéralisation”. D’aucuns soutinrent que le législateur avait libéralisé le marché des taxis. Est-ce véritablement le cas ? Au sens strict, il ne s’agit pas d’une authentique libéralisation. Comme l’a relevé un membre de l’Autorité de la concurrence, il est plus juste de parler d’“essor d’un marché ancien, provoqué par l’assouplissement des règles ainsi que par une révolution technologique [84]. En d’autres termes, le marché du TPPP s’est tout simplement élargi et est presque devenu obèse des prestataires qui y opèrent. En faisant tomber quelques barrières à l’entrée, le législateur a permis aux VTC d’intégrer un marché préexistant, mais n’a pas créé un marché nouveau. Précisons ici que la concurrence ne s’exerce que sur un segment du marché, celui de la maraude demeurant le monopole des taxis.

5. Plan. Dans ce contexte, que retenir des cinq années écoulées ? En premier lieu, on retiendra un bouillonnement législatif (I.). L’effervescence est là et bien là. Le législateur n’a guère traité sa boulimie textuelle et a poursuivi sa marche réformiste sans frein. En second lieu, à ce bouillonnement législatif s’est arrimée une inflation jurisprudentielle (II.). La prolifération des textes a offert des perspectives contentieuses tant pour les taxis et les VTC que pour les pouvoirs publics.

I. Un bouillonnement législatif

6. Deux verbes. Ce bouillonnement législatif, on peut le résumer en deux verbes. Le législateur a cherché non seulement à responsabiliser davantage les plateformes numériques (1.), mais également à verdir le marché du TPPP (2.).

1. Responsabiliser

7. Loi d’orientation des mobilités. S’il ne fallait retenir qu’une loi, peut-être serait-ce la loi d’orientation des mobilités (LOM) adoptée durant la trêve des confiseurs en 2019 [85]. Cette loi érige la mobilité à un niveau élevé du pacte républicain. La lecture de son exposé des motifs ne trompe guère. En effet, l’ambition du législateur est très haute tant il estime que “[l]a mobilité est au cœur des enjeux de notre société, [qu’]elle est le premier facteur d’émancipation individuelle, de cohésion sociale et territoriale. Parce que la mobilité physique est celle qui rend possible toutes les autres (sociale, professionnelle…), elle doit être au cœur de la promesse républicaine”. Comment ne pas décevoir cette promesse ? En responsabilisant, nous dit le texte !

8. Responsabilisation (facultative) des plateformes d’intermédiation. Cette loi a fait le choix de responsabiliser les plateformes d’intermédiation sans toutefois aller trop loin… Car cette responsabilisation est tout à fait modeste, voire minimaliste. On sait depuis quelques années que les taxis se plaignent des charges sociales qui s’imposent à eux et que les plateformes numériques ont pendant longtemps su naviguer dans le silence des lois pour échapper à celles-ci, signe qu’elles sont devenues de véritables “pouvoirs privés numériques” [86]. Mais depuis les arrêts Take Eat Easy [87] et Uber [88], le ciel s’est quelque peu assombri pour les plateformes, la Cour de cassation ayant décidé de requalifier en contrat de travail la relation contractuelle entre certaines plateformes numériques et les chauffeurs [89]. À cet égard, la LOM est fort intéressante, quoique insuffisante. À titre facultatif, cette loi permet l’établissement par les plateformes d’intermédiation d’une charte précisant les contours de leur responsabilité sociale, de manière à offrir des droits sociaux supplémentaires aux travailleurs indépendants qui ont recours à leurs services. Le nouvel article L. 7342-9 du code du travail dispose que “la plateforme peut établir une charte déterminant les conditions et modalités d’exercice de sa responsabilité sociale, définissant ses droits et obligations ainsi que ceux des travailleurs avec lesquels elle est en relation”. Cette charte, si elle est rédigée, doit être publiée sur le site internet de la plateforme et annexée aux contrats ou aux conditions générales d’utilisation qui la lient aux chauffeurs. Il est également possible de la faire homologuer auprès d’une autorité administrative après consultation des travailleurs indépendants. C’est dire que la responsabilisation des plateformes est d’une grande faiblesse. Il s’agit d’une responsabilisation volontaire qui ne peut s’imposer qu’à l’initiative des plateformes… Qui plus est, à la suite de la décision du Conseil constitutionnel du 20 décembre 2019 [90], la charte, quoique homologuée, ne pourra jamais caractériser l’existence d’un lien de subordination entre la plateforme et les chauffeurs. Ce pouvoir de requalification appartient au juge. Partant, l’avantage concurrentiel dont bénéficient les plateformes numériques en matière de charges sociales subsiste, nonobstant l’adoption de cette loi.

2. Verdir

9. Label et concurrence par la qualité. La concurrence entre taxis et VTC contribuera-t-elle à renforcer la protection de l’environnement [91] ? A priori, on peut en douter. En ouvrant la concurrence sur ce marché, n’a-t-on pas mécaniquement provoqué une augmentation du nombre de véhicules sur nos routes et autoroutes ? Aussi le législateur ne peut plus se contenter d’adopter des textes sans prendre en considération les incidences environnementales de leur application. En d’autres termes, les textes doivent se verdir. Et le législateur en a pris conscience. Certes, tous les textes ne témoignent pas de ce verdissement. Songeons par exemple à l’arrêté du 11 janvier 2019 [92], qui invite à l’instauration d’une concurrence par la qualité, mais sans intégrer dans cette qualité des critères environnementaux. Le texte crée un label qualité dénommé “Voiture de transport avec chauffeur – limousine”. Or, les critères d’attribution du label ne portent que sur la qualité de l’accueil, le savoir-faire et le savoir-être du chauffeur, sa maîtrise des langues étrangères, le confort et la propreté du véhicule ou encore la qualité des informations délivrées aux clientèles touristiques. Autrement dit, aucun critère ne tient compte de l’émission de CO2, de l’usage d’un véhicule pas ou peu polluant… En somme, on ne voit guère trace d’une quelconque attention pour l’environnement.

10. Une concurrence respectueuse de l’environnement. Fort heureusement, la LOM a rectifié le tir puisqu’elle a alourdi les obligations qui pèsent sur les centrales de réservation, notamment en mettant à leur charge une obligation dite de “verdissement”. Ainsi, le nouvel article L. 224-11 du code de l’environnement, introduit par cette loi, prévoit l’obligation pour les centrales de réservation auxquelles sont rattachés un nombre minimal de conducteurs de compter un taux minimal croissant dans le temps de véhicules à faibles émissions parmi les véhicules qu’elles mettent en relation. Le décret d’application du 9 décembre 2021 a récemment apporté de précieuses précisions. Tout d’abord, le décret détermine les véhicules concernés par l’article L. 224-11 du code de l’environnement : ce sont les voitures particulières [93]. Ensuite, il pose le seuil minimal de conducteurs à partir duquel les centrales de réservation sont soumises à l’obligation de verdissement (il est fixé à 100 conducteurs). Enfin, il détaille les taux de véhicules à faibles émissions à respecter, qui seront relevés progressivement au fil des années [94]. Ce faisant, dans les années à venir, la concurrence entre taxis et VTC ne sera plus une concurrence où domine majoritairement l’énergie fossile. Il s’agira d’une concurrence hybride alliant énergie fossile et énergie verte. Certes, les plateformes numériques n’ont pas attendu cette loi pour proposer aux consommateurs des véhicules verts. Toujours est-il qu’il faut se réjouir de la contrainte qui vient puisqu’elle permettra au fur et à mesure de renouveler un parc automobile pour l’heure noyé par des véhicules polluants.

II. Une inflation jurisprudentielle

11. Loyauté et entente. Ces dernières années, le maquis de textes dans lequel doivent désormais se mouvoir VTC et taxis a prodigieusement stimulé l’imagination des plaideurs. Incontestablement, les nouvelles lois adoptées ont eu une incidence immense sur le contentieux. C’est surtout la concurrence déloyale qui est dénoncée. Et quand le marché est affecté par une entente, c’est alors l’Autorité de la concurrence que l’on voit poindre, celle-ci n’hésitant pas à la sanctionner. C’est dire que le juge de la concurrence soutient une concurrence loyale (1.) et sans entente sur le marché (2.).

1. Concurrencer loyalement

12. Profusion de décisions. Le cadre de ce dossier ne permet pas de faire état de toutes les décisions rendues ces dernières années [95]. Il s’agit simplement ici de dessiner une tendance. Quelle est-elle ? On peut constater que les défenseurs des taxis usent de plus en plus de l’action en concurrence déloyale pour engager la responsabilité des VTC et des plateformes numériques. Ainsi, l’article 1240 du code civil apparaît comme un formidable abri contre la concurrence “sauvage” de certaines plateformes numériques qui tentent de contourner les lois.

13. Quelle déloyauté ? La première déloyauté identifiée consiste à faire concurrence aux taxis sur le marché de la maraude. Or le monopole de la maraude, monopole légal s’il en est, appartient aux taxis. Le Conseil constitutionnel l’avait lui-même rappelé avec force en jugeant que l’activité consistant à stationner et à circuler sur la voie publique en quête de clients en vue de leur transport est réservée aux taxis pour des raisons d’ordre public, notamment de police de la circulation et du stationnement sur la voie publique [96]. Aussi les VTC ne peuvent livrer concurrence aux taxis que sur le marché de la réservation préalable. Pour autant, certaines pratiques mises en œuvre par les plateformes ont eu pour but de contourner cette interdiction de marauder, ce qui a eu des effets sensibles sur la concurrence entre les plateformes également. Mais le juge ne les a pas tolérées. Il en est ainsi de la cour d’appel de Paris [97], qui a récemment condamné Uber en retenant la concurrence déloyale de cette dernière vis-à-vis d’autres plateformes numériques. Il était reproché à Uber de ne pas respecter les dispositions du code des transports dans la mesure où l’entreprise autorisait les chauffeurs à informer les clients, préalablement à la réservation, à la fois de leur localisation et de la disponibilité de leur véhicule. En d’autres termes, la cour a jugé que la maraude électronique était constitutive d’un acte de concurrence déloyale qu’il convenait de réprimer. Il est vrai que le non-respect de la réglementation légale conduit nécessairement à une rupture dans l’égalité des moyens pour livrer concurrence, si bien qu’en enfreignant la réglementation, l’entreprise Uber s’était mise dans “une situation anormalement favorable [98]. C’est dire qu’un tel comportement conduit à distordre la concurrence puisqu’il confère à l’opérateur déloyal un avantage concurrentiel injuste. Gageons que l’adoption de l’ordonnance du 21 avril 2021 [99], qui entend mieux encadrer l’activité des plateformes d’intermédiation dans le secteur du TPPP, mettra un terme à ces pratiques hautement contestables.

Une seconde déloyauté consiste quant à elle à s’émanciper des règles du droit du travail. Cette fois-ci, c’est la Cour de cassation qui a confirmé qu’en adoptant un tel comportement une plateforme numérique commettait bien des actes constitutifs de concurrence déloyale à l’égard d’une centrale de réservation de chauffeurs de taxi [100]. Aussi les ressources du droit de la concurrence déloyale sont pour l’heure sinon inépuisables, du moins redoutables. Elles sont mises au service des taxis pour protéger un avantage concurrentiel qui se réduit comme peau de chagrin. Qu’en est-il des pratiques anticoncurrentielles ?

2. Concurrencer sans s’entendre

14. Autorité de la concurrence et advocacy. Avant 2017, l’Autorité de la concurrence a surtout été mobilisée à des fins de consultation. Il s’est agi d’éclairer le gouvernement sur l’impact concurrentiel des textes en cours d’adoption. À cet égard, l’Autorité s’est toujours montrée très favorable à la dynamisation de la concurrence sur le marché du TPPP, trop longtemps sujet à la sclérose concurrentielle. On se souvient notamment d’un avis de 2015 où l’Autorité approuva la mise en place d’une tarification qui a conduit à forfaitiser les courses de taxis entre les aéroports parisiens et Paris [101]. Les consommateurs lui savent gré puisque le décret du 7 octobre 2015 [102] a renforcé la transparence sur les prix et permis ainsi aux clients de savoir à l’avance le montant des courses relativement au trajet Paris–Aéroport. On peut encore citer un avis plus ancien du 9 décembre 2014 où l’Autorité avait révélé une posture pro-VTC puisqu’elle estimait que la profession des VTC devait être traitée sur un pied d’égalité [103]. Mais depuis lors, le marché a muté ; la concurrence s’est intensifiée. Et cette intensification n’a pas forcément plu aux taxis, qui ont tenté de s’organiser pour endiguer les pertes de revenus qu’ils continuent de subir.

15. Entente entre taxis. L’Autorité a souhaité réagir à des comportements qui débordaient les lignes de la licéité. C’est ainsi qu’elle a sanctionné un GIE pour entente [104]. De quelle pratique s’agissait-il exactement ? En l’espèce, le GIE taxi Antibes Juan-les-Pins avait conditionné l’adhésion d’un taxi au GIE à un parrainage de deux membres et à un vote à l’unanimité. Qui plus est, le GIE interdisait à ses membres par la voie contractuelle de développer une clientèle personnelle ou une activité complémentaire. Autrement dit, les chauffeurs étaient limités et enfermés dans leur activité. Ils ne pouvaient guère développer parallèlement une activité de LOTI et de VTC. Franchir le Rubicon était un véritable risque puisque le GIE appliquait strictement les clauses d’exclusion. La décision relève à cet égard qu’un des chauffeurs de taxi fut évincé du groupement. Partant, l’Autorité de la concurrence a qualifié cette pratique d’entente, considérant, d’une part, que les conditions d’accès au GIE étaient non objectives, non transparentes et discriminatoires et, d’autre part, que les motifs d’exclusion avaient pu dissuader les adhérents de se développer et de se différencier en termes de variété ou de qualité de service. En somme, le système conçu par le GIE empêchait l’essor de nouveaux modes de transport dans la commune et ses environs, et ce, au détriment des consommateurs. Le message adressé au secteur semble avoir été parfaitement reçu. Car depuis cette décision, aucune procédure d’infraction n’a à notre connaissance été ouverte. La décision semble avoir eu un effet comminatoire. Est-ce à dire que le marché fonctionne sans défaillance ? D’autres micromarchés, à l’instar du marché antibois, ne sont-ils pas affectés par des pratiques qui verrouillent la concurrence ?

Conclusion

16. Bilan. Quel bilan tirer de ces cinq dernières années ? D’abord, la concurrence s’est intensifiée. La profusion d’actions en concurrence déloyale montre que les taxis craignent de plus en plus les VTC et qu’ils les considèrent comme des rivaux dangereux. Le privilège de la maraude n’est plus une protection aussi fiable que par le passé tant les consommateurs ont pris l’habitude de faire appel aux plateformes numériques pour réserver leurs courses. Ensuite, on retiendra que les avancées législatives sont trop modestes, voire timides. Les textes adoptés n’ont permis ni de renforcer la concurrence sur le marché ni de la verdir. En revanche, taxis et VTC font désormais face à une législation touffue et peu intelligible. C’est dire que le prochain défi à relever, outre celui impératif du verdissement, est celui de la simplification. Car, comme nous prévenait Savatier, lorsqu’on “ajoute plus de textes qu’on n’en abolit (…) on complique plus aisément leur contenu de commandements et de défenses qu’on ne le simplifie. Une simplification valable exige en effet un effort plus lourd que l’adjonction et la subdivision. Aussi, le penchant du législateur est hostile à cette simplification ! [105]. Formons le vœu que cette hostilité ne guide pas le législateur ces cinq prochaines années…




Les effets de la loi Macron sur la profession de notaire : Quelques éléments de bilan



Sophie Harnay
Professeure d’économie, Université Paris Nanterre, EconomiX, UPL, CNRS
Ancien membre du Collège de l’Autorité de la concurrence au titre des personnalités qualifiées

1. S’inscrivant dans une dynamique globale de réformes structurelles de l’économie française, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques du 6 août 2015, dite “loi Macron”, remet en cause diverses réglementations du secteur des professions réglementées du droit au motif de leur inefficacité économique. L’objectif de la réforme est de lutter contre les rentes des professionnels et de dynamiser la croissance et l’emploi par des mesures de libéralisation et d’ouverture à la concurrence qui s’appliquent, en particulier, à la profession de notaire. Par rapport à ces objectifs, où en est aujourd’hui la profession de notaire ?

2. Après avoir rappelé les effets positifs ambitieux attendus de la réforme et souligné l’absence d’évaluation globale de ses dispositifs à ce jour (I.), on présente les principaux effets de la nouvelle voie d’accès à la profession et de la réforme des tarifs (II.), avant de noter le caractère ambigu de certains effets de la loi (III.) et le pragmatisme ayant présidé à sa mise en œuvre (IV.).

I. D’importants effets positifs attendus de la loi, à ce jour insuffisamment évalués

3. Les débats entourant l’adoption de la loi soulignent dès 2015 les nombreux effets positifs attendus de la réforme de la profession de notaire. De manière générale, l’élargissement des voies d’accès à la profession et la dérégulation des tarifs et des structures d’exercice doivent conduire à la baisse des prix et à l’augmentation quantitative et qualitative de l’offre de services. Ces effets sont anticipés en référence à de nombreux travaux économiques et à plusieurs expériences étrangères de libéralisation des marchés de services professionnels. En comparaison de nombreux pays de l’OCDE, la France de 2015 se caractérise en effet par un indicateur de réglementation des services professionnels élevé [106].

4. L’intensification de la concurrence en prix, en quantité et en qualité doit dans ce contexte permettre de réduire la rente des notaires, jugée excessive [107]. Il est en outre attendu que non seulement les consommateurs des services des notaires bénéficient des effets positifs de la réforme, mais également et plus largement que ces effets se diffusent à l’ensemble de la société [108].

5. À ce jour, alors même qu’ils en constituaient la motivation principale, ces effets positifs attendus de la loi n’ont à notre connaissance pas fait l’objet d’une évaluation exhaustive et systématique, sur le plan tant macro- que microéconomique. L’effet global des dispositions s’appliquant aux notaires sur la croissance, la création d’activité et d’emplois, ainsi que sur le niveau de la rente professionnelle, n’est donc pas connu avec précision [109]. L’absence d’évaluation empêche également de mesurer rigoureusement les résultats obtenus depuis 2015 par rapport aux objectifs de la loi – en 2019, l’OCDE soulignait ainsi que “[p]our ce qui concerne les services des notaires (…), la France continue d’afficher les obstacles à l’entrée et les contrôles des pratiques parmi les plus élevés de la zone OCDE [110].

II. Des effets notables sur l’offre et les tarifs de la profession

6. Si les effets des mesures réformant la profession de notaire sur la situation macroéconomique française et sur la rente de la profession sont incomplètement évalués, plusieurs éléments corroborent l’impact profond de la loi sur la profession de notaire.

1. La nouvelle voie d’accès à la profession a conduit à un certain renouvellement démographique

7. Tout d’abord, la loi modifie les règles d’entrée dans la profession. Suivant le principe de libre installation régulée, l’Autorité de la concurrence émet désormais, tous les deux ans et après consultation publique, un avis sur la liberté d’installation des notaires et propose aux ministres de la Justice et de l’Économie des cartes des zones d’installation et des recommandations sur le rythme de création de nouveaux offices [111]. Ces cartes distinguent des zones de libre installation, où l’installation s’effectue dans la limite du rythme de création recommandé, et des zones d’installation contrôlée, pour lesquelles le ministre de la Justice peut ou non accepter l’installation après avis public rendu par l’Autorité [112].

8. Le bilan de cette nouvelle voie d’accès à la profession de notaire apparaît globalement positif au regard de l’objectif d’augmentation des effectifs de la profession poursuivi par la loi. Selon le ministère de la Justice [113], le nombre d’offices notariaux a ainsi augmenté de 4 589 le 1er janvier 2016 à 6 851 le 1er janvier 2021, avec 1 600 nouveaux notaires nommés dans un office créé entre le printemps 2017 et l’été 2018 et 699 notaires supplémentaires entre l’été 2019 et l’automne 2020. L’Autorité de la concurrence note pour sa part que les objectifs des cartes 2016-2018 et 2018-2020 fixant respectivement un objectif de nomination de 1 650 et 733 nouveaux notaires dans des offices créés ont été quasiment atteints, la Direction des affaires civiles et du sceau (DACS) ne faisant état que de 33 nominations non pourvues dans le cadre de la première carte et 87 dans le cadre de la deuxième [114].

9. À première vue, la loi semble donc bien avoir permis l’augmentation du nombre d’offreurs, propre à stimuler la concurrence sur le marché des services notariaux. Pour autant, rien n’assure que cette augmentation se traduise en pratique par une intensification de la concurrence. Toutes choses égales par ailleurs, cette dernière ne s’observerait en effet que sous l’hypothèse de l’adoption effective de comportements proconcurrentiels par les offreurs [115]. Or – sans qu’ils soient cependant complètement documentés – un certain nombre de comportements anticoncurrentiels de la part des professionnels installés (barrières à l’entrée…) ont pu être rapportés ponctuellement [116]. Dans ces conditions, il n’est donc pas rigoureusement certain que l’augmentation du nombre d’offreurs se traduise par un niveau de concurrence accru.

10. L’augmentation du nombre de notaires et d’offices s’accompagne de changements démographiques notables de la population notariale. Selon le ministère de la Justice [117], les nouveaux notaires nommés dans les offices créés dans le cadre des deux cartes 2016-2018 et 2018-2020 sont plus jeunes (avec un âge moyen de 39 ans) et majoritairement des femmes (67 % pour la carte 2018-2020, 58 % en 2016-2018). Si la loi Macron ne visait pas explicitement le rajeunissement et la féminisation de la profession de notaire, on peut évidemment se réjouir d’évolutions rapprochant la structure démographique de la profession de celle de la population française.

11. Cependant, rien n’indique que cette évolution concerne l’ensemble des dimensions démographiques, sociales et économiques caractérisant la population notariale. Dans une perspective d’évaluation socio-économique de la loi, l’accès à des données plus complètes sur les profils des nouveaux entrants serait souhaitable afin d’examiner si les effets de la réforme se limitent à une plus grande ouverture économique (concurrentielle) de la profession, liée à l’entrée de nouveaux offreurs, ou se traduisent également par une ouverture sociale accrue et un renouvellement effectif de sa composition.

2. Une baisse modérée des tarifs

12. La loi Macron a également pris la forme d’une baisse des tarifs des notaires (– 2,5 % en 2016). Cette baisse limitée s’explique par la prorogation en 2018 des tarifs de 2016 jusqu’en 2020, puis du report à 2021 de l’entrée en vigueur des nouveaux tarifs actualisés en 2020, en raison de la crise sanitaire liée à la Covid-19. Plus structurellement, elle s’explique par le caractère peu opérant des mécanismes de concurrence en prix sur le marché des services notariaux. Ainsi, peu de notaires, y compris dans les offices nouvellement créés par la loi, ont exploité la possibilité ouverte par la loi d’accorder une remise de 10 % à leurs clients [118], limitant de ce fait les effets à la baisse attendus de l’augmentation du nombre d’offreurs sur les prix. Dans ces conditions, on peut s’interroger sur le caractère suffisant ou non des mesures de la loi destinées à stimuler la concurrence par les prix pour réduire la rente notariale.

III. Certains effets de la loi ambigus ou incertains

13. Concernant la répartition géographique des offices, les créations auraient, selon l’Autorité de la concurrence, amélioré le maillage territorial [119]. Selon le CSN, la loi aurait au contraire induit une relocalisation de l’offre dans les zones urbaines, au détriment des zones rurales, au risque d’accentuer les phénomènes de ségrégation spatiale et les inégalités d’accès aux services notariaux [120]. Si les divergences dans l’interprétation des effets de la loi s’expliquent par le choix de niveaux d’analyse différents [121], les données ne permettent en tout état de cause pas d’exclure de possibles effets pervers de la loi, en contradiction avec ses objectifs initiaux.

14. En termes d’innovation organisationnelle des offices – qui constituait un enjeu important de la loi –, les effets sont également ambigus. D’une part, la possibilité de développer des structures capitalistiques, mono- ou pluriprofessionnelles, apparaît peu utilisée. D’autre part, la loi favorise le regroupement d’offices sous la forme de sociétés multi-offices [122], en augmentation, en même temps que les créations se font principalement sur le modèle de l’exercice individuel, à rebours de la dynamique de structuration de l’offre autour de grands opérateurs qui prévalait depuis vingt ans et avec de possibles conséquences négatives sur la qualité des prestations offertes [123].

15. Les conséquences de ces évolutions duales restent incertaines. Doit-on dans les prochaines années s’attendre à un renforcement de l’intensité concurrentielle ou à l’accroissement de la concentration et du pouvoir de marché de certains opérateurs, en contradiction avec l’esprit proconcurrentiel initial de la loi ? La réponse dépendra en large part de la nature – concurrentielle ou coopérative – des relations entre les différents types de structures [124] et de la répartition entre eux des segments de marché. Pour les consommateurs, les effets des changements organisationnels dépendront en outre de la façon dont les offices répercuteront sur les prix d’éventuelles baisses de coûts liées à la réalisation d’économies d’échelle et de gamme.

16. Enfin, on peut s’interroger sur le caractère durable des effets positifs de la loi constatés aujourd’hui. Les offices nouvellement créés se caractérisent en effet par leur fragilité économique [125]. Cela soulève la question de leur survie à moyen terme et de la pérennité des effets de la réforme. En particulier, si les difficultés des nouveaux offices devaient conduire à leur rachat massif par des structures plus anciennes et à une concentration accrue de l’offre notariale, il en résulterait un dévoiement des objectifs initiaux de la loi.

IV. Effectivité et pragmatisme dans la mise en œuvre de la loi

17. Une réforme éloignée des besoins et usages des acteurs économiques court le risque de la non-effectivité en raison de possibles stratégies de contournement. Plusieurs dispositions initiales de la loi ont à cet égard fait l’objet d’ajustements pragmatiques pour en garantir l’acceptabilité par le notariat.

18. Concernant par exemple l’installation des nouveaux notaires, la carte 2021-2023 de l’Autorité de la concurrence témoigne du souci de prise en compte du contexte économique de la pandémie de Covid-19. En cohérence avec les préoccupations de la profession, la nouvelle carte prévoit donc un ralentissement du rythme d’installation (250 nouveaux notaires d’ici 2023, contre 1 650 pour la période 2016-2018 et 733 pour 2018-2020), l’abandon exceptionnel du report sur la carte suivante du reliquat des nominations non pourvues et le recul de l’horizon d’évaluation du besoin en nouvelles installations à 2029.

19. Concernant les tarifs, la loi prévoyait initialement une méthode de fixation des tarifs acte par acte, consistant à déterminer l’émolument perçu en contrepartie de chaque prestation sur la base des coûts effectivement supportés. Cette méthode a été revue dans un sens conforme aux demandes de la profession, pour tenir compte des difficultés de l’utilisation d’une comptabilité analytique dans les offices, et remplacée par une approche fondée sur la rentabilité globale, plus praticable et présentant pour les notaires l’avantage de garantir la couverture de l’ensemble des coûts supportés et une rémunération raisonnable au titre de leur activité régulée [126]. Les dispositions initiales de la loi concernant les remises autorisées ont également été adaptées pour intégrer certaines demandes des notaires.

20. Ces adaptations peuvent s’interpréter comme le résultat d’un processus de coproduction des régulations professionnelles par la puissance publique et le notariat, permettant notamment de réduire l’asymétrie informationnelle en défaveur de la première par des transferts d’information de la part du second. Elles peuvent aussi s’analyser comme le signe de la force de persuasion du notariat. Aujourd’hui, l’absence d’une évaluation exhaustive des effets de la loi Macron sur la profession de notaire ne permet pas de départager ces deux thèses, ni de conclure de façon définitive à la capacité ou à l’incapacité de la loi à modifier durablement et en profondeur les équilibres institutionnels, économiques et sociaux du notariat.




Le secteur de la santé sous la présidence d’Emmanuel Macron : Rétrospective et perspectives



Sophie Pelé
Associée, Dechert, Paris
Marion Provost
Associée nationale, Dechert, Paris
Mélanie Thill-Tayara
Associée, Dechert, Paris

1. Le quinquennat du président Emmanuel Macron aura très certainement été marqué par la pandémie de Covid-19, qui a frappé de plein fouet la France et le monde début 2020, et plongé le pays dans une crise sanitaire sans précédent. Cette crise, qui a mis en lumière les forces et faiblesses de notre système de santé, et notamment l’importance de l’autonomie et de l’autosuffisance en matière pharmaceutique, ne saurait toutefois justifier qu’on en oublie les réformes engagées ces cinq dernières années, avec pour objectif, dans un secteur marqué par des transformations profondes et rapides, d’encourager l’innovation et de favoriser l’accès aux soins.

2. Cet objectif est également celui affiché par la Commission européenne (la “Commission”), dont la stratégie pharmaceutique pour l’Europe, notamment la création de l’équivalent européen de la BARDA [127], est en cohérence avec les objectifs fixés par le président de la République le 29 juin 2021 à l’issue d’un Conseil stratégique des industries de santé (“CSIS”) : Emmanuel Macron veut, à l’horizon 2030, “[f]aire de la France la 1re nation européenne innovante et souveraine en santé [128]. Pour cela, le gouvernement a décidé de débourser 7 milliards d’euros, dont la moitié serait investie dans la recherche et développement, notamment en matière de biothérapies, et l’autre consacrée à redorer le blason de la France pour attirer les investissements et la relocalisation de la production des produits de santé sur le territoire français.

3. L’objectif est très certainement ambitieux, sa réalisation probablement une gageure. En témoignent les réformes réglementaires engagées depuis 2018 en faveur du secteur, à l’issue du précédent CSIS : alors même qu’elles étaient destinées à encourager les investissements, à mieux rémunérer l’innovation et à permettre de réelles avancées en matière d’accès aux soins, beaucoup n’ont finalement pas eu l’effet escompté (I.).

4. Dans ce contexte, l’on est en droit de s’interroger sur la place du droit de la concurrence et le rôle que peuvent jouer les autorités de contrôle pour atteindre les objectifs que se sont fixés, ensemble, le gouvernement et l’industrie pharmaceutique. Or sur ce point, si le droit de la concurrence peut sans aucun doute servir d’instrument au soutien de la politique en matière de santé, encore faut-il que les autorités chargées de l’appliquer, au premier rang desquelles l’Autorité de la concurrence (“l’Autorité”), prennent la mesure des enjeux et défis du secteur afin d’orienter leurs actions en conséquence.

5. Un alignement de la politique réglementaire avec la politique de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, d’une part (II.), et celle de contrôle des investissements et des acquisitions, d’autre part (III.), paraît en effet indispensable pour tenir le cap fixé par le président de la République.

I. Un bilan en demi-teinte sur le plan réglementaire

6. L’organisation, dès juillet 2018, du 8e CSIS se voulait un signal fort à la filière, à la fois d’une volonté de s’engager vers des réformes d’ampleur pour le secteur, et de celle d’y associer l’ensemble des parties prenantes. Et de fait, cette édition a donné lieu à un certain nombre d’engagements qui ont été suivis d’effets.

7. Pour n’en citer qu’un, l’accélération des dispositifs d’accès précoce à l’innovation s’est traduite par la refonte du régime des autorisations temporaires d’utilisation (“ATU”), qui a abouti finalement à un profond remaniement du cadre réglementaire entériné dans la loi de financement de la sécurité sociale (“LFSS”).

8. Les ATU, créées en 1992, mettent à la disposition des patients, avant même l’octroi d’une autorisation de mise sur le marché (“AMM”), des médicaments sans alternatives thérapeutiques, destinés à traiter des maladies graves. Pionnières à leur création, elles étaient devenues, à la guise de réformes successives (pas moins de quatre réformes entre 2014 et 2020), désincitatives car illisibles. En particulier, la succession de régimes différents créait une forte incertitude sur le risque financier pouvant conduire un laboratoire à devoir reverser la différence entre le prix du médicament innovant finalement arrêté par le Comité économique des produits de santé (“CEPS”) et le prix qu’il avait initialement pratiqué. Ces situations ont eu tendance à se multiplier dans la mesure où, alors que les ATU étaient en principe réservées aux spécialités innovantes destinées à apporter une réponse à des maladies graves, il n’était pas rare que l’innovation apportée ne soit en définitive que peu ou pas suffisamment reconnue par la Haute Autorité de santé (“HAS”).

9. Depuis le 1er juillet 2021, le cadre réglementaire fait référence à des concepts internationalement reconnus : d’un côté, l’accès précoce, destiné à anticiper de quelques mois l’accès à des traitements en passe d’obtenir une AMM ; de l’autre, l’accès compassionnel, dont l’objectif est de donner accès à des traitements n’ayant pas vocation à être autorisés en France.

10. La LFSS pour 2022 est même allée jusqu’à compléter ce dispositif par la création, pour la première fois en France, d’un véritable mécanisme d’accès direct, permettant aux médicaments d’être commercialisés sitôt obtenue l’AMM, sans attendre l’issue des négociations de prix, qui peuvent en moyenne durer près d’un an, période pendant laquelle les médicaments ne sont pas accessibles aux patients.

11. Entre-temps, un nouveau CSIS avait été réuni en 2021, cette fois sous l’égide du président de la République (la pandémie étant passée par là), dont un des piliers a naturellement porté sur le renforcement des capacités industrielles françaises.

12. Mais plus profondément, pour créer le terreau fertile à une entreprise d’innovation et un cadre favorable – et attractif – aux investissements, ces deux éditions ont relevé la nécessaire simplification des règles de régulation du marché des médicaments. Or, sur ce point, force est de constater que les différentes réformes conduites dans le secteur au cours du quinquennat ont été marquées par deux écueils majeurs.

13. D’une part, la volonté de simplification semble s’être effacée derrière une technicisation à outrance des textes. Le meilleur exemple à cet égard est sans doute la réforme de l’accès précoce, dont la complexité ne permet même pas de couvrir tous les cas de figure, notamment les transitions avec le régime des ATU et post-ATU.

14. D’autre part, loin de l’esprit collaboratif du CSIS et même des conventions de prix conclues entre les laboratoires et les pouvoirs publics, ces réformes ont conduit à une reviviscence des pouvoirs conférés à l’administration.

15. Ainsi, par exemple, la contrepartie de l’accès direct est l’obligation pour le laboratoire de conclure une convention de prix dans un délai de dix mois, à défaut de quoi le prix sera fixé de manière unilatérale, dès lors que l’accès direct n’est consenti que pour une période d’un an non renouvelable.

16. Les efforts en faveur de l’innovation tendent ainsi à s’effacer derrière les impératifs budgétaires. Si le mécanisme de reversement par le laboratoire est prévu, dans le cas où le prix pratiqué en période d’accès précoce serait supérieur au prix finalement conclu avec le CEPS, la réciproque n’est pas assurée : un laboratoire qui se verrait octroyer un prix final supérieur au prix qu’il aurait choisi de pratiquer en période d’accès précoce ne pourrait récupérer le différentiel que dans la mesure des remises qu’il aurait déjà versées, de manière que cela ne coûte ainsi pas un centime à l’assurance maladie.

17. L’encouragement à l’innovation, si essentielle en matière de santé – comme ces réformes semblent d’ailleurs le reconnaître – , ne devrait pas finalement passer au second plan derrière les questions budgétaires. Au contraire, c’est le pragmatisme et le volontarisme sans demi-teinte qui devraient être de mise aujourd’hui, conclusion qui vaut également en matière d’application des règles de concurrence au secteur de la santé.

II. Une utilisation à contre-courant du droit de la concurrence

18. Encourager l’innovation et favoriser l’accès aux soins est en effet au cœur des préoccupations du droit de la concurrence dans le domaine de la santé. Il suffit pour s’en convaincre de se reporter aux nombreuses déclarations à ce sujet de Mme Margrethe Vestager, vice-présidente de la Commission chargée des questions de concurrence, qui n’a de cesse de rappeler l’importance de préserver une concurrence effective sur les marchés pharmaceutiques.

19. Concrètement, cette concurrence s’exerce de plusieurs façons.

– D’abord, en amont, par l’innovation : celle-ci se concentre aujourd’hui sur les biothérapies, l’immunothérapie ou encore la thérapie génique et la médecine personnalisée, et plus généralement la recherche de traitements destinés à améliorer l’espérance de vie ou, à tout le moins, la qualité de vie des patients. Mais si la santé n’a pas de prix, ces traitements innovants ont un coût non négligeable – juste rémunération des efforts de recherche et développement des laboratoires – lequel est, en France, supporté en grande partie par la sécurité sociale.

– Ensuite, en aval, par l’arrivée de médicaments génériques ou biosimilaires sur le marché, qui insufflent une véritable concurrence par les prix entre laboratoires et contribuent, par ce biais, à quelque peu alléger la facture. Or, face à un système à bout de souffle, la maîtrise des dépenses de santé est devenue, comme on vient de le rappeler, un aspect essentiel de la politique menée par les gouvernements successifs.

Un véritable jeu d’équilibriste donc, au sein duquel les autorités de concurrence, et l’Autorité en particulier, tentent, elles aussi, de trouver leur place.

20. À cet égard, la Commission et l’Autorité ont démontré qu’elles savaient faire preuve d’adaptation et de flexibilité au cœur de la crise de la Covid-19. Au lendemain de la proclamation de l’état d’urgence à travers toute l’Europe, la Commission publiait en effet un cadre temporaire destiné à faciliter les coopérations entre entreprises pour lutter contre la pandémie, lequel comportait deux volets majeurs : d’une part, une sorte d’assouplissement des règles en matière d’échanges d’informations entre entreprises pour permettre une réponse rapide face à l’urgence provoquée par la crise ; d’autre part, le retour exceptionnel des lettres de confort, permettant aux entreprises de notifier leurs projets de coopération à la Commission afin d’obtenir un blanc-seing avant leur mise en œuvre [129].

21. L’Autorité s’était naturellement associée à cette initiative, et avait annoncé, dans une communication du 23 mars 2020 [130], ne pas avoir l’intention d’intervenir activement contre les mesures nécessaires et temporaires mises en place pour éviter une pénurie de produits considérés comme essentiels dans le cadre de la lutte contre la Covid-19, dans la mesure où de telles mesures, même dans l’hypothèse où elles comporteraient des restrictions de concurrence, pourraient générer des gains d’efficacité de nature à contrebalancer leurs potentiels effets négatifs.

22. Mais au-delà de la réaction louable de l’Autorité face à une situation pour le moins extraordinaire, on peut regretter que l’action de l’Autorité dans le secteur de la santé, dont elle avait fait une de ses priorités sous le mandat d’Isabelle de Silva, se soit concentrée sur la répression et la prévention des comportements anticoncurrentiels, allant parfois jusqu’à prendre des positions discutables, alors que l’industrie pharmaceutique aurait pu bénéficier d’une autre utilisation du droit de la concurrence comme outil au service de la politique en matière de santé, notamment par le biais de la fonction consultative de l’Autorité.

23. L’avortement en catimini de l’avis sur la fixation du prix des médicaments en France en constitue une parfaite illustration. Le 20 novembre 2017, l’Autorité avait annoncé ouvrir une nouvelle enquête sectorielle dans le secteur de la santé, devant porter plus particulièrement sur les conditions de distribution des médicaments, d’une part et, sur les mécanismes de régulation de leur prix, d’autre part [131]. Sur ce second volet, l’Autorité ambitionnait de “procéder à une analyse du cadre juridique et factuel entourant la fixation des prix des médicaments remboursables en France [132] et se réservait la possibilité de proposer une modernisation du dispositif actuel. L’Autorité devait dans ce cadre également s’intéresser à des sujets connexes tels que le pouvoir de négociation des hôpitaux face aux laboratoires. Cependant, après la publication d’un premier avis en avril 2019 [133] dédié à la distribution des médicaments, le second, attendu à l’été de la même année, n’est finalement jamais venu. Il eût pourtant été intéressant de voir quelles pistes de réflexion l’Autorité aurait proposées pour rendre plus efficace le dispositif de fixation des prix en France et ainsi rendre le pays plus compétitif et attractif pour les investissements étrangers.

24. L’Autorité n’a malheureusement pas véritablement donné d’explication sur les raisons l’ayant poussée à renoncer à explorer la question des améliorations pouvant être apportées au mécanisme de fixation des prix des médicaments remboursables en France. Peut-être s’est-elle sentie dépassée par ce sujet, hautement complexe et qui ne relève pas, de prime abord, spécifiquement de son champ de compétence.

25. Pour autant, cela n’a pas empêché l’Autorité de s’intéresser indirectement au sujet, dans le cadre de sa décision du 9 septembre 2020 [134], au terme de laquelle elle a imposé une amende record de près de 445 millions d’euros aux laboratoires Novartis et Roche pour abus de position dominante collective sur le marché du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (“DMLA”). En effet, facialement, l’Autorité a sanctionné un discours qualifié d’alarmiste, voire trompeur, sur les risques associés à l’usage du médicament Avastin® en dehors de son AMM pour traiter de la DMLA, dans le but prétendu de favoriser l’usage du Lucentis®, médicament expressément développé et indiqué pour le traitement de cette affection oculaire. Toutefois, derrière son intervention se dessine en filigrane une volonté d’intervenir sur le prix du Lucentis®, qui faisait partie, à l’époque des faits en France, des médicaments les plus innovants, et donc les plus chers, pesant significativement sur les dépenses d’assurance maladie.

26. Cette charge financière était toutefois justifiée, l’innovation apportée par ce médicament ayant révolutionné la prise en charge de la DMLA, justifiant que lui soit octroyé un ASMR (Amélioration du Service Médical Rendu [135]) de niveau II. En conséquence, son prix a été fixé par le CEPS à un niveau certes élevé mais qui ne fait que refléter le bénéfice apporté aux patients. Or, en insinuant que le prix du Lucentis® était trop élevé, l’Autorité relaie au second rang les efforts de recherche et développement qui ont conduit à la mise sur le marché de ce médicament. Ici encore, cette posture est clairement contradictoire avec l’objectif prôné par le gouvernement d’encourager et de récompenser l’innovation.

III. Le contrôle des investissements et des acquisitions : Prochain challenge ?

27. Dernier point essentiel sur cette question de l’innovation en matière de santé : la possibilité pour les grands acteurs de ce domaine, notamment étrangers, d’investir en France. En effet, les entreprises innovantes ont des besoins de financement extrêmement importants lorsqu’il s’agit de développer un produit de santé.

28. Or, les dernières réformes en la matière ont plutôt conduit à un durcissement des règles qui interpelle. D’une part, le renforcement du contrôle des investissements étrangers dans le domaine de la santé mérite d’être souligné : alors que la pandémie a fait craindre un assaut sur des entreprises fragilisées par la conjoncture, le secteur de la santé a systématiquement été concerné par les dernières réformes, qui ont ajouté à la liste des secteurs sensibles les activités de recherche et développement portant sur l’intelligence artificielle et les biotechnologies. Certes, cela ne signifie pas que les investissements internationaux ne sont pas permis dans ces secteurs. Cependant, les investisseurs étrangers, dont le secteur ne peut pas se passer compte tenu de ses besoins en financement, s’exposent au risque de ne pas pouvoir réaliser l’investissement projeté, ou de devoir le faire sous certaines conditions imposées par le ministre de l’Économie, ce qui peut dissuader certains d’entre eux de soutenir l’innovation française.

29. D’autre part et de la même façon, l’annonce par la Commission fin 2020, concrétisée par des lignes directrices parues en mars 2021 [136], de son intention de revoir certaines opérations de concentration, notamment dans le secteur pharmaceutique, ne franchissant pas les seuils communautaires par le biais du mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement européen sur les concentrations, est un autre exemple d’intervention des autorités de concurrence dans le secteur de la santé. En France, l’Autorité, qui était également en quête d’un instrument pour appréhender les “killer acquisitions”, s’est d’ailleurs empressée, sur invitation de la Commission, de renvoyer à l’examen de cette dernière, sur le fondement de l’article 22, l’opération Illumina/Grail, soit l’acquisition d’une biotech innovante par un laboratoire plus établi.

30. Il est probablement encore trop tôt pour prendre la mesure concrète des conséquences de cet interventionnisme sur les investissements étrangers en France et en Europe. On peut néanmoins d’ores et déjà s’interroger sur l’adéquation de la mesure : si elle permettra certainement d’empêcher la réalisation de certaines opérations néfastes pour la concurrence, elle pourrait également avoir pour effet boomerang – comme le contrôle des investissements étrangers – de freiner l’innovation. Face à cette nouvelle menace que représente le droit de la concurrence, certains investisseurs pourraient en effet là encore se montrer plus frileux. Or nombre de projets de recherche et développement ne peuvent aboutir sans soutien financier et risqueraient bien, demain, d’être abandonnés faute de moyens suffisants. À nouveau, alors qu’il devrait être un moteur de l’innovation, le droit de la concurrence pourrait être un frein à la capacité de nos biotechs françaises et, plus largement, de notre industrie pharmaceutique, de relever les défis de demain.

Conclusion

31. À l’aube d’une nouvelle élection présidentielle, il est pour le moins surprenant, compte tenu des enjeux et défis auxquels fait face le secteur de la santé, que celui-ci semble relativement absent des programmes des différents candidats. Une industrie pharmaceutique forte et innovante est indispensable en France et en Europe, comme la pandémie l’a montré.

32. Or le droit réglementaire, le droit de la concurrence et le contrôle des investissements étrangers constituent autant d’outils susceptibles de permettre aux pouvoirs publics de favoriser l’innovation et contribuer à renforcer le secteur des sciences de la vie en France et en Europe. Cela nécessiterait cependant de laisser une plus grande flexibilité aux entreprises, petites et grandes, et de valoriser cette innovation à sa juste valeur. Il est temps pour les pouvoirs publics de prendre la mesure des enjeux et d’y apporter des réponses concrètes. En particulier, il faut en finir avec la tension qui existe aujourd’hui, tant au niveau réglementaire que dans les décisions de l’Autorité, entre la rémunération des efforts de recherche et développement considérables consentis par les laboratoires et autres entreprises du secteur de la santé, d’une part, et la protection des finances publiques, d’autre part. Il est en effet stérile de continuer à opposer systématiquement les intérêts des laboratoires et l’intérêt des patients, alors même que la crise sanitaire a démontré qu’ils sont bien souvent alignés. La France ne pourra néanmoins pas tout révolutionner à elle seule. Les grandes orientations pour favoriser l’innovation, soutenir les investissements et garantir à tout un chacun l’accès aux soins devraient au contraire être dictées par l’Union européenne elle-même – en concertation avec les États membres pour qu’elle en ait les moyens – pour davantage d’intégration et de cohésion en matière de santé au niveau européen.

33. Avec une concomitance entre l’élection présidentielle d’avril 2022, la très récente arrivée à la tête de l’Autorité d’un nouveau président a priori au fait de la vie des affaires, et la présidence française au niveau de l’Union européenne, le secteur de la santé semble en droit d’espérer à l’avenir une vision plus positive et moins défensive de l’innovation dans ce domaine.




Les années Macron en droit de la distribution



Frédéric Buy
Professeur, Université d’Aix-Marseille

1. On connaît la boutade : Emmanuel Macron n’est pas “ni de gauche ni de droite”, il n’est “ni de gauche ni de gauche” ! Nul n’a jamais demandé au spécialiste du droit de la distribution, qui n’est pas a priori politologue, ce qu’il pouvait en penser. Eh bien, c’est dommage, car le droit de la distribution, et plus exactement de la grande distribution, est, derrière son vernis très technique, sous-tendu par des enjeux qui sont éminemment politiques. Rappelons que la filière agroalimentaire française est traversée par de grands déséquilibres structurels qui lui donnent, à bien des égards, des allures de cas d’école : un aval concentré, avec une poignée d’opérateurs qui se partagent la quasi-totalité du marché de la vente au détail et qui règnent avec plus de puissance encore, grâce à des stratégies d’alliances, sur celui de l’approvisionnement, un maillon intermédiaire (celui des transformateurs) au visage plus disparate, constitué à la fois de multinationales, de PME et de TPE, et un amont atomisé, fait de producteurs agricoles en souffrance, qui sont insuffisamment structurés et qui ont toutes les peines du monde à vivre dignement du produit de leur travail [137]. Lors du dernier Salon de l’agriculture, qui se tenait comme chaque année au moment où s’achevaient les “négociations commerciales”, c’est-à-dire les discussions sur les prix d’achat des produits, le président de la République déclarait que “la pression continuera à être mise sur les transformateurs et les distributeurs, et jusqu’à la dernière minute nous ne lâcherons rien [138]. Alors, de gauche plutôt que de droite ?

I. Le bilan des années Bercy

2. Si l’on remonte un peu dans le temps, on se souvient que le ministre de l’Économie de François Hollande avait déjà tenté de contenir le “buyer power”, en développant la technique dite de l’“injonction structurelle”. Il s’agissait, en bref, de donner à l’Autorité de la concurrence le pouvoir de contraindre les groupes de distribution à céder certains de leurs magasins, non parce qu’ils avaient abusé d’une position dominante, mais simplement parce qu’ils étaient devenus trop gros. L’article 39 de la loi no 2015-990 du 6 août 2015 (qui faisait partie du projet initial déposé par le ministre lui-même) [139] a cependant été censuré par le Conseil constitutionnel, en raison d’une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété [140]. On n’en tirera pas de conclusions hâtives quant à la fibre solidariste de l’ancien ministre : le texte n’était pas tant porté par le souci de protéger les petits fournisseurs que par celui de préserver une concurrence effective et d’éviter des pratiques de prix défavorables aux consommateurs [141].

3. C’est ce même ressort concurrentiel qui était d’ailleurs à l’œuvre dans le dispositif d’encadrement des réseaux de distribution commerciale, créé lui aussi par la loi Macron, mais non retoqué par le Conseil (art. L. 341-1 et L. 341-2 C. com.). Disons, pour présenter les choses simplement, qu’il s’agit du pendant de l’injonction structurelle pour les réseaux de magasins indépendants, exploités par exemple par des franchisés ou des locataires gérants : les textes favorisent les changements d’enseigne en supprimant certaines entraves de nature contractuelle. Le dispositif est très (trop ?) contraignant (on songe à l’interdiction radicale des clauses de non-réaffiliation, qui ont pourtant une vraie légitimité reconnue par la jurisprudence). Mais les rapports fort-faible ne sont toujours pas en cause. Il ne s’agit pas, en tout cas, de protéger les fournisseurs mais, au mieux, d’assurer un meilleur équilibre de la relation entre l’exploitant et le réseau [142].

4. Quoi qu’il en soit, on ne pourra pas faire le reproche à Emmanuel Macron de s’être désintéressé de la question cruciale des structures de la distribution, qui fut en France trop longtemps délaissée. La loi Macron, toujours elle, est d’ailleurs à l’origine d’un autre dispositif qui a été, par la suite, renforcé par la loi EGalim du 30 octobre 2018, et qui cible spécifiquement les alliances à l’achat (art. L. 462-10 C. com.). Grâce à cet outil, l’Autorité de la concurrence peut désormais contrôler des opérations qui, pour la plupart d’entre elles, n’auraient jamais pu l’être au titre du droit des concentrations (les fameux “trous dans la raquette”). C’est important sur le plan technique, mais ça l’est aussi sur le plan symbolique, car les théories économiques libérales considéraient classiquement que la puissance d’achat, loin d’être nocive, favorisait au contraire des prix bas en linéaires [143]. En constatant, dans ses premières décisions relatives à l’application de l’article L. 462-10, que les accords de coopération conclus par plusieurs géants (Metro, Casino, Auchan et Schiever dans une première affaire [144], et Carrefour et Tesco dans une seconde [145]) créaient des “préoccupations de concurrence”, l’Autorité a très officiellement confirmé que les alliances à l’achat pouvaient être nocives : pour le consommateur, évidemment, mais aussi pour certains fournisseurs, en particulier les fournisseurs de produits MDD (c.-à-d. sous marque du distributeur), ces entreprises de taille réduite (PME, TPE) à qui des conditions contractuelles défavorables sont trop souvent imposées.

II. Le bilan du quinquennat

5. Mais revenons au Salon de l’agriculture et aux négociations commerciales. Le président de la République appelait les acteurs des filières “à la responsabilité” et exprimait le souhait que les négociations aboutissent à la “juste rémunération” des producteurs agricoles [146]. Nul n’a pu s’en étonner. On lisait déjà, dans l’exposé des motifs de la proposition de loi visant à protéger la rémunération des agriculteurs (la future loi EGalim 2), que : “Depuis trois ans, la France a adopté des mesures fortes pour soutenir son agriculture avec notamment les États Généraux de l’Alimentation’ portés par le Président de la République, puis la loi EGalim (…). Le Gouvernement a pris à bras le corps l’enjeu de la répartition de la valeur entre ceux qui produisent, ceux qui transforment et ceux qui distribuent les produits agricoles et alimentaires.”

6. C’est un fait : la question de la rémunération des agriculteurs et du rééquilibrage des relations commerciales a bien été le “fil rouge [147] du quinquennat. Son grand emblème en fut la loi no 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dite “EGalim”. Délaissant les politiques économiques antérieures de protection du pouvoir d’achat pour privilégier l’objectif de justice sociale et de souveraineté alimentaire [148], ce texte adopta une série de mesures destinées à “consolider la position des producteurs dans la négociation [149]. Cela s’est concrétisé, en amont, par une inversion de la construction du prix (la proposition devant émaner du producteur, et non plus de l’acheteur), par la prise en compte d’indicateurs relatifs aux coûts de production et par une incitation à la structuration des filières, et en aval, par deux mesures médiatiques qui ont été adoptées dans la foulée par voie d’ordonnance [150] : d’une part, un relèvement du seuil de revente à perte, avec cette idée qu’il fallait obliger les grands distributeurs à revendre les produits de marque nationale avec une marge minimale pour que fût réduite celle, plus importante, qu’ils réalisaient sur le dos des autres fournisseurs, et d’autre part, un encadrement des promotions pratiquées par les distributeurs, des promotions qui ont, comme on le sait, pour effet de réduire le prix de vente au consommateur, et dont le poids pèse exagérément sur les petits fournisseurs.

7. Question réformes, on a connu plus libéral… Et pourtant, on n’avait encore rien vu, car très rapidement le législateur fut obligé de remettre l’ouvrage sur le métier. De fait, on constata, sur fond de crise et de “guerre des prix” entre enseignes, que les négociations commerciales continuaient de se dérouler dans un climat “très tendu [151], que le dispositif EGalim était fréquemment contourné et que les agriculteurs n’étaient pas les bénéficiaires de la réforme de 2018. Au vrai, les spécialistes n’ont guère été surpris, tant celle-ci paraissait naïve sur un certain nombre de points (qui pouvait sérieusement croire que les marges allaient ruisseler vers l’amont ?). Toujours est-il que la loi no 2021-1357 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, dite “EGalim 2”, fut adoptée le 18 octobre 2021 et qu’elle fut l’occasion d’un important tour de vis [152]. En amont, le régime de “contractualisation” est désormais appliqué à tous (et non seulement, comme auparavant, à ceux qui acceptaient de passer leurs contrats par écrit) et l’on impose des clauses de révision automatique du prix. En aval, on interdit de négocier la part, dans le tarif fournisseur, que représentent les matières premières agricoles (on a parlé de “sanctuarisation”), on fait appel à de vieilles recettes dans le but de canaliser la négociation qui peut encore porter sur la part négociable (retour du “ligne à ligne”, prohibition des discriminations), et l’on formalise le résultat de la négociation dans une convention ad hoc. On développe également le dispositif de lutte contre les “pénalités logistiques”, qui ont trop souvent fait office de rémunérations déguisées. Bref, un vrai dirigisme à l’ancienne.

8. Last but not least, il ne faudrait pas oublier, au titre de ce bilan, toutes les mesures qui, sans avoir pour objectif immédiat la protection des agriculteurs, ont eu pour but de lutter contre les pratiques commerciales déloyales des distributeurs. Le point d’orgue du quinquennat aura été, de ce point de vue, l’ordonnance no 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées [153]. La chose avait été annoncée par EGalim 1 : le gouvernement avait aussi pour mission de remettre à plat ce droit taillé sur mesure pour canaliser les pratiques déviantes de la grande distribution, et que l’on dénomme, de façon un peu étrange, droit de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence. L’ordonnance du 24 avril 2019, accompagnée d’une seconde ordonnance plus discrète en date du même jour relative à l’action en responsabilité pour prix abusivement bas, ne fut pas le grand texte que l’on attendait, notamment parce qu’il ne sut pas renoncer à la tentation d’un droit bureaucratique. Mais il eut l’immense mérite, sur un plan formel, de ré-agencer un titre du code qui n’avait ni queue ni tête, et de retailler, en particulier, son noyau atomique, le fameux article L. 442-6 du code de commerce, devenu pour le coup L. 442-1, qui contenait la liste des abus de distribution. On eût aimé que le souvenir d’un texte boursouflé et illisible soit à jamais effacé, et la réforme de 2019 avait, de ce point de vue-là, plutôt réussi son coup. Mais les années Macron s’inscrivent dans le sillon d’une grande tradition française, celle de l’instabilité législative chronique et des “lois éphémères [154]. Et l’on constata, sans grande surprise, que l’article L. 442-1 fut rapidement modifié et engraissé, à trois reprises qui plus est : par la loi no 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, dite “DDADUE”, par la loi no 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite “ASAP”, et par loi EGalim 2 que l’on connaît [155]. Le panier des réformes de la réforme contient aussi l’ordonnance no 2021-859 du 30 juin 2021. Mais il ne faut pas ici accabler le gouvernement : les autorités européennes ayant été impressionnées par l’expérience française en la matière, une directive fut adoptée, le 17 avril 2019, sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire [156]. Et il fut donc nécessaire d’en assurer la transposition. Sans problème majeur, bien évidemment.

9. Mais ce n’est pas seulement en comptant les textes que l’on fait un bilan. Si l’on devait retenir une chose, ce serait peut-être, et surtout, que ce quinquennat aura été à l’origine des textes les plus dirigistes que la France ait connus depuis longtemps. On ne négligera pas l’effet Covid, bien sûr, d’autant qu’il fut observé que la grande distribution avait été la grande gagnante de la première crise de 2020. Mais hormis l’installation d’un comité de crise sur les délais de paiement, aucune mesure d’exception n’a été adoptée en la matière. Si la crise a pu être l’un des ressorts de l’action publique des deux dernières années, elle n’en a pas été le principal déterminant [157]. Nous évoquions quelques lignes plus haut la loi EGalim 2 et sa vigoureuse interdiction de négocier. Mais, dans ce registre, il y a encore mieux : ce sont les pleins pouvoirs qui ont été donnés à l’administration pour assurer la police des relations commerciales. On savait déjà, certes, que le ministre de l’Économie était en droit d’agir devant les juridictions civiles pour faire sanctionner une pratique restrictive lorsque la victime n’osait pas elle-même s’en plaindre (art. L. 442-4 C. com.). Tous gouvernements confondus, le ministre ne s’était d’ailleurs jamais privé d’user de ses pouvoirs pour que les centrales d’achat fussent condamnées à payer des amendes civiles et à restituer aux fournisseurs des dizaines de millions d’avantages indus. On connaissait, aussi, le rôle qui pouvait être, depuis la loi Hamon du 17 mars 2014, celui des agents de la DGCCRF, lesquels pouvaient enjoindre à toute entreprise de se conformer à ses obligations. Mais voilà : face aux récalcitrants, l’administration n’avait jamais eu, jusque-là, d’autre possibilité que de saisir le juge. Or, la loi DDADUE lui permet aujourd’hui de ne plus passer par la case tribunal et de prononcer elle-même la sanction : en l’occurrence, une astreinte journalière pouvant aller jusqu’à un montant de 0,1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes. Avec le luxe, qui plus est, de pouvoir elle-même liquider l’astreinte (art. L. 470-1 C. com.).

Nous aurions aimé, pour la beauté de l’exercice et pour répondre à la question que nous nous posions en commençant, pouvoir en tirer quelque leçon sur un plan politique. Mais l’honnêteté nous oblige à reconnaître que, de ce point de vue-là, l’inclinaison au dirigisme économique n’est pas (et n’a peut-être jamais été) signifiante. Le juriste renverra donc ici la balle au politiste.

Notes

[1Cf. G. Canivet, L’histoire sans fin des lois éphémères ou de la régulation des relations entre la production et la grande distribution, in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux : mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Paris, Dalloz, 2006, p. 68.

[2Cf la conférence sur la réglementation des professions libérales organisée par la Commission européenne le 28 octobre 2003 : https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0083:FIN:FR:PDF

[4Cass. soc., 4 mars 2020, no 19-13.316.

[5Cass. com., 12 janvier 2022, no 20-11.139.

[6Loi no 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, JORF no 0253 du 1er novembre 2018.

[7Loi no 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, JORF no 0244 du 19 octobre 2021.

[9Rappr. CJUE, 14 novembre 2017, Président de l’Autorité de la concurrence c/ Association des producteurs vendeurs d’endives (APVE) e.a., aff. C-671/15.

[10V notre art. : Confier la sanction des pratiques restrictives de concurrence à une autorité administrative indépendante : serpent de mer ou nécessité dans une démocratie libérale ? in Liber amicorum en l’honneur du Professeur Didier Ferrier, Paris, LexisNexis et Dalloz, 2021, p. 33 et s.

[11Art. 11 du projet de loi (AN, 11 décembre 2014, no 2447).

[12Cons. const., déc. 2015-715 DC du 5 août 2015, Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

[13A. Ronzano, Politique de concurrence : L’Assemblée nationale publie deux rapports d’information dont son rapport sur l’évaluation de la loi “Egalim 1” trois ans après son adoption, Concurrences no 1-2022, art. no 105493, www.concurrences.com.

[17Les députés concluent que, globalement, la loi “a atteint son objectif principal, visant à libérer les énergies créatrices et à déverrouiller certains blocages d’ordre réglementaire ou professionnel”.

[18Cass. com., 16 février 2022, no 20-20.429.

[20Ibid., p. 8.

[21Motifs du projet de loi pour la croissance et l’activité présenté par Emmanuel Macron, ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique, accessible dans le dossier législatif de la même loi : https://www.assemblee-nationale.fr/14/projets/pl2447.asp.

[22V. l’étude sociologique et fine réalisée pour le journal Le Monde par C. Bordenet et V. Feodoroff, À bord des cars Macron, la France à très petite vitesse, Le Monde, 20 octobre 2021.

[23Motifs du projet de loi, préc.

[24Décret no 2015-1266 du 13 octobre 2015 relatif aux services réguliers interurbains de transport public routier de personnes librement organisés.

[25Art. R. 3111-37 C. transp.

[26Art. R. 3111-38 C. transp. : “Les services routiers librement organisés assurent, sous la forme de services réguliers routiers interurbains qui ne sont pas des services publics, des liaisons routières intérieures soumises ou non soumises à régulation. Ces liaisons peuvent être des liaisons routières intérieures ayant pour origine et pour destination des arrêts de services réguliers de transport international de voyageurs au sens du 1° de l’article R. 3111-56.

[27Art. L. 3111-18 C. transp.

[28CJCE, 24 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, aff. C-280/00.

[29Art. L. 3114-2-1 C. transp.

[30Art. L. 1115-10-I C. transp.

[31Art. L. 3111-23 C. transp. : “L’Autorité de régulation des transports établit chaque année un rapport portant sur les services de transport public routier de personnes librement organisés. Ce rapport, détaillé à l’échelle de chaque région française, rend compte des investigations menées par l’autorité, effectue le bilan des interdictions et des limitations décidées en vue d’assurer la complémentarité de ces services avec les services publics et évalue l’offre globale de transports interurbains existante.

[32ARAFER, Analyse du marché libéralisé des services interurbains par autocar, Bilan du 4e trimestre 2016. V. égal. X. Delpech, Bilan de la loi Macron en matière de libéralisation du transport par autocar, Juristourisme 2017, no 202, p. 21.

[33ART, Marché du transport par autocar librement organisé, Bilan du 1er semestre 2021.

[34Sur la spécificité de cette régulation, v. C. Salque, La régulation des liaisons régulières par autocars de moins de 100 kilomètres, Énergie – Env. – Infrastr. 2016, comm. 8, T. Destailleur, La préservation de l’équilibre économique des lignes et des contrats de service public de transport depuis la loi no 2015-990 du 6 août 2015, Énergie – Env. – Infrastr. 2019, étude 10.

[35ARAFER, déc. no 2017-046 du 24 mai 2017 portant adoption des lignes directrices relatives à la déclaration des services routiers sur les liaisons régulières interurbaines par autocar inférieures ou égales à 100 kilomètres et à l’instruction des demandes d’interdiction ou de limitation formées par les autorités organisatrices de transport.

[36Le contentieux concerne essentiellement des interdictions de liaisons que projetaient les régions Aquitaine et Pays de la Loire, v. CE, 23 décembre 2016, Région Aquitaine, no 3990081 et CE, 4 octobre 2017, Région Pays de la Loire, no 400552 ; H. Pauliat, Atteinte substantielle à l’équilibre économique des lignes de service public de transport : la méthodologie de l’ARAFER validée par le juge administration, JCP A 2017.

[37P. ex. sur les liaisons Marseille–Toulon, Marseille–Avignon, Nantes–Angers, Dijon–Beaune, Angers–Le Mans.

[38L’atteinte n’a pas été caractérisée avec un point de départ au-delà de 10 km ; v. ARAFER, avis no 2017-041 du 29 mars 2017 relatif au projet de décision du Syndicat mixte de l’aéroport de Beauvais-Tillé d’interdiction du service déclaré par la société FlixBus France sur la liaison entre cet aéroport et Paris (cours des Maréchaux), puis l’arrêt du CE, 16 février 2018, Syndicat mixte de l’aéroport de Beauvais-Tillé, no 410242 ; F. Jury, économiques – L’identification du champ d’intervention de l’ARAFER : bis repetita pour le contentieux des cars “Macron” !, JCP A 2018, comm. 2337.

[39Discours du président Emmanuel Macron à l’issue de la cérémonie du 14 juillet 2020, en réponse aux questions de Léa Salamé et de Gilles Bouleau.

[40L’avenir du transport ferroviaire, Rapport de la mission conduite par Jean-Cyril Spinetta, 15 février 2018 (ci-après “rapport Jean-Cyril Spinetta”).

[41V. directive 91/440/CEE du Conseil du 29 juillet 1991 relative au développement de chemins de fer communautaires, JOCE no L 237 du 24 août 1991, p. 25.

[42V. Aut. conc., déc. no 12-D-25 du 18 décembre 2012 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport ferroviaire de marchandises.

[43V. directive 2007/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 modifiant la directive 91/440/CEE du Conseil relative au développement de chemins de fer communautaires et la directive 2001/14/CE concernant la répartition des capacités d’infrastructure ferroviaire et la tarification de l’infrastructure ferroviaire, JOUE no L 315 du 3 décembre 2007, p. 44.

[44V. règlement (UE) 2016/796 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relatif à l’Agence de l’Union européenne pour les chemins de fer et abrogeant le règlement (CE) no 881/2004, JOUE no L 138 du 26 mai 2016, p. 1 ; directive (UE) 2016/797 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relative à l’interopérabilité du système ferroviaire au sein de l’Union européenne, JOUE no L 138 du 26 mai 2016, p. 44 ; directive (UE) 2016/798 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relative à la sécurité ferroviaire, JOUE no L 138 du 26 mai 2016. p. 102.

[45Directive (UE) 2016/2370 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 modifiant la directive 2012/34/UE en ce qui concerne l’ouverture du marché des services nationaux de transport de voyageurs par chemin de fer et la gouvernance de l’infrastructure ferroviaire, JOUE no L 352 du 23 décembre 2016 ; règlement (UE) 2016/2338 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 modifiant le règlement (CE) 1370/2007 en ce qui concerne l’ouverture du marché des services nationaux de transport de voyageurs par chemin de fer JOUE no L 354 du 23 décembre 2016, p. 22 ; règlement (UE) 2016/2337 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 abrogeant le règlement (CEE) no 1192/69 du Conseil relatif aux règles communes pour la normalisation des comptes des entreprises de chemin de fer, JOUE no L 354 du 23 décembre 2016, p. 20.

[46Quatre ordonnances ont été adoptées : ordonnance no 2018-1135 du 12 décembre 2018 portant diverses dispositions relatives à la gestion de l’infrastructure ferroviaire et à l’ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire de voyageurs, JORF no 0288 du 13 décembre 2018 ; ordonnance no 2019-183 du 11 mars 2019 relative au cadre de fixation des redevances liées à l’utilisation de l’infrastructure ferroviaire ainsi qu’à l’élaboration et à l’actualisation du contrat entre l’État et SNCF Réseau, JORF no 0060 du 12 mars 2019 ; ordonnance no 2019-397 du 30 avril 2019 portant transposition de la directive (UE) 2016/797 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relative à l’interopérabilité du système ferroviaire au sein de l’Union européenne et de la directive (UE) 2016/798 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relative à la sécurité ferroviaire et adaptation du droit français au règlement (UE) 2016/796 du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2016 relatif à l’Agence de l’Union européenne pour les chemins de fer et abrogeant le règlement (CE) no 881/2004, JORF no 0102 du 2 mai 2019 ; ordonnance no 2019-552 du 3 juin 2019 portant diverses dispositions relatives au groupe SNCF, JORF no 0128 du 4 juin 2019.

[47C. transp., art. L. 2121-17.

[48À savoir : Arriva (Allemagne), Régionéo, Renfe Viajeros (Espagne), Transdev et Trenitalia France (Italie).

[49Anciennement l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (“ARAFER”), le nom ayant été modifié par l’ordonnance no 2019-761 du 24 juillet 2019 relative au régulateur des redevances aéroportuaires, JORF no 0171 du 25 juillet 2019.

[50V. ordonnance no 2018-1135 du 12 décembre 2018, préc.

[51C. transp., art. L. 2122-4-1-1 et L. 2122-4-3.

[52C. transp., art, L. 2122-4-3.

[53C. transp., art. L. 2133-1.

[54ART, déc. no 2020-002 du 9 janvier 2020 relative à une demande de test d’équilibre économique formulée par la Région Occitanie concernant l’exploitation d’un nouveau service librement organisé de transport ferroviaire entre Paris et Toulouse notifié par la société Flixtrain et décision no 2020-003 du 9 janvier 2020 relative à deux demandes de test d’équilibre économique formulées par les Régions Bourgogne–Franche-Comté et Auvergne-Rhône-Alpes concernant l’exploitation d’un nouveau service librement organisé de transport ferroviaire entre Paris et Lyon notifié par la société Flixtrain.

[55C. transp., art. L. 2122-4, L. 2123-1, L. 2144-1 et L. 2144-2.

[56Aut. conc., avis no 19-A-02 du 23 janvier 2019 relatif à un projet de règles de séparation comptable de l’EPIC SNCF Mobilités et avis no 21-A-07 du 10 mai 2021 relatif à un projet de règles de séparation comptable de la SA SNCF Voyageurs et de la SAS Fret SNCF.

[57CJUE, 10 juillet 2014, Telefónica SA c/ Commission, aff. C-295/12 P, pt 133.

[58Aut. conc., avis no 19-A-02 du 23 janvier 2019, préc., pt 28.

[59Aut. conc., déc. no 12-D-25 du 18 décembre 2012, préc.

[60S’agissant respectivement des services conventionnés et des lignes à grande vitesse.

[61ARAFER, L’ouverture à la concurrence du transport ferroviaire de voyageurs en France : les enseignements européens, mars 2018.

[62ART, Étude sur l’ouverture à la concurrence des services de transport ferroviaire de voyageurs, 16 février 2022.

[63Ibid.

[64Rapport Jean-Cyril Spinetta, préc.

[65Ibid.

[66Loi no 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, JORF no 0181 du 7 août 2015.

[67L’ARAFER avait indiqué dans son avis relatif au transport en autocar que “37 % [des utilisateurs d’autocars] auraient pris le train (dont 5 % un train TER, 8 % un train Intercités, 24 % un TGV) tandis que 25 % auraient opté pour le covoiturage, ce qui rend compte de l’existence d’une concurrence intermodale” (v. Aut. conc., déc. no 17-D-08 du 1er juin 2017 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du transport de voyageurs, pt 46).

[68Elle affirme que “l’existence d’une concurrence entre les modes collectifs terrestres semble donc loin d’être avérée, les risques de report de la clientèle des services ferroviaires vers le mode routier l’étant encore moins” notamment pour des distances supérieures à 500 km, mais aussi pour de plus faibles distances (v. Aut. conc., avis no 14-A-05 du 27 février 2014 relatif au fonctionnement concurrentiel du marché du transport interrégional régulier par autocar, pts 223 et s.). L’Autorité avait néanmoins considéré qu’il ne pouvait être exclu que la stratégie de la SNCF de développer une offre de transport avec une tarification “low cost” (Ouigo), “soit, toutes proportions gardées, indirectement influencée par le développement de l’offre de transport collectif routier” (ibid., pt 195).

[69En effet, “seuls les voyageurs peu sensibles au temps de parcours et ayant une contrainte budgétaire importante sont effectivement susceptibles d’arbitrer entre ces deux modes de transport” (v. Aut. conc., déc. no 17-D-08 du 1er juin 2017, préc., pt 88).

[70Aut. conc., déc. no 12-D-25 du 18 décembre 2012, préc., pts 312-327.

[71Loi no 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, JORF no 0196 du 24 août 2021, art. 145.

[72V. p. ex. Aut. conc., déc. no 19-DCC-76 du 26 avril 2019 relative à la création d’une entreprise commune par les sociétés RATP Développement et Keolis, pt 22 et s., s’agissant de la fourniture de services de transport public de voyageurs en Île-de-France (et notamment la liaison Paris–aéroport CDG). L’Autorité a ainsi considéré que “[l’]existence d’un marché de la fourniture de services de transport public aux voyageurs, tous modes de transport confondus, ne peut donc pas être exclu” (pt 29).

[73Aut. conc., avis no 09-A-55 du 4 novembre 2009 sur le secteur du transport public terrestre de voyageurs, pt 44 et s.

[74Ibid., pt 45.

[76E. Macron, N. Charbit, C. Lemaire, A. Ronzano, Emmanuel Macron (En Marche !) : Quelle politique de concurrence pour la France et l’UE ?, Concurrences no 2-2017, art. no 83672, www.concurrences.com.

[77I. Bon-Garcin, M. Bernardet et P. Delebecque, Droit des transports, 2e éd., Paris, Dalloz, 2018, p. 168.

[78CJUE, 14 janvier 2015, Eventech, aff. C-518/13.

[79V., pour des arrêts récents : CAA Paris, 14 février 2020, no 17PA01017 ; CAA Versailles, 12 juin 2020, no 17VE03782. Dans ces deux décisions, les juges d’appel estiment que si les arrêtés portent atteinte à la liberté d’entreprendre, de commerce et de l’industrie et aux règles de concurrence, il n’en demeure pas moins qu’ils sont justifiés par des motifs d’intérêt général et proportionnés. V. égal. M. Malaurie-Vignal, Une liberté de circulation très entravée pour les VTC par la loi et le Conseil constitutionnel, Contrats, conc., consom. 2015, no 8-9, repère 8.

[80Un premier pas avait déjà été fait en 2009. En effet, une rupture importante était intervenue avec la loi no 2009-888 du 22 juillet 2009 de développement et de modernisation des services touristiques, JORF no 0169 du 24 juillet 2009, avec la création d’un nouveau régime de transport léger de personnes : les véhicules de tourisme avec chauffeur (VTC), quoiqu’elle n’avait que pour ambition de réformer les règles s’appliquant à la “grande remise”.

[81Loi no 2014-1104 du 1er octobre 2014 relative aux taxis et aux voitures de transport avec chauffeur, JORF no 0228 du 2 octobre 2014.

[82Loi no 2016-1920 du 29 décembre 2016 relative à la régulation, à la responsabilisation et à la simplification dans le secteur du transport public particulier de personnes, JORF no 0303 du 30 décembre 2016.

[83A.-S. Choné-Grimaldi, Une nouvelle pratique anticoncurrentielle passée (presque) inaperçue, D. 2017, p. 1255.

[84U. Berkani, Concurrence dans le secteur des transports : Quoi de neuf depuis la libéralisation ?, petit-déjeuner Droit & Économie organisé par Concurrences en partenariat avec ARAF, Fréget – Tasso de Panafieu et Compass Lexecon, 6 octobre 2015 : https://www.concurrences.com/IMG/pdf/cr_conf_concurrence_transport_6octobre2015.pdf?29674/efbadf6b401fd243ac4766b1d4fda04450bc4180.

[85Loi no 2019-1428 du 24 décembre 2019 d’orientation des mobilités, JORF no 0299 du 26 décembre 2019.

[86T. Pasquier, La plateforme, le travailleur et l’entreprise : quel encadrement juridique pour le pouvoir privé numérique ? in L’émergence d’un droit des plateformes, X. Delpech (dir.), Paris, Dalloz, 2021, p. 91. Ces pouvoirs privés numériques seraient un succédané des pouvoirs privés économiques tels qu’ils ont été définis par G. Farjat. V. G. Farjat, Pour un droit économique, PUF, 2004, p. 68 et s.

[87Cass. soc., 28 novembre 2018, Take Eat Easy, no 17-20.079.

[88Cass. soc., 4 mars 2020, Uber, no 19-13.316.

[89Relevons toutefois une certaine résistance des juges du fond : v. p. ex. : CA Paris, pôle 6, ch. 4, 7 avril 2021, RG 18/02846, qui a jugé que l’imposition d’une tenue correcte, la géolocalisation ou encore la fixation des tarifs par la plateforme étaient insuffisantes pour renverser la présomption de non-salariat.

[90Cons. const., déc. no 2019-794 DC du 20 décembre 2019, Loi d’orientation des mobilités.

[91Pour une perspective plus générale sur le sujet de la concurrence et de l’environnement : v. W. Chaiehloudj, Le droit de la concurrence est-il un frein à la protection de l’environnement ?, Contrats, conc., consom. 2022, no 4, étude 6. Pour une étude plus ancienne : L. Idot, Droit de la concurrence et protection de l’environnement. La relation doit-elle évoluer ?, Concurrences no 3-2012, art. no 48128, p. 4.

[92Arrêté du 11 janvier 2019 définissant les critères et les modalités d’attribution d’un label qualité aux exploitants de voitures de transport avec chauffeur prévu à l’article L. 3122-4-1 du code des transports, JORF no 0048 du 26 février 2019, texte no 13.

[93À savoir les véhicules de catégorie M1 ne répondant pas à la définition du véhicule de la catégorie L6e ou L7e et ayant un poids total autorisé en charge inférieur ou égal à 3,5 tonnes.

[94Au 31 décembre de chaque année à compter de 2024 et jusqu’au 31 décembre 2026, la part minimale de véhicules à faibles émissions mis en relation par toute centrale de réservation au cours de l’année écoulée est de 10 % ; puis, au 31 décembre de chaque année à compter de 2027 et jusqu’au 31 décembre 2028, cette part minimale annuelle est de 20 % ; enfin, au 31 décembre de chaque année à compter de 2029, cette part minimale annuelle est de 35 % (C. env., art. D. 224-15-12 C nouv.).

[95D’ailleurs, nous avons écarté à dessein les décisions portant sur les pratiques commerciales trompeuses. Or, récemment encore, l’entreprise Uber a été condamnée à réparer le préjudice moral de 915 chauffeurs de taxi par une juridiction du fond parisienne, préjudice évalué à 180 000 euros. V. TJ Paris, 10 septembre 2021, UberPop, RG 11-21-001213.

[96Cons. const., déc. no 2014-422 QPC du 17 octobre 2014, Chambre syndicale des cochers chauffeurs CGT-taxis (Voitures de tourisme avec chauffeurs).

[97CA Paris, pôle 5, ch. 5, 12 décembre 2019, SARL Viacab c/ SASU Uber France, RG 17/03541.

[98J. Azéma, Le droit français de la concurrence, 2e éd., Paris, PUF, 1989, no 153.

[99Ordonnance no 2021-487 du 21 avril 2021 relative à l’exercice des activités des plateformes d’intermédiation numérique dans divers secteurs du transport public routier, JORF no 0095 du 22 avril 2021.

[100Cass. com., 12 janvier 2022, SARL Viacab c/ SAS Transopco France, no 20-11.139, FS-B.

[101Aut. conc., avis no 15-A-07 du 8 juin 2015 concernant un projet de décret et un projet d’arrêté relatifs au transport public particulier de personnes.

[102Décret no 2015-1252 du 7 octobre 2015 relatif aux tarifs des courses de taxi, JORF no 0234 du 9 octobre 2015.

[103Aut. conc., avis no 14-A-17 du 9 décembre 2014 concernant un projet de décret relatif au transport public particulier de personnes.

[104Aut. conc., déc. no 19-D-05 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des taxis à Antibes Juan-les-Pins. Relevons qu’avant la libéralisation du marché, l’Autorité de la concurrence était déjà intervenue dans le secteur. V. not. Aut. conc., déc. no 10-D-15 relative à des pratiques mises en œuvre par le GIE “groupement des Taxis amiénois et de la métropole”, dans laquelle l’Autorité a qualifié d’entente une pratique ayant consisté à (i) fixer le prix de cession des autorisations de stationnement ; (ii) à imposer des conditions discriminatoires d’accès au groupement ; et (iii) à en empêcher les membres de développer ou d’acquérir une clientèle propre.

[105R. Savatier, L’inflation législative et l’indigestion du corps social, D. 1977, p. 43.

[106Trésor DG, Trésor-Eco no 203, août 2017, p. 6 (sur données OCDE 2013).

[107Dans son rapport intitulé Réformes des professions réglementées du droit, de janvier 2015, la Commission d’étude des effets de la loi pour la croissance et l’activité note ainsi que “[p]lusieurs professions juridiques (greffier de tribunaux de commerce, mandataire ou administrateur judiciaire, notaire) ont des caractéristiques qui laissent fortement présager des rentes de situation, peu en regard des services qu’ils rendent. Ces éléments donnent des arguments forts à une meilleure régulation afin de réduire ces rentes” (p. 6). Dans le même sens, le rapport de l’Inspection générale des finances, Les professions réglementées (rapport 2012-M-057-03, mars 2013), souligne les niveaux élevés de rentabilité nette moyenne et des salaires moyens et médians dans la profession de notaire, en les corrélant explicitement à la présence de réglementations professionnelles. Quelques années plus tôt, en 2008, le Rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, sous la présidence de Jacques Attali (XO Éditions, La Documentation française, 2008), dont Emmanuel Macron était rapporteur adjoint, dressait un constat analogue (p. 155 et s.), dans la lignée directe de travaux plus anciens, tels que le Rapport sur les obstacles à l’expansion économique de 1960 (rapport présenté par le comité institué auprès du Premier ministre par le décret no 59-1284 du 13 novembre 1959, dit “rapport Rueff-Armand ”).

[108Parmi les conséquences bénéfiques de la réforme, on attend ainsi qu’“un marché de l’immobilier fluide facilite par exemple la mobilité résidentielle et, par là, peut améliorer le fonctionnement du marché du travail” (Commission d’étude des effets de la loi pour la croissance et l’activité, préc., p. 5).

[109Sur ce point particulier, on peut déplorer l’absence d’étude récente sur le modèle de celle réalisée par l’Inspection générale des finances en 2013 (IGF, préc.).

[110OCDE, Études économiques de l’OCDE : France, Paris, OECD Publishing, 2019, p. 63.

[111Pour la dernière proposition de carte de l’Autorité de la concurrence, v. l’avis no 21-A-04 du 28 avril 2021 relatif à la liberté d’installation des notaires et à une proposition de carte révisée des zones d’implantation, assortie de recommandations sur le rythme de création de nouveaux offices notariaux ; communiqué du 28 avril 2021, Liberté d’installation des notaires, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires : propositions de cartes pour 2021-2023,

[112Depuis la modification de la procédure de création d’offices opérée par la loi no 2020-1672 du 24 décembre 2020 relative au Parquet européen, à la justice environnementale et à la justice pénale spécialisée, JORF no 0312 du 26 décembre 2020, on distingue au sein des zones d’installation contrôlée les “zones orange” et les “zones rouges”, pour lesquelles aucun besoin de création n’a été identifié et où le ministre de la Justice ne peut accepter de demande de nomination dans un nouvel office que si cela n’est pas susceptible de “porter atteinte à la continuité de l’exploitation des offices existants et à la qualité du service rendu” (cf. Aut. conc., avis no 21-A-04 du 28 avril 2021, préc., p. 63 ; voir aussi annexe 4 du même avis pour le détail des zones).

[114Aut. conc., avis no 21-A-04 du 28 avril 2021, préc., pp. 5-6.

[115Ce risque était déjà souligné dans son rapport de 2015 (préc., p. 11) par la Commission d’étude des effets de la loi pour la croissance et l’activité , qui remarquait que “[l]es effets de l’entrée de nouveaux acteurs et de la dérégulation des tarifs sur la baisse des prix, l’amélioration de l’offre et la qualité des services sont très plausibles, mais leur manifestation concrète dépend essentiellement de la façon dont la concurrence est effectivement stimulée. De nombreux mécanismes comme la concentration des nouveaux notaires dans les études notariales existantes ou des barrières à l’entrée maintenues peuvent réduire fortement leur portée. Pour ces raisons, les expériences étrangères suggèrent ainsi que la portée réelle de nombreuses réformes a été bien en deçà de ce qui pouvait être attendu”.

[116V. en ce sens certaines positions prises par la LIDN, association pour la Liberté d’installation des diplômés notaires, dénonçant certaines pratiques anticoncurrentielles de la part des offices en place. V. égal. Z. Belmokhtar, mars 2021, L’installation des notaires de la première carte, Infostat Justice, service statistique ministériel de la justice (SDSE), no 181, p. 7) remarquant dans l’enquête réalisée auprès des notaires installés dans le cadre de la première carte de l’Autorité de la concurrence que “sont en particulier relevées les manœuvres déloyales de confrères (35 % [des notaires de la première carte concernés par l’enquête])” pour expliquer les difficultés rencontrées par cette catégorie de professionnels dans le développement de leur activité économique.

[117https://www.justice.gouv.fr/le-ministere-de-la-justice-10017/loi-macron-pres-de-700-nouveaux-notaires-liberaux-en-2019-2020-33701.html. V. égal. le rapport très documenté du Conseil supérieur du notariat (CSN), La loi croissance pour le notariat : rapport d’évaluation 5 ans après, 6 août 2015-10 août 2020, Notaires de France, 2020, p. 64.

[118Selon le CSN (ibid., p. 27), “en 2018, 20 % des offices créés avant 2016 y ont eu recours, contre 3 % de ceux créés depuis 2017”.

[119L’Autorité de la concurrence note ainsi que “le maillage territorial a été renforcé par les deux premières vagues de créations d’offices. Depuis le début de la réforme, le nombre total de notaires libéraux a augmenté de plus de 30 % et, selon les déclarations du Conseil Supérieur du Notariat (CSN), la France compte aujourd’hui un notaire tous les 8 km” (Actualités et communiqués de presse, Liberté d’installation des notaires, des huissiers de justice et des commissaires-priseurs judiciaires, propositions de cartes pour 2021-23, https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/article/liberte-dinstallation-des-notaires-des-huissiers-de-justice-et-des-commissaires-priseurs). Voir aussi avis no 21-A-04 du 28 avril 2021, préc., p. 23).

[120CSN, op. cit., p. 29 et s.

[121L’Autorité de la concurrence raisonne sur les zones d’emploi alors que le CSN considère le niveau du bassin de vie.

[122Selon le CSN (op. cit., p. 37), ces sociétés multi-offices sont au nombre de 250 en 2020.

[123CSN, op. cit., p. 34 et s.

[124À cet égard, il est utile de noter que 80 % des sociétés multi-offices intègrent des offices créés depuis 2017 (CSN, op. cit., p. 37).

[125CSN, op. cit., p. 17 et s., soulignant notamment la disparition ou l’inactivité depuis 2017 d’un certain nombre d’offices nouvellement créés dans le cadre de la loi. Ainsi, “au 31 décembre 2019, sur les 1 971 offices créés, 278 étaient déjà supprimés et plus particulièrement 276 des 1 836 créés dans le cadre de la première carte : la proportion d’offices supprimés s’élève donc à 15 % du total” (p. 19). Z. Belmokhtar (préc., p. 6) note également que les notaires de la première carte déclarent pour la plupart “un niveau de (…) difficulté élevé” dans le développement de leur activité et fournit une analyse fouillée de l’origine de leurs difficultés.

[126Cf. les modifications apportées à la loi Macron par la loi no 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, JORF no 0071 du 24 mars 2019, l’arrêté du 28 février 2020 fixant les tarifs réglementés des notaires, JORF no 0052 du 1er mars 2020 et, à ce même sujet, l’avis de l’Autorité de la concurrence rendu au gouvernement à la suite du décret relatif à la méthode de fixation des tarifs réglementés des professions du droit, 11 mars 2020, https://www.autoritedelaconcurrence.fr/fr/communiques-de-presse/fixation-des-tarifs-reglementes-de-professions-du-droit-lautorite-publie-son.

[127Biomedical Advanced Research and Development Authority : Agence fédérale américaine de soutien à la recherche pour lutter contre les fléaux de santé publique.

[128Rapport Innovation Santé 2030 : Faire de la France la 1re nation européenne innovante et souveraine en santé, 29 juin 2021, synthétisant les mesures annoncées à l’issue du CSIS de 2021.

[129Communication de la Commission, Cadre temporaire pour l’appréciation des pratiques anticoncurrentielles dans les coopérations mises en place entre des entreprises pour réagir aux situations d’urgence découlant de la pandémie actuelle de COVID-19 (2020/C 116 I/02), JOUE no C 116I du 8 avril 2020, p. 7.

[130Aut. conc., communiqué de presse du 23 mars 2020, Message du Réseau européen de concurrence à l’attention des entreprises concernant l’épidémie de coronavirus.

[131Aut. conc., déc. no 17-SOA-01 du 20 novembre 2017 relative à une saisine d’office pour avis portant sur les secteurs du médicament et de la biologie médicale.

[132I. de Silva, La santé devant l’Autorité de la concurrence, Les Tribunes de la santé no 58, automne 2018, p. 75.

[133Aut. conc., avis no 19-A-08 du 4 avril 2019, relatif aux secteurs de la distribution du médicament en ville et de la biologie médicale privée.

[134Aut. conc., déc. no 20-D-11 du 9 septembre 2020, relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur du traitement de la dégénérescence maculaire liée à l’âge (DMLA).

[135L’ASMR correspond au progrès thérapeutique apporté par un médicament, évalué par la HAS en vue de la fixation du taux de remboursement des médicaments remboursables.

[136Orientations de la Commission concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires (2021/C 113/01), JOUE no C 113 du 31 mars 2021, p. 1.

[137Rapport d’information sur le suivi de la commission d’enquête sur la situation et les pratiques de la grande distribution et de ses groupements dans leurs relations commerciales avec leurs fournisseurs, par T. Benoit (AN, 24 mars 2021, no 4024).

[138AFP, 26 févr. 2022.

[139Art. 11 du projet de loi (AN, 11 décembre 2014, no 2447).

[140Cons. const., déc. 2015-715 DC du 5 août 2015, Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

[141En ce sens, Cons. const., déc. préc.

[142Ibid.

[143V. J.-C. Roda, Le nouvel article L. 462-10 du code de commerce : Le renforcement (relatif) du contrôle de la puissance d’achat, in Le droit français de la distribution après la loi Macron du 6 août 2015, Concurrences no 1-2016, art. no 77182, pp. 35-37.

[144Aut. conc., déc. no 20-D-13 du 22 octobre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire par les groupes Auchan, Casino, Metro et Schiever.

[145Aut. conc., déc. no 20-D-22 du 17 décembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire par les groupes Carrefour et Tesco.

[146AFP, 26 févr. 2022.

[147Rapport G. Besson-Moreau (AN, 16 juin 2021, no 4226).

[148Rapport d’information sur l’évaluation de la loi Egalim, par G. Besson-Moreau, J.-B. Moreau, J. Nury et D. Potier (AN, 23 février 2022, no 5109).

[149Ibid.

[150Sur laquelle, F. Buy, Réforme : Le Gouvernement adopte l’ordonnance du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les produits alimentaires, Concurrences no 1-2019, art. no 89418, p. 108.

[151Rapport G. Besson-Moreau, préc.

[152Dossier spécial, La loi du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, dite “EGalim 2” : Le droit de la distribution encore réformé, Concurrences no 2-2022, art. 105238, et les contributions de F. Buy, C. Grall, A. Illouz, L.-M. Augagneur, G. Chantepie, H. Coulibaly-Le Gac et M. Doisy.

[153Dossier spécial, La réécriture du Titre IV du Livre IV du code de commerce, Concurrences no 3-2019, art. no 90890, et les contributions de D. Fasquelle, M. Behar-Touchais, J. Klein, E. Prouzet, L. Idot, V. Malassigné, O. Deshayes, M. Michineau, C. Grimaldi et A.-S. Choné-Grimaldi.

[154G. Canivet, L’histoire sans fin des lois éphémères ou de la régulation des relations entre la production et la grande distribution, in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux : mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Paris, Dalloz, 2006, p. 68.

[155Sur les deux premiers textes, v. F. Buy, Réformes législatives : Le Parlement français adopte les lois DDADUE et ASAP réformant le droit des relations commerciales, Concurrences no 1-2021, art. no 98918, p. 150.

[156L. Idot, Le titre IV du code de commerce et le droit de l’Union européenne, in Dossier spécial, La réécriture du Titre IV du Livre IV du code de commerce, préc.

[157Sur la question, F. Buy, La crise au supermarché, D. 2020, p. 1240, et La crise dans les relations fournisseurs-distributeurs, in Le droit des affaires, instrument de gestion et de sortie de crise : les entreprises à l’épreuve de la pandémie, M. Ringlé (dir.), Paris, Lextenso, 2021, p. 169.

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Auteurs

Citation

Franck Audran, Martine Behar-Touchais, Frédéric Buy, Walid Chaiehloudj, Antoine Choffel, Sophie Harnay, Stéphane de La Rosa, Sophie Pelé, Marion Provost, Mélanie Thill-Tayara, Emmanuel Macron, Ministre et Président : un bilan concurrentiel plutôt positif, mai 2022, Concurrences N° 2-2022, Art. N° 105819, pp. 24-55

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