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Emmanuelle Claudel
Les procédures nationales vont être réformées pour transposer la directive n°1/2019 tendant à rendre les autorités de concurrence nationales plus efficaces (« directive ECN + »). Se pose alors la question de l’efficacité de l’outil conservatoire, qualifié de « potentiellement essentiel » par la Commission. Notre économie se digitalise et s’accélère et les procédures de sanction classiques sont dites inadaptées à la rapidité des évolutions dans le secteur numérique. Cela a notamment été avancé dans le cadre de l’affaire Google Shopping. Pourquoi la Commission n’a-t-elle alors pas fait usage du contentieux provisoire ?
Pour entamer la discussion, je dresserai trois constats.
Le premier est propre au droit européen. Alors que le règlement 1/2003 a fourni une base légale aux mesures d’urgence, la Commission ne les utilisait pas. Les conditions posées par l’article 8 du règlement 1/2003, qui régit les procédures provisoires, sont en effet un verrou à leur utilisation. En premier lieu, les mesures provisoires européennes ne peuvent être prononcées qu’ex officio et elles sont subordonnées à un constat prima facie d’infraction, entendu comme le fait « d’être convaincu de l’existence d’une présomption d’infraction raisonnablement forte ». Le standard est élevé. Il faut en outre démontrer qu’il a y un risque de préjudice grave et irréparable à la concurrence, et seulement à la concurrence. Le sens de l’adjectif « irréparable » a été discuté. Le considérant 34 de la directive ECN+ vise le fait qu’il s’agit d’éviter que la structure du marché n’évolue à un point tel qu’elle puisse être difficilement être rétablie. Une autre explication de la réticence de la Commission à utiliser les mesures conservatoires est politique : la Commission est réticente à mobiliser l’article 8 en raison, d’une part, de la duplication des analyses que suppose une analyse provisoire suivie d’une analyse au fond), et en raison, d’autre part, du risque d’erreurs attaché à une analyse rapide. Elle a donc donné la préférence à la procédure d’engagement.