Ventes actives et ventes passives

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Introduites il y a plus de 20 ans dans le Règlement d’exemption (CE) n°2790/1999, les notions de « ventes actives » et « ventes passives » ont été récemment redessinées avec l’adoption du nouveau Règlement d’exemption (UE) n°2022/720 (le Règlement), afin de tenir compte de l’évolution du commerce en ligne. Alors que l’ancien Règlement d’exemption (UE) n°330/2010 renvoyait à ses lignes directrices pour la définition de ces deux notions, la Commission européenne les a définies à l’article 1 du Règlement, notamment en affinant la ligne de partage entre « ventes actives » et « ventes passives » en matière de vente et de publicité en ligne.

Le Règlement définit les « ventes actives » comme le ciblage actif par le vendeur de clients par différents moyens de communication directe (par exemple au moyen de visites, de lettres, de courriers électroniques, d’appels téléphoniques) ou par le biais de publicité et de promotion ciblant un territoire ou une clientèle particulière, que ce soit par l’utilisation d’Internet ou non (par exemple au travers de médias sociaux ou de services publicitaires qui permettent à l’annonceur de cibler les clients en fonction de leurs caractéristiques particulières, y compris leur localisation ou leur profil).

Les « ventes actives » supposent une action volontaire du vendeur pour inciter l’achat du client. A l’inverse, le nouveau Règlement définit les « ventes passives » comme les ventes non recherchées par le vendeur et qui font suite à des demandes spontanées de clients individuels. Tel est notamment le cas de la vente d’un bien à un client situé en dehors du territoire exclusif, qui s’est abonné lui-même à une newsletter et a ensuite passé commande, ou encore de la livraison d’un bien à un client si la vente n’est pas le résultat d’un ciblage actif du client, ou bien de la vente résultant de la participation à des marchés publics ou répondant à des procédures de passation de marchés privés.

La Commission européenne a fait évoluer les contours de ces deux notions pour prendre en compte l’importance du commerce et de la publicité en ligne.

Il est par exemple intéressant de noter que si selon les lignes directrices de 2010, l’utilisation d’un site de vente en ligne était généralement conçue comme une vente passive, quelles que soient les options linguistiques offertes sur le site, le fait de proposer sur un site de vente en ligne des langues qui ne sont pas communément utilisées sur le territoire sur lequel l’acheteur est établi constitue désormais une vente active (à l’exception de l’utilisation de l’anglais considéré comme une langue communément utilisée dans l’Union).

Par ailleurs, en matière de promotion, l’utilisation de techniques d’optimisation afin d’améliorer la visibilité ou le référencement d’un site dans les résultats de moteurs de recherche est, en principe, une forme de vente passive dans la mesure où cette publicité vise à faire connaître le vendeur à des clients potentiels. Toutefois, sera considérée comme une vente active le référencement payant sur un moteur de recherche qui permet de cibler de territoires ou des catégories spécifiques d’acheteurs pour lesquels la publicité sera affichée.

Dans le même sens, l’exploitation d’un site Internet dont le domaine de premier niveau correspond à un territoire autre que celui sur lequel le distributeur est établi sera considérée comme une vente active, alors que l’exploitation d’un site avec l’utilisation d’un nom de domaine générique sera considérée comme une vente passive.

De manière générale, la prohibition des ventes actives visant à protéger le système de distribution mis en place peut bénéficier de l’exemption prévue par le Règlement, contrairement à la restriction des ventes passives qui est par principe interdite et ne peut être mise en œuvre que dans certaines circonstances en matière de distribution sélective.

Les restrictions aux ventes actives et passives peuvent prendre différentes formes, telle qu’une interdiction directe prévue dans un contrat de distribution, de franchise ou encore de licence. Les restrictions peuvent prendre la forme d’une obligation de transmettre au fournisseur les commandes liées à des ventes hors territoire (Commission européenne, 9 juillet 2019, Sanrio / Hello Kitty). Elles peuvent également résulter de mesures indirectes, comme l’autorisation obligatoire du fournisseur pour réaliser des ventes hors territoire, la menace de non-reconduction de contrats si les interdictions des ventes hors réseau n’a pas été respectées (TUE du 6 juillet 2009, Volkswagen/Commission, T-62/98), ou l’obligation faite à l’acheteur de répercuter sur le fournisseur les bénéfices générés par les ventes hors territoire (Commission européenne, 25 mars 2019, Nike, T.40436).

 

Pour aller plus loin

Le nouveau Règlement apporte des précisions intéressantes en matière de restrictions des ventes actives et passives qui conduisent à redessiner et préciser la zone de sécurité offerte en la matière.

En matière de distribution exclusive, sont désormais possibles les exclusivités partagées, les fournisseurs pouvant se réserver une clientèle ou un territoire mais aussi les allouer à titre exclusif jusqu’à cinq autres distributeurs. De surcroit, le nouveau Règlement permet dorénavant au fournisseur ou à la tête de réseau d’imposer à ses distributeurs ainsi qu’à leurs acheteurs directs les mêmes restrictions de ventes actives sur un territoire ou à une clientèle réservé(e) à titre exclusif. L’exemption prévue par le nouveau Règlement s’applique à ces restrictions des ventes actives au deuxième niveau tant que ces restrictions ne sont pas appliquées par les distributeurs à des clients finaux.

Afin de renforcer l’étanchéité et la cohérence des réseaux de distribution sélective, le nouveau Règlement permet d’interdire à un distributeur et à ses clients les ventes actives ou passives à des distributeurs non agréés situés sur un territoire où un réseau de distribution sélective est opéré.

Enfin, si le nouveau Règlement ne qualifie pas l’interdiction de vente sur Internet de restriction de vente passive comme la CJUE l’avait fait dans l’arrêt Pierre Fabre, est consacrée comme restriction caractérisée le fait d’empêcher l’utilisation effective d’internet par l’acheteur ou ses clients. Dans la continuité de l’arrêt Coty, il reste néanmoins possible d’imposer à l’acheteur (et à lui seul) d’autres restrictions de ventes en ligne, telles que l’interdiction du recours à des places de marché. Le nouveau Règlement consacre ici la jurisprudence Coty (et, à l’échelle française, la décision Caudalie), qui avait été uniquement rendue en matière de distribution sélective, pour l’appliquer indépendamment du mode de distribution et de la nature des produits.

 

Jurisprudences pertinentes

CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany GmbH c/ Parfümerie Akzente GmbH, aff. C‑230/16

CJUE, 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS c/ Président de l’Autorité de la concurrence, aff. C-439/09

TUE, 6 juillet 2009, Volkswagen c/ Commission, aff. T-62/98

Commission européenne, 9 juillet 2019, Sanrio / Hello Kitty, IP/19/3950

Commission européenne, 25 mars 2019, Nike - produits dérivés dans le domaine du sport, T.40436

Commission européenne, 17 décembre 2018, Guess, aff. AT.40428

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 13 septembre 2017, Caudalie, 16-15.067, Inédit

Autorité de la concurrence, décision n° 19-D-14 du 1er juillet 2019 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles haut de gamme

 

Bibliographie

Anne-Sophie Choné-Grimaldi et Mélanie Thill-Tayara (étude), Regards croisés sur le nouveau règlement d’exemption relatif aux accords verticaux, Europe n° 7, juillet 2022, étude 6

Irène Luc, Quelques réflexions sur la révision en cours du règlement d’exemption des accords verticaux et de ses lignes directrices, Dossier regards croisés sur le projet de réforme du règlement sur les restrictions verticales et de ses lignes directrices, revue Concurrences N° 3-2021

Lamy Droit Economique, Partie 4 – La distinction ventes actives et passives en pratique, Droit de la distribution, octobre 2022

Laurence Idot (étude), Les contraintes organisationnelles du droit des pratiques anticoncurrentielles Simples adaptations ou réelles évolutions ? Cahiers de droit de l’entreprise n° 3, mai 2022, dossier 18

Lignes directrices sur les restrictions verticales du 30 juin 2022 (n°2022/C 248/01)

Lignes directrices sur les restrictions verticales du 19 mai 2010 (n°2010/C 130/01)

Règlement (UE) n° 2022/70 de la Commission du 10 mai 2022 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées

Règlement (UE) n° 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées

Règlement (CE) nº 2790/1999 de la Commission, du 22 décembre 1999, concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées

Auteur

  • Fiducial Legal by Lamy

Citation

Aude Guyon, Ventes actives et ventes passives, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12379

Visites 5330

Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Ventes passives :

Satisfaction de demandes non sollicitées, émanant de clients individuels, qui comprends la livraison des biens ou la prestation des services à ces clients. Les ventes générées par toute publicité ou action de promotion générale, soit dans les médias, soit sur internet, qui atteint des clients établis sur les territoires exclusifs d’autres distributeurs, ou faisant partie d’une clientèle allouée à d’autres distributeurs, mais qui est parallèlement un moyen raisonnable d’atteindre des clients situés en dehors de ces territoires ou d’une telle clientèle (par exemple pour toucher des clients situés sur des territoires non exclusifs ou sur son propre territoire) sont habituellement considérées comme des ventes passives. Lorsque des accords verticaux limitent les ventes passives, il s’agit de restrictions caractérisées qui ne relèvent pas du règlement de la Commission portant sur l’exemption par catégorie des restrictions verticales.

Voir le règlement (UE) no 330/2010 de la Commission concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (JO L 102, 23.4.2010, p. 1–7) et les Lignes directrices sur les restrictions verticales (JO C 130, 19.5.2010, p. 1–46), ventes active(s)

Ventes actives :

Le fait de prospecter des clients individuels à l’intérieur du territoire exclusif ou parmi la clientèle exclusive d’un autre distributeur, par exemple par publipostage ou au moyen de visites, le fait de prospecter une clientèle déterminée ou des clients à l’intérieur d’un territoire donné concédés exclusivement à un autre distributeur, par le biais d’annonces publicitaires dans les médias ou d’autres actions de promotion ciblées sur cette clientèle ou sur des clients situés dans ce territoire, ou encore l’établissement d’un entrepôt ou d’un point de vente à l’intérieur du territoire exclusif d’un autre distributeur. Les clauses limitant le droit d’un distributeur de vendre activement sur le territoire d’un autre distributeur font généralement partie de réseaux de distribution exclusive et peuvent bénéficier de l’exemption par catégorie applicable aux accords verticaux.

Voir le règlement (UE) no 330/2010 de la Commission concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (JO L 102, 23.4.2010, p. 1–7) et les Lignes directrices sur les restrictions verticales (JO C 130, 19.5.2010, p. 1–46), ventes passive(s)

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