Transparence

La transparence est l’un de ces mots « fourre-tout » désignant des situations très différentes ou des obligations appelées à remplir des fonctions elles-mêmes diverses. Elle vise tantôt les États (transparence des aides et des relations financières avec les entreprises publiques), tantôt les autorités de régulation (transparence de la méthode de détermination des amendes), tantôt encore les relations contractuelles ou le marché lui-même. Tour à tour vertueuse ou vicieuse (Behar-Touchais, 2007), elle entretient avec (le droit de) la concurrence des rapports empreints d’ambivalence.

La transparence peut être un obstacle à la concurrence. Une certaine dose d’incertitude étant requise pour un jeu normal de l’économie de marché, chaque entreprise doit déterminer de manière autonome la stratégie qu’elle entend suivre (CJCE, 14 octobre 1972, ICI, aff. 48/69 ; 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, aff. C-8/08). C’est ce qui explique l’interdiction de certaines pratiques « concertées » (art. 101 TFUE ; art. L. 420-1 C. com.) et des échanges d’informations qui, en accroissant la transparence du marché, annihilent cette incertitude. Ces derniers ne produisent cependant pas tous des effets négatifs. La Commission européenne s’est attachée à départager les « bons » échanges d’informations et les « mauvais » dans ses lignes directrices sur les accords de coopération horizontale. Les solutions dépendent du contexte économique et juridique, partant, de facteurs aussi variés que la structure du marché, la nature des informations, le fait que cet échange soit le support d’une entente – il risque alors « d’augmenter la transparence sur un marché où la concurrence est déjà fortement atténuée et de faciliter la surveillance du respect de l’entente par ses membres » (CJCE, 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a., aff. C-204/00 P e.a., pt 281), ou non – il peut altérer le peu de concurrence qui subsiste sur un marché oligopolistique (CJCE, 28 mai 1998, John Deere c/ Commission, aff. C-7/95 P).

C’est dire l’importance de la structure du marché. Celle-ci peut générer naturellement une certaine transparence, laquelle constitue par ailleurs l’une des conditions permettant de caractériser une position dominante collective dont il convient aussi de tenir compte lors du contrôle des concentrations (TPICE, 6 juin 2002, Airtours/First Choice, aff. T-342/99). À l’inverse, sur un marché véritablement concurrentiel, la transparence peut être de nature à intensifier la concurrence entre les offreurs, la structure du marché permettant de préserver l’incertitude quant au comportement des concurrents (John Deere c/ Commission, préc., pt 88). C’est retrouver la théorie économique selon laquelle, dans un cadre de concurrence parfaite, les agents économiques disposent d’une information parfaite sur les alternatives qui leur sont offertes.

Sans épouser ce modèle théorique, le droit positif a consacré diverses obligations de transparence afin de garantir des conditions de concurrence égales. Dans le droit des marchés publics, la concurrence ne peut être effective que si le marché est attribué selon des critères transparents et non discriminatoires (dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 ; CJUE 2 mai 2019, Lavorgna Srl c/ Comune di Montelanico e.a., aff. C-309/18, pt 19). De même, la transparence des aides d’État est une condition de leur compatibilité avec le marché intérieur (cons. 27 et art. 5 du règl. (UE) n° 651/2014 du 17 juin 2014). Celle des relations financières entre l’État et les entreprises publiques permet de prévenir les distorsions de concurrence avec les entreprises privées (dir. 2006/111/CE du 16 novembre 2006) en évitant par exemple les subventions croisées entre les activités en monopole et les activités concurrentielles. La transparence est aussi l’une des conditions permettant de ne pas qualifier d’aide des compensations de service public au sens de la jurisprudence Altmark (CJCE, 24 juillet 2003, aff. C-280/00 ; CJUE, 20 décembre 2017, aff. C-81/16 P).

La prévention des pratiques déloyales dans les contrats constitue un autre objectif des règles de transparence, même si les rapports avec la concurrence semblent cette fois se déliter. Les plateformes numériques sont ainsi invitées à garantir la transparence de leurs conditions générales afin de lutter contre des comportements déloyaux (tels les changements rétroactifs de ces conditions générales) au détriment des entreprises utilisatrices (règl. (UE) 2019/1150 dit « Platform to Business »). Ces solutions ne sont pas sans évoquer le monumental droit français de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence.