Transparence

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

La transparence est l’un de ces mots « fourre-tout » désignant des situations très différentes ou des obligations appelées à remplir des fonctions elles-mêmes diverses. Elle vise tantôt les États (transparence des aides et des relations financières avec les entreprises publiques), tantôt les autorités de régulation (transparence de la méthode de détermination des amendes), tantôt encore les relations contractuelles ou le marché lui-même. Tour à tour vertueuse ou vicieuse (M. Béhar-Touchais, Vice et vertus de la transparence, RLC n° 13, 10-12/2007, p. 164), ses rapports avec (le droit de) la concurrence sont empreints d’ambivalence.

La transparence peut être un obstacle à la concurrence. Une certaine dose d’incertitude étant requise pour un jeu normal de l’économie de marché, chaque entreprise doit déterminer de manière autonome la stratégie qu’elle entend suivre (CJCE 14 octobre 1972, 48/69, ICI ; 4 juin 2009, C-8/08, T-Mobile Netherlands). C’est ce qui explique l’interdiction de certaines pratiques « concertées » (TFUE, art. 101 ; C. com., art. L420-1) et des échanges d’informations qui, en accroissant la transparence du marché, annihilent cette incertitude. Ces derniers ne produisent cependant pas tous des effets négatifs. La Commission européenne s’est attachée à départager les “bons” échanges d’informations et les “mauvais” dans ses Lignes directrices sur les accords de coopération horizontale (JOUE n° C 11 du 14 janvier 2011). Les solutions dépendent du contexte économique et juridique, partant, de facteurs aussi variés que la structure du marché, la nature des informations, le fait que cet échange soit le support d’une entente – il risque alors « d’augmenter la transparence sur un marché où la concurrence est déjà fortement atténuée et de faciliter la surveillance du respect de l’entente par ses membres » (CJCE, 7 janv. 2004, aff. C-204/00, Aalborg), ou non – il peut altérer le peu de concurrence qui subsiste sur un marché oligopolistique (CJCE, 28 mai 1998, aff. C-7/95, John Deere c/ Commission).

C’est dire l’importance de la structure du marché. Celle-ci peut générer naturellement une certaine transparence, laquelle constitue par ailleurs l’une des conditions permettant de caractériser une position dominante collective dont il convient aussi de tenir compte lors du contrôle des concentrations (TPICE, 6 juin 2002, aff. T-342-99, Airtours/First Choice). À l’inverse, sur un marché véritablement concurrentiel, la transparence peut être de nature à intensifier la concurrence entre les offreurs, la structure du marché permettant de préserver l’incertitude quant au comportement des concurrents (CJCE, 28 mai 1998, préc., pt 88). C’est retrouver la théorie économique selon laquelle, dans un cadre de concurrence parfaite, les agents économiques disposent d’une information parfaite sur les alternatives qui leurs sont offertes.

Sans épouser ce modèle théorique, le droit positif a consacré diverses obligations de transparence afin de garantir des conditions de concurrence égales. Dans le droit des marchés publics, la concurrence ne peut être effective que si le marché est attribué selon des critères transparents et non-discriminatoires (Dir. 2014/24/UE du 26 février 2014 ; CJUE 2 mai 2019, C-309/18, pt 19). De même, la transparence des aides d’État est une condition de leur compatibilité avec le marché intérieur (Règl. UE 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014, cons. 27 et art. 5). Celle des relations financières entre l’État et les entreprises publiques permet de prévenir les distorsions de concurrence avec les entreprises privées (Dir. 2006/111/CE du 16 novembre 2006) en évitant par exemple les subventions croisées entre les activités en monopole et les activités concurrentielles. La transparence est aussi l’une des conditions permettant de ne pas qualifier d’aide des compensations de service public au sens de la jurisprudence Altmark (CJCE 24 juillet 2003, C-280/00 ; CJUE 20 décembre 2017, C-81/16 P).

La prévention des pratiques déloyales dans les contrats constitue un autre objectif des règles de transparence, même si les rapports avec la concurrence semblent cette fois se déliter. Les plateformes numériques sont ainsi invitées à garantir la transparence de leurs conditions générales afin de lutter contre des comportements déloyaux (tels les changements rétroactifs de ces conditions générales) au détriment des entreprises utilisatrices (Règl. UE 2019/1150 dit Platform to business). Ces solutions ne sont pas sans évoquer le monumental droit français de la transparence et des pratiques restrictives de concurrence.

 

Pour aller plus loin

Il est difficile de trouver réglementation plus chaotique que celle inscrite dans le fameux titre IV du Livre IV du Code de commerce. Ces soubresauts s’expliquent par les tergiversations sur le traitement des rapports contractuels déséquilibrés entre fournisseurs et acheteurs, ainsi que par les effets délétères sur les prix produits par ces règles tatillonnes. Le législateur n’a ainsi cessé de réformer le dispositif (en dernier lieu, Ord. nº 2019-359, 24 avril 2019) dont le cœur réside cependant toujours dans la combinaison des règles sur la “transparence dans la relation commerciale” (chap. 1) et de celles sur les “pratiques commerciales déloyales entre entreprises” (chap. 2). Les premières doivent permettre de révéler et d’éviter les secondes.

Corrélativement à la libération progressive des négociations (notamment grâce à la suppression de l’interdiction per se des discriminations par la loi LME du 4 août 2008), l’obligation de transparence de la négociation s’est amenuisée. Par exemple, la communication des conditions générales de vente (CGV) ne pèse que sur la personne qui en établit (C. com., art. L. 441-1, II) et les parties peuvent convenir de conditions particulières de vente qui ne sont pas soumises à l’obligation de communication (L. 441-1, III).

Il reste que la persistance de pratiques interdites a conduit le législateur à conforter le rôle des CGV (art. L441-1 et 2) qui constituent le « socle unique de la négociation » (Com. 20 novembre 2019, n° 18-12.823). En aval, une convention récapitulative doit formaliser le résultat de la négociation (art. L441-3) et la facture permet de vérifier la réalité des prestations (art. L441-9).

Si la transparence permet d’appréhender toute exigence du cocontractant dominant « susceptible de relever de la notion de déséquilibre significatif » (CEPC, Avis n° 08-06 relatif à la légalité de pratiques qui seraient mises en œuvre par certains distributeurs à l’égard de leurs fournisseurs), l’opacité des conditions de vente peut aussi abriter une discrimination constitutive, le cas échéant, d’un abus de position dominante (Comm. UE, 14 mai 1997, Irish Sugar, pt 150).

 

Bibliographie

M. Béhar-Touchais, « Vice et vertus de la transparence », RLC 2007/13, p. 164

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G. Clamour, S. Destours, A. Podlinski, Droit de la concurrence publique, JurisClasseur Collectivités territoriales, Fasc. 571, 2018

E. Dieny, « Droit des ententes et échanges d’informations : suite… », L’essentiel Droit de la distribution et de la concurrence, éd. Lextenso, avril 2017, p. 3

J.-L. Fourgoux, « Réforme : Le Gouvernement publie une ordonnance modifiant le titre IV du livre IV du C. com. simplifiant le droit des pratiques commerciales déloyales en France tout en conservant un encadrement étroit des relations contractuelles entre professionnels, ainsi que les textes de mise en conformité et en cohérence (Loi Egalim) », 24 avril 2019, Concurrences N° 3-2019, Art. N° 91225, pp. 101-104

J.-Ch. Grall et Th. Bussonnière, « Les sanctions administratives en droit de la transparence tarifaire et des pratiques restrictives de concurrence : premier bilan et perspectives », RLC 2016/53, no 3031

A.-C. Martin, Transparence tarifaire - Encadrement des négociations et formalisme des conventions, JurisClasseur Concurrence - Consommation, fasc. 283., 2016

J. Philippe, « La transparence, source d’accroissement et facteur de réduction de la concurrence », RLC 2007/13, p. 169

F. Riem, La notion de transparence dans le droit de la concurrence, préf. L. Boy, éd. L’Harmattan, collec. Logiques juridiques, 2002

J.-M. Vertut, « Précision et transparence : une relation aux multiples enjeux dans le cadre des pratiques restrictives de concurrence et des relations commerciales en général », RLC 2017/63, no 3226, p. 43

Auteur

  • Université de Pau - UFR Pluridisciplinaire

Citation

Fabrice Riem, Transparence, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 100336

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

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