L’opération matérielle de revente d’un produit « en l’état » à perte ou sa seule annonce sont interdites, pour la revente aux consommateurs comme aux professionnels.
Le produit est dit « en l’état » dès lors qu’il n’a pas subi de transformation significative. Ainsi, l’infraction n’est pas caractérisée si le produit a été transformé par le distributeur ou s’il l’a fabriqué lui-même, ou encore s’il s’agit d’une prestation de services, à moins que le service soit vendu de manière indivisible avec un produit.
S’agissant du prix d’achat effectif, les avantages financiers minorant celui-ci doivent s’entendre principalement des réductions de prix sur facture, des ristournes hors facture ainsi que de la rémunération des services rendus par le distributeur. Le prix du transport majorant ce prix est quant à lui entendu comme les frais de transport jusqu’au site du distributeur, et non les frais de distribution au consommateur.
Le prix d’achat effectif fait l’objet de règles particulières pour :
– les grossistes distribuant des produits ou services uniquement à une clientèle composée de professionnels indépendants qui exercent une activité de revendeur au détail, de transformateur ou de prestataire final de services, peuvent appliquer un coefficient de 0,9% au prix d’achat effectif ;
– les distributeurs qui vendent aux consommateurs des denrées alimentaires et des produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie peuvent appliquer un coefficient de 1,1 au prix d’achat effectif. Pour lutter contre la guerre des prix entre enseignes de la grande distribution, l’ordonnance n°2018-1128 du 12 décembre 2018 a instauré, à compter du 1er février 2019, un relèvement du seuil de revente à perte de 10%, pour une durée expérimentale de 2 ans. La loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique a prolongé cette expérimentation jusqu’au 15 avril 2023.
Par ailleurs, pour que l’infraction soit constituée, la Cour de cassation exige la démonstration d’une intention coupable (article 121-3, alinéa 1 du code pénal), caractérisée en réalité par la simple violation, en connaissance de cause, de la prohibition de la revente à perte.
La tentative de revente à perte ne peut être poursuivie, le législateur ne l’ayant pas prévu expressément (article 121-4, 2° du code pénal). Cependant, l’incrimination de la seule annonce de revente permet d’appréhender l’infraction avant même sa réalisation matérielle.
Ce régime, en tant qu’il concerne les reventes à destination des consommateurs, reste soumis à l’appréciation de sa compatibilité avec la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques des entreprises vis-à-vis des consommateurs, telle qu’interprétée par la Cour de justice.
Cette dernière considère que la revente à perte doit être prohibée uniquement si son caractère déloyal est établi après analyse des critères posés par la directive, à savoir une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle et pouvant altérer substantiellement le comportement économique du consommateur moyen. Si la Cour de cassation n’a eu, à ce stade, à se prononcer que sur l’interdiction de la revente à perte entre professionnels et a relevé qu’elle n’entre pas dans le champ d’application de la directive, la question de la compatibilité du régime français s’agissant des reventes à destination des consommateurs reste ouverte.
