Pour satisfaire aux exigences contemporaines d’efficacité, de compétence technique, d’impartialité et de proximité, la fonction de régulation a souvent été confiée à des autorités indépendantes de l’exécutif, qui leur a octroyé différentes prérogatives.
Le législateur français, à travers notamment l’adoption de la loi organique n° 2017-54 du 20 janvier 2017 et de la loi n° 2017-55 du 20 janvier, a instauré un cadre pour poser les garanties d’indépendance suffisantes en faveur des autorités de régulation. Un travail a d’abord été réalisé pour garantir l’indépendance des membres des autorités de régulation. Ainsi, pour ce qui est du mandat de membre, ou de président, d’une autorité de régulation, le cadre législatif assure leur irrévocabilité sauf motif légitime, mais impose aussi de nombreuses incompatibilités comme des règles relatives au cumul. De plus, les membres des autorités doivent exercer leurs fonctions avec dignité, probité et intégrité, de manière comparable à ce qui est exigé pour les fonctionnaires. Enfin, dans l’exercice de leurs attributions, les membres des autorités de régulation ont l’interdiction de recevoir ou de solliciter des instructions, que ce soit de la part d’une autorité publique ou d’un opérateur. Par ailleurs, pour assurer leur indépendance financière, le législateur a pris différentes mesures afin de limiter les possibilités de contrôle financier des autorités de régulation, mais aussi pour leur conférer une large autonomie dans le cadre de la gestion de leur budget. De manière générale, le président est reconnu comme étant l’ordonnateur des recettes et des dépenses de l’autorité. Le Parlement a également limité l’application de la loi du 10 août 1922 relative à l’organisation du contrôle des dépenses engagées en excluant tout à la fois les autorités administratives indépendantes et les autorités publiques indépendantes, leur permettant d’échapper au contrôle a priori du ministère des Finances. On remarquera que le Conseil constitutionnel veille au respect de l’indépendance de ces autorités (cf., p. ex., Cons. const., déc. n° 89-260 DC du 28 juillet 1989, Loi relative à la sécurité et à la transparence du marché financier).
Ces autorités sont dotées de pouvoirs étendus leur permettant d’adopter des normes générales et impersonnelles, des décisions individuelles, voire des sanctions. Le Conseil constitutionnel a précisé le rôle du législateur dans le cadre de la création d’une autorité indépendante et notamment pour l’attribution des prérogatives (Cons. const., déc. n° 88-248 DC du 17 janvier 1989, Loi modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication). Le juge de la Constitution impose en particulier le respect de la séparation des fonctions de poursuite et de jugement par les autorités de régulation quand bien même elles n’exercent pas leurs pouvoirs de sanction en tant que juridiction (Cons. const., déc. n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, Société Groupe Canal Plus et autre). Elles disposent aussi le plus souvent des pouvoirs d’orientation et de référence leur permettant de remplir leurs missions, à travers des mesures moins contraignantes, telles que les codes de bonnes pratiques, les lignes directrices, les recommandations ou les avis, qui se sont ainsi multipliés. Ces actes de droit souple adoptés par les autorités de régulation sont soumis au contrôle du juge administratif (cf. CE, ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International GmbH et autres, n° 368082).