Refus de vente

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Le refus de vente désigne le fait pour un professionnel de refuser de fournir un bien (ou par extension d’assurer une prestation de service) malgré une demande en ce sens faite par un consommateur ou un autre professionnel.

Il est l’expression de la liberté contractuelle (C. civ., art. 1102) et de la liberté du commerce et de l’industrie (décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791) de sorte que son interdiction éventuelle ne peut découler que d’une disposition spéciale et doit s’appliquer dans la limite de celle-ci.

 

Pour aller plus loin

Entre professionnels et consommateurs, le refus de commercer est pénalement sanctionné en ces termes : « Est interdit le fait de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service, sauf motif légitime » ; ce dernier pouvant par exemple être retenu si la demande est anormale ou si le produit ou service est indisponible (C. conso., art. L. 121-11). La sanction prévue est contraventionnelle mais lorsque le refus repose sur un motif discriminatoire l’infraction prend une nature délictueuse (C. pén, art. L. 225-1 et s.).

Entre professionnels, le refus de commercer n’est plus interdit en lui-même (per se) depuis la loi dite Galland n° 96-588 du 1er juillet 1996.

Il peut cependant être appréhendé de manière indirecte lorsqu’il prend la forme d’une rupture brutale des relations commerciales établies entre les deux professionnels (C. com., art. L. 442-1, II).

Surtout, le refus de commercer peut relever de l’interdiction des pratiques anticoncurrentielles prévue tant par le droit français que le droit européen.

En premier lieu, le refus de commercer est sanctionné lorsqu’il est le fait d’une entreprise en position dominante et reçoit la qualification d’abus au sens des articles L. 420-2 al. 1 du Code de commerce et 102 du TFUE. En jurisprudence, l’appréciation de l’abus est inspirée par la théorie des infrastructures essentielles et dépend de l’objet du refus de commercer. Lorsque celui-ci porte sur un actif matériel, la qualification d’abus repose sur un test en trois étapes : le bien ou service objet du refus doit être indispensable à l’exercice d’une activité économique sur un marché dérivé, le refus permet à son auteur d’éliminer toute concurrence sur ce marché et il n’est pas objectivement justifié (CJUE, 26 nov. 1998, C-7/97, « Bronner », au sujet de système de portage à domicile. V. égal. l’arrêt précurseur : CJCE, 6 mars 1974, aff. C-6/73, « Commercial Solvents » selon lequel « le détenteur d’une position dominante sur le marché des matières premières qui, dans le but de les réserver à sa propre production des dérivés, refuse de fournir ces matières à un client qui, lui-même, produit ces dérivés, au risque d’éliminer toute concurrence de la part de celui-ci, exploite sa position dominante d’une façon abusive »). Lorsque le refus porte sur un actif immatériel, la qualification d’abus est plus stricte afin de ne pas décourager l’innovation. Aux trois étapes précédentes s’ajoute la nécessité d’établir que l’auteur du refus a fait obstacle à l’apparition d’un produit nouveau demandé par les consommateurs.

La condition a été pour la première fois posée dans la célèbre affaire « Magill » qui concernait le refus par des chaînes de télévision d’accorder une licence de reproduction sur leurs programmes à un éditeur qui envisageait de commercialiser un guide complet qui n’était alors pas proposé sur le marché (CJCE, 6 avril 1995, aff. C-241/91). Elle a été affinée par l’arrêt « IMS Health » selon lequel le demandeur de licence ne doit pas se limiter, en substance, à reproduire des produits ou des services qui sont déjà offerts sur le marché dérivé par le titulaire du droit de propriété intellectuelle, en l’espèce une base de données reposant sur une structure modulaire spécifique (CJCE, 29 avril 2004, aff. C-418/01).

L’affaire « Microsoft » a donné le sentiment d’avoir abandonné cette quatrième condition en retenant que « la circonstance relative à l’apparition d’un produit nouveau […] ne saurait constituer l’unique paramètre permettant de déterminer si un refus de donner en licence un droit de propriété intellectuelle est susceptible de porter préjudice aux consommateurs au sens [de l’article 102]. Ainsi qu’il ressort du libellé de cette disposition, un tel préjudice peut survenir en présence d’une limitation non seulement de la production ou des débouchés, mais aussi du développement technique » (TPICE, 17 sept. 2007, aff. T-201/04) mais la jurisprudence ultérieure n’a jamais confirmé cette solution.

Le seul cas particulier concerne les brevets essentiels à une norme (BEN) et le refus de consentir une licence à des conditions équitables (licences dites « FRAND ») malgré un engagement pris en ce sens devant les organismes de normalisation. Dans ce cas de figure, la Cour de justice semble avoir retenu un test simplifié très proche d’une interdiction per se (CJUE, 16 juill. 2015, C-170/13, « Huawei » : « eu égard au fait qu’un engagement de délivrer des licences à des conditions FRAND crée des attentes légitimes auprès des tiers que le titulaire du BEN leur octroie effectivement des licences à de telles conditions, un refus du titulaire du BEN d’octroyer une licence à ces mêmes conditions peut constituer, en principe, un abus au sens de l’article 102 TFUE »).

En second lieu, le refus de commercer peut être sanctionné en application du droit des ententes anticoncurrentielles.

Il est cependant nécessaire d’établir que le refus découle d’un accord ou d’une pratique concertée entre l’auteur du refus et une et ou plusieurs autres entreprises pour que la qualification d’entente puisse être retenue. Dans le contexte des réseaux de distribution sélective, la qualification d’entente est nécessairement retenue lorsque le refus de commercer découle des critères sélection du fournisseur. En effet, en intégrant le réseau, chaque distributeur acquiesce par avance à la mise en œuvre des critères de sélection choisis par le fournisseur. En revanche, l’hypothèse d’une sélection discriminatoire, c’est-à-dire non fondée sur les critères de sélection, est davantage discutée. Initialement, la Cour d’appel de Paris jugeait que la qualification d’entente devait être systématiquement retenue, sans doute pour priver les fournisseurs non dominants de la possibilité de mener une sélection discrétionnaire (CA Paris, pôle 5, ch. 4, 23 janv. 2019, no 16/16856, Concurrences no 2-2019, p. 88, note N. Eréséo). Cependant, la même formation de la cour a par la suite opéré un revirement en décidant que le refus d’agrément discriminatoire devait s’analyser comme un acte unilatéral, sauf à ce que les requérants apportent la preuve d’un concours de volontés et donc établissent l’acquiescement des autres distributeurs à la politique discriminatoire du fournisseur (CA Paris 27 novembre 2019, Pole 5, ch. 4, RG n° 18-06901, Concurrences n° 1-2020, p. 96, note Ph. Vanni – CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 21 oct. 2020, n° 18/27620, Automobiles JPB c/ Sté Hyundai Motor France, l’acquiescement peut concerner un seul distributeur, en l’espèce le successeur de celui qui avait été évincé).

Lorsque la qualification d’entente est retenue, le refus de commercer n’est interdit que s’il produit un objet ou un effet anticoncurrentiel. Or, cet objet ou cet effet ne sont généralement pas vérifiés lorsque la victime du refus peut mener son activité en s’adressant à d’autres opérateurs (CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 27 mars 2019, RG no 17/09056, prise en compte de la possibilité pour un réparateur agréé de s’adresser à un autre constructeur automobile – Cass. com., 16 févr. 2010, n° 09-11.968, prise en compte de la possibilité pour les concurrents de la société Orange, bénéficiaire d’une exclusivité de fourniture offerte par la société Apple, de s’approvisionner auprès des concurrents de cette dernière – CA Paris, 5 juill. 2017, NGK Spark Plugs France c/ Société de commercialisation de produits industriels, RG n° 15/12365, sanction admise en l’espèce dès lors que le fournisseur était « un leader technologique […] dont les produits sont incontournables et non substituables pour les distributeurs interrogés »). En outre, lorsque le fournisseur et ses acheteurs disposent de parts de marché inférieures au seuil de 30%, le refus de commercer est couvert par le règlement d’exemption par catégorie (UE) n° 330/2010 qui bénéficie à tous les réseaux de distribution sélective, sans qu’il soit tenu compte de la nature des produits concernés, des critères de sélection choisis par le fournisseur et de leur mise en œuvre éventuellement discriminatoire (CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 20 févr. 2019, RG n° 15/13603).

Compte tenu des limites inhérentes au droit de la concurrence, les victimes de refus de commercer ont tenté d’invoquer le droit commun des contrats en prétendant qu’il pouvait fonder l’exigence d’une sélection non discriminatoire mais la Cour de cassation a fermement répondu que « l’exigence de bonne foi ne requiert pas, de la part de la tête d’un réseau de distribution la détermination et la mise en œuvre d’un tel processus de sélection » (Cass. com. 27 mars 2019, no 17-22.083).

 

Bibliographie

A. Decocq, Sur l’abolition civil du délit de refus de vente, JCP E 1997, I, 3397

D. et N. Ferrier, Droit de la distribution, 9ème édition, Lexisnexis 2020

F. Marty et J. Pillot, Le recours à la théorie des facilités essentielles dans la pratique décisionnelle des juridictions concurrentielles : ambiguïté du droit et régulation de la concurrence, OFCE, n° 2009-11

N. Petit, Droit européen de la concurrence, 3ème édition, LGDJ 2020

J. – C. Serna, Le refus de contracter, LGDJ 1960

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

Citation

Nicolas Éréséo, Refus de vente, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 86391

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Refus de vendre un bien ou de fournir la prestation d’un service, oppose généralement à un détaillant ou à un grossiste. Cette pratique peut avoir plusieurs buts : contraindre un détaillant à respecter des prix imposés, c’est-à-dire l’empêcher de vendre au rabais, conforter un accord de distribution exclusive conclu avec d’autres revendeurs ou réserver la vente du produit à une certaine catégorie de consommateurs ou à une certaine zone géographique. Des cas de refus de vente peuvent également se produire lorsque l’acheteur n’est pas bon payeur, ne constitue pas des stocks suffisants ou n’assure pas convenablement le service après-vente, la publicité, la promotion, etc. Les effets du refus de vente sur la concurrence doivent généralement s’apprécier au cas par cas. © OCDE

 
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