Programme de mise en conformité (Compliance)

 

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Premier aperçu

Dans une perspective traditionnelle de droit de la concurrence, la « compliance » n’apparait pas en tant que branche du droit. Il s’agit plutôt de venir simplement en appui d’un corps de règles préexistantes, ici les règles du droit de la concurrence. L’enjeu est d’obtenir en premier lieu que le droit de la concurrence soit plus effectif, c’est-à-dire mieux respecté dans ses exigences, par exemple que des ententes ou des abus de positions dominantes ne se réalisent pas. C’est aussi d’obtenir en second lieu que le droit de la concurrence soit plus efficace, c’est-à-dire que les buts poursuivis par celui-ci soient atteints, par exemple l’innovation. Plus le droit de la concurrence aura des buts ambitieux, par exemple l’inclusion ou la lutte contre la corruption ou le changement climatique, et plus les programmes de compliance, reposant sur la puissance et la volonté des entreprises, vont prendre de l’importance.

Pour obtenir cette efficacité et comme le font les autres branches du droits (droit financier ou droit de l’environnement, par exemple), le droit de la concurrence va puiser parmi les « outils de la compliance » la technique des « programmes de conformité ». Par ceux-ci, l’entreprise donne par avance à voir à tous qu’elle se structure pour détecter et prévenir les comportements contraire au droit de la concurrence.

Par la « détection » de comportement répréhensibles, elle rectifie d’elle-même ceux-ci en ex post : ce sont donc des « programmes de mise en conformité ». Par la « prévention » de tels comportements, évités en ex ante afin que les buts du droit de la concurrence soient atteints, ce sont plutôt des « programmes de compliance ». La seconde terminologie incluant la première dimension, et pas l’inverse, la terminologie « programme de compliance » est plus appropriée.

L’Autorité de la concurrence utilise plutôt l’expression « programme de mise en conformité », ce qui traduit sa nature d’autorité ex post et sa conception de l’entreprise comme étant en position d’obéir, dans un simple calcul des risques de sanction. Mais les programmes de compliance rendent l’entreprise plus active. Elle ne donne pas seulement à voir, par le principe procédural de transparence, à tous qu’elle ne viole effectivement pas les règles de droit qui lui sont applicables. Elle contribue aussi par son action à leur respect et fait en sorte que les buts soient atteints. Convergeant vers la fonction d’advocacy des autorités publiques, l’entreprise devient agent d’efficacité du droit et atteint elle-même les buts de celui-ci. Parce qu’elle est mieux placée que quiconque pour le faire.

L’accomplissement par l’entreprise des programmes de compliance amènent le droit de la concurrence davantage vers l’ex ante. Les Autorités de concurrence les encouragent très fortement (Commission européenne, Compliance matters, 2013), notamment parce que celles-ci peuvent ainsi quitter l’ex post de la sanction pour s’appuyer sur l’efficacité de l’ex ante.

Parce qu’ils ouvrent au droit de la concurrence la voie puissante de l’ex ante, les programmes de compliance ont un très grand avenir. Ils contiennent tous les outils de l’ex ante. Tout d’abord les engagements pour le futur, relevant par nature de l’ex ante. Mais aussi les systèmes d’audit, de contrôle et d’enquête interne. Mais encore l’éducation systématique des personnes dont l’entreprise doit répondre (personnel mais aussi parties prenantes), l’entreprise étant à son tour l’advocacy des règles qui encadrent son action.

L’entreprise agit sur ordre de la Loi, de l’Autorité de la concurrence et par calcul des risques de sanction, l’auteur des règles l’incitant à bien se conduire. Dans cette conception, l’Autorité de concurrence doit proposer une réduction des sanctions en échange. Cette conception française et européenne, basée sur le contrat, est aujourd’hui suspendue en Europe, alors qu’elle prospère aux Etats-Unis. En Europe, l’on préfère compter sur les deux ressorts que sont le souci réputationnel et le souci éthique de l’intérêt collectif et du bien commun.

Ces programmes transforment techniquement les entreprises. Par un retournement, tandis que les autorités de concurrence deviennent advocacy des règles, l’entreprise devient procureur et juge d’elle-même. Pour détecter les comportements, elle est enquêteur, poursuit et sanctionne, le droit tirant comme conséquence de sa juridictionnalisation son obligation de respecter les droits de la défense. Pour l’obtention des informations, le programme de compliance prévoit alors des systèmes de lanceur d’alerte, l’Europe ayant décidé de les protéger (Directive européenne du 12 octobre 2019) mais refusant la solution américaine d’une incitation par la récompense financière.

Le programme de compliance porte cette double ambiguïté : est-il l’expression d’un calcul ou d’une conscience ? S’il est un calcul, est-il un calcul solitaire de l’entreprise face au risque de sanction ou un calcul partagé entre celle-ci et l’autorité de concurrence ? Dans ce dernier cas, il faut rémunérer le lanceur d’alerte, et corréler compliance et clémence. Les droits français et européen ne le font pas. Ils ne reposent que sur un calcul de probabilité de sanctions (qui doivent donc être très élevées dans un droit très dur) et sur l’amour du droit et de la loyauté concurrentielle (conscience éthique exprimée dans un droit très souple). Cette ambiguïté permanente se retrouve dans le droit positif gris des programmes de compliance et de mise en conformité dans le droit de la concurrence.

 

Pour aller plus loin

Il convient de partir du plus contraignant (hard law) pour aller vers le moins (soft law), puisque le comportement consistant pour chacun dans l’entreprise et pour chaque personne dont elle répond d’avoir conscience de la nécessité de ne pas méconnaître le droit de la concurrence, voire de concourir à la bonne effectivité de ses règles, voire d’agir pour que l’ordre public qui le sous-tend règne, est avant tout une question de « culture de compliance ». En effet, si l’on quitte la perspective procédurale du seul respect de la réglementation, ce à quoi renvoie parfois le terme « conformité », pour aller vers une culture qui jouxte l’éthique et la RSE des entreprises, ce à quoi renvoie le terme « compliance », l’on part du « droit dur » pour aller vers du « droit souple » et des façons de faire (best practices).

Dans une conception où ce sont les autorités de concurrence qui, par les sanctions exigent la mise en place de programmes précis, ou par des incitations, conçoivent les programmes, c’est encore les autorités publiques qui sont la source première. Dans une conception plus libérale, où chaque entreprise exprime son identité par un programme au-delà du calcul du risque, le rapport d’incitation sera moins direct.

La première façon « dure » est pour l’autorité de concurrence d’imposer un programme de compliance à l’occasion d’une sanction. A l’instar des « peine de conformité » qui peuvent être prononcées lorsque des faits de corruption ou de trafic d’influence sont sanctionnés, en application de la loi dite « Sapin 2. La seconde façon, plus incitative, consiste pour l’autorité à échanger le constat d’un programme de conformité effectif contre sa clémence. Cela demeure un droit très ferme car dans un tel échange c’est encore l’autorité publique qui tient les cartes.

En ce qui concerne tout d’abord l’exigence d’un programme de mise en conformité dans le cadre d’une procédure de sanction, l’on peut s’agir d’une acceptation par l’Autorité d’engagements justifiant l’arrêt de cette procédure. Par ce moyen, l’Autorité peut obtenir un effet de régulation, comme la mise en place d’une politique tarifaire orientée vers les coûts (ADLC, déc. 21 mars et 7 septembre 2017, Engie) ou un espace favorable pour l’innovation des autres (ADLC, déc. 7 septembre 2014, Nespresso).

Le Droit peut être plus dur, prenant la forme d’une injonction. Ainsi, par sa décision du 19 décembre 2019, l’ADLC a non seulement sanctionné Google pour l’usage discrétionnaire de ses règles sur sa plateforme publicitaire, et donc abusif, de ses règles, l’obligeant à les clarifier, mais encore lui a imposé de « mettre en place des mesure de prévention, de détection et de traitement » des violations de son propre système normatif. C’est exactement un « plan de vigilance ».

La seconde façon juridiquement dure d’amener les entreprises à adopter un programme de compliance effectif est de leur garantir une réduction des sanctions lorsque, malgré tous ses efforts structurels, un comportement constitutif d’un manquement lui est pourtant ultérieurement imputé. Cette perspective d’une clémence avait été expressément admise. La question de la considération par l’Autorité de la concurrence de l’existence d’un programme de conformité comme pouvant justifier une réduction de la sanction a varié dans le temps. Dans son document-cadre sur les programmes de conformité en droit de la concurrence du 10 février 2012, l’Autorité de la concurrence avait expressément lié existence d’un tel programme et clémence lorsque, malgré les efforts de l’entreprises, un manquement était advenu. Ce faisant l’entreprise obéît par avance à l’Autorité et se trouve récompensée de ces efforts.

Dans sa Communication Compliance Matters du 8 février 2013, la Commission européenne a adopté la même ligne consisté à exprimer une volonté d’obtenir des entreprises une attitude conforme au droit de la concurrence plutôt que d’avoir à sanctionner leurs manquements. Pour cela, lier l’adoption et le suivi d’un programme de compliance justifiait de sa part la réduction corrélative de la sanction des manquements pourtant advenus.

Mais l’Autorité de la concurrence dans son Communiqué relatif à la procédure de transaction et au programme de conformité du 19 octobre 2017 tout en insistant sur l’opportunité des programmes de conformité, n’explicite plus cette contrepartie. Plus encore, par sa décision du 19 octobre 2017, Forbo et autres, elle affirment que « l’élaboration et la mise en œuvre de programmes de conformité ont vocation à s’insérer dans la gestion courant des entreprises ». Dès lors que cela ne constitue plus un effort particulier, il ne devrait plus y avoir de récompense particulière. En effet, dans sa publication pratique du 29 juillet 2019 sur la clémence, l’Autorité de la concurrence ne lie programme de conformité et clémence q’en ce que le premier permet de détecter plus vite le fait et permet à l’entreprise d’être la première à bénéficier du programme de clémence.

Cette neutralité vient en reflet de la position de la CJUE qui ne veut pas prendre en considération l’existence de programme de compliance, ni comme circonstance aggravante ni comme justifiant en soi une clémence.

L’Europe ne veut pas donc entrer dans la perspective américaine par laquelle les Autorités entrent dans un échange entre la réduction Ex Post des sanctions et l’accroissement Ex Ante de la prévention et de la détection. L’idée est plutôt de convaincre et d’aider les entreprises à avoir conscience activement du bien-fondé de la prohibition des comportements dommageables pour la concurrence.

Dans cette seconde perspective toute en souplesse pédagogique, l’Autorité de la concurrence vient en appui. Ainsi, l’ADLC a publié en janvier 2020 un livre sur les « engagements comportementaux », lesquels peuvent figurer dans les programmes de conformité.

Dans ce travail de conviction, les autorités de concurrence de tous les pays, l’autorité française ne faisant pas exception rappellent que toutes les entreprises ont intérêt à respecter le droit de la concurrence plutôt qu’à le méconnaître. Comme il s’agit de la même règle procédurale de calcul efficace du risque ou d’amour commun pour l’intérêt général, les diverses autorités de concurrence s’expriment d’une même voix en la matière. La voix du droit est alors non seulement mélodieuse mais en concert. C’est ainsi que l’on retrouve les mêmes louanges faites aux programmes de compliance faites par les autorités brésilienne, espagnole ou américaine de concurrence. Comme les entreprises sont globales, il n’est pas exclu que ce droit global de concurrence, tant souhaité par certains, prenne finalement forme par les programmes de compliance.

 

Bibliographie

Commission Européenne, Compliance Matters, 18 février 2013

ADLC, Communiqué relatif à la procédure de transaction et aux programmes de conformité, 19 octobre 2017

Augagneur, L.-M., L’efficacité des programmes de compliance : l’exemple du droit de la concurrence, in Borga, N., Marin, J.-Cl. et Roda, J.-Cl. (dir.), Compliance : l’entreprise, le régulateur et le juge, Série Régulations & Compliance, JoRC/Dalloz, 2018, pp. 137-142

Bracq, S., Programme de conformité, programme de clémence. Le droit européenne de la concurrence entre impunité et impératif de justice, in Hastings, M. et Villalba, B. (dir.), L’impunité, P.U. du Septentrion, 2017, pp.207-22

Frison-Roche, M.A., Droit de la concurrence et droit de la compliance, Concurrences , n°4-2018, n°88053, p.1-4

Lenaerts, K, Le juge de l’Union européenne dans une Europe de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Pour une Europe de la Compliance, Série Régulations & Compliance, JoRC/Dalloz, 2019

Monnerie, N., Etats-Unis : Le vent est-il vraiment en train de tourner ? Vers une refonte de l’antitrust américain par les programme de compliance et les deferred prosecution agreements, Concurrences, 2020, p. 198-203

Roda, J.-Ch., Les « compliance programs » en droit de la concurrence, Contrats, conc., consom., déc. 2007 ; Compliance et antitrust : le discours de la méthode, Revue Internationale de la Compliance et de l’éthique des affaires, n° 3, juin 2020

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

Citation

Marie-Anne Frison-Roche, Programme de mise en conformité (Compliance), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12345

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Politique interne d’une entreprise visant à garantir la parfaite conformité de l’ensemble de ses activités commerciales avec les règles de concurrence. Dans le cadre d’un programme de mise en conformité, l’entreprise forme son personnel en matière de règles de concurrence et le conseille de manière à ce qu’il évite tout accord ou toute pratique restreignant la concurrence, dans ses activités commerciales et ses contacts avec les concurrents. Certains programmes définissent également les mesures qui doivent être prises lorsque des membres du personnel découvrent qu’un accord ou une pratique, auxquels l’entreprise est partie prenante, enfreint les règles de concurrence.

Les entreprises doivent être conscientes des risques d’infraction aux règles de concurrence et de la manière d’élaborer une stratégie de conformité qui réponde le mieux à leurs besoins. Une stratégie de conformité efficace permet à une entreprise de minimiser les risques d’être impliquée dans des infractions en matière de droit de la concurrence et les coûts résultant d’un comportement anticoncurrentiel. © Commission européenne

Certaines entreprises sont parfois tentées de s’engager dans des pratiques illicites, espérant réaliser un gain économique immédiat. Un tel “calcul” s’avère souvent une stratégie perdante : une conquête commerciale reposant sur une distorsion des règles de concurrence est particulièrement fragile et peut être démasquée à tout moment par un concurrent, un client, un ancien salarié, ou encore une enquête de concurrence. Le risque est majeur, comme en témoignent les sanctions prononcées ces dernières années, tant par l’Autorité de la concurrence que par la Commission européenne. Cela nuit en outre à la réputation de l’entreprise.

Mettre en oeuvre un “programme de conformité” au droit de la concurrence permet en premier lieu à l’entreprise de se protéger de ce risque juridique. Le programme de conformité peut l’aider à détecter rapidement d’éventuelles infractions commises au sein de l’entreprise, grâce à des mécanismes de contrôle et d’alerte. Prévenue suffisamment tôt, l’entreprise pourra ainsi mettre fin aux pratiques illicites de façon volontaire, voire solliciter la clémence, dans le cas d’une entente.

Le programme de conformité joue également un rôle préventif, notamment grâce à des mesures d’information, de sensibilisation et de formation des salariés. La diffusion de la culture de la conformité doit concerner tous les niveaux de l’entreprise, de la direction aux équipes commerciales de terrain, en passant par les cadres juridiques. Une prise de position claire, ferme et publique de l’entreprise en faveur du respect des règles de concurrence constitue une condition-clé de réussite d’un programme de conformité.

L’Autorité de la concurrence encourage de façon déterminée les programmes de conformité. Elle a adopté une politique originale à cet égard, afin de récompenser les engagements concrets et crédibles de mise en place de programmes de conformité. © Autorité de la concurrence

 
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