Politique de contrôle des opérations de concentration

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

En France, si la loi du 19 juillet 1977 a introduit un contrôle facultatif des opérations de concentration, ce n’est qu’en 2001, et loi sur les nouvelles régulations économiques (« NRE »), qu’un régime obligatoire et ex ante a été instauré. Au niveau européen, avant la création d’un tel mécanisme appelé de ses vœux par la Commission européenne (la « Commission ») dès les années 1960, cette dernière avait eu ponctuellement recours aux l’articles 85 et 86 du traité instituant la communauté économique européenne (aujourd’hui articles 101 et 102 TFUE) pour s’opposer à la réalisation de certaines concentrations. Ce contrôle avait été validé dans ses grandes lignes par la Cour de justice notamment dans la célèbre affaire Continental Can (C-6/72) du 21 février 1973.

Le contrôle des concentrations en Europe n’est entré en vigueur qu’avec l’adoption du règlement n°4064/89 du 21 décembre 1989 (le « Règlement n° 4064/89 »), caractérisé par un régime de notification obligatoire et suspensive si certains seuils en chiffre d’affaires sont remplis.

Sur le fond, l’analyse des concentrations a connu une évolution dix ans plus tard. A l’origine, le Règlement n° 4064/89 prévoyait que les concentrations qui « créent ou renforcent une position dominante ayant comme conséquence qu’une concurrence effective serait entravée de manière significative » (article 2, paragraphe 3) devaient être interdites.

Au début des années 2000, l’annulation de trois décisions (d’interdiction) emblématiques de la Commission par le Tribunal (voir les arrêts Airtours (T-342/99), Schneider Electric (T-310/01) et Tetra Laval (T-5/02)) ont mis en évidence les lacunes du test en vigueur que la Commission avait exploité au-delà de ses limites. Le temps des réformes des outils d’analyse était donc venu.

Après des débats vifs entre juristes défendant l’ancienne approche et économistes qui voulaient l’élargir, un nouveau test a finalement été introduit en 2004 par le Règlement n°139/2004. Désormais, sont considérées comme incompatibles avec le marché intérieur les concentrations qui « entraveraient de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante » (article 2, paragraphe 3).

Le test de l’entrave significative à une concurrence effective (SIEC en anglais), dans lequel la constatation d’une position dominante n’est plus nécessaire, a vocation à permettre une analyse concurrentielle plus large, tenant mieux compte de l’influence négative de l’opération sur la concurrence à court et moyen terme, les risques de hausse des prix, les effets sur l’innovation ainsi que la proximité sur le marché entre les parties à la concentration. Dans la foulée de cette réforme a logiquement été créée, au sein de la Commission, la position de Chief Competition Economist (et de son équipe) en 2003.

En France, sont interdites les concentrations de nature à « porter atteinte à la concurrence, notamment par création ou renforcement d’une position dominante » (article L.430-6 du Code de commerce). Ce test, qui depuis 2009 n’a donné lieu qu’à deux décisions formelles d’interdiction (Décisions n° 20-DCC-116 du 28 août 2020 Leclerc et n° 21-DCC-79 du 12 mai 2021 Ardian SPMR), n’a pas subi de changement substantiel depuis 2001, tant il était suffisamment large dès l’origine.

En revanche, la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a apporté un changement institutionnel majeur en transférant à l’Autorité de la concurrence le pouvoir de décision en matière de contrôle des concentrations, auparavant détenu par le Ministre de l’économie et suspecté, à tort ou à raison, d’une certaine partialité à comparer avec l’indépendance statutaire de l’Autorité. Ce dernier ne conserve aujourd’hui qu’un pouvoir d’évocation des affaires de concentration pour des motifs d’intérêt général. Ce pouvoir résiduel n’a pour l’instant été exercé qu’une seule fois dans l’affaire dite « William Saurin » où le Ministre de l’économie a invalidé les cessions d’actifs décidées par l’Autorité pour des raisons tenant à la protection de l’emploi en France.

Au-delà des questions cruciales de l’analyse substantielle, le contrôle des concentrations fait depuis l’origine l’objet de débat tout aussi politique concernant le périmètre des opérations contrôlables en fonction de seuils prédéfinis. On parle ici d’enforcement gap. Il s’agit de trouver un équilibre permettant de contrôler les opérations susceptibles d’avoir un effet négatif sur la concurrence sans pour autant assujettir à une procédure lourde toutes celles qui ne posent pas de problème et ce par souci de rationalité administrative.

Enfin, la politique de contrôle des concentrations a également une dimension politique au niveau international. D’une part, depuis le lancement de l’International Competition Network en 2002, les autorités de concurrence disposent d’un forum d’échanges informel, répondant notamment à un besoin de coordination afin d’éviter les divergences d’appréciation (la fusion entre General Electric interdite par la Commission en juillet 2001 avait en revanche été autorisée aux États-Unis en mai 2001). D’autres part, sous réserve de l’accord des parties, les échanges entre autorités de concurrence saisies d’une même transaction sont de plus en plus fréquents et quasiment systématiques dans les cas les plus complexes afin d’harmoniser notamment les engagements requis. Ce risque de divergence s’est accru récemment en Europe à la suite du Brexit. Certaines opérations, auparavant du seul ressort de la Commission seront en effet désormais revues de manière parallèle par l’autorité britannique (la CMA) qui fonctionne sur la base d’un système de notification volontaire.

 

Pour aller plus loin

Une tension existe entre une ligne partisane d’un contrôle des concentrations tenant compte des impératifs de la politique industrielle, prônée par certains gouvernements notamment en vue de créer des « champions » nationaux ou européens, et les tenants d’un système fondé sur un cadre juridique et économique orthodoxe centré sur la protection de la concurrence et le bien-être des consommateurs.

Ce débat est ancien puisque déjà en 1973, le Conseil s’était opposé à la proposition de la Commission de créer un mécanisme de contrôle des concentrations en Europe, notamment en raison de la crainte de certains États membres (dont la France et l’Italie) de voir émerger une procédure de nature à gêner leurs politiques industrielles nationales. Deux autres propositions de la Commission en 1981 et en 1984 avaient également échoué à réunir le soutien des États membres pour des raisons similaires.

Ce débat a récemment refait surface avec l’interdiction très médiatisée de la fusion entre Alstom et Siemens en février 2019, rapprochement ostensiblement soutenu par la France et l’Allemagne. En réaction à cette interdiction de la Commission, les ministres des finances des deux pays ont publié au même moment un manifeste conjoint au titre sans ambiguïté : « Pour une politique industrielle adaptée au XXIème siècle ». Le manifeste proposait de « prendre en compte les enjeux de politique industrielle [et] permettre aux entreprises européennes d’être concurrentielles sur la scène mondiale », reprochant expressément à la Commission une analyse limitée à l’Europe et court-termiste. D’autres initiatives semblables de plusieurs gouvernements.se sont agrégées à ce mécontentement.

Si la Commissaire Vestager s’est exprimée contre de telles propositions, ainsi que de nombreuses personnalités, dont le prix Nobel d’économie Jean Tirole, précisément pour ne pas rendre le contrôle des concentrations trop politique et aléatoire, la Commission a néanmoins annoncé, en décembre 2019, son intention de réformer sa Communication en matière de définition du marché qui datait de 1997. L’objectif affiché est, entre autres, de prendre en compte la digitalisation et la mondialisation de l’économie. Ce processus de réforme est encore en cours. Sans être directement liées au contrôle des concentrations stricto sensu, les initiatives récentes du Digital Markets Act et du Digital Services Act proposés en décembre 2020, procèdent de la même volonté de « mieux » contrôler le pouvoir de marché des entreprises actives dans le secteur du numérique.

Par ailleurs, le problème de l’enforcement gap a donné lieu à des débats passionnés depuis près de 5 ans. Le fait que certaines opérations ne soient pas soumises à un quelconque contrôle a particulièrement été identifié dans les domaines du numérique et de l’industrie pharmaceutique où certaines entreprises génèrent peu de chiffre d’affaires tout en ayant un rôle très important dans le jeu concurrentiel. Cette réflexion des Autorités de concurrence s’est appuyée sur les rachats de WhatsApp par Facebook en 2014 et de Shazam par Apple en 2018, deux affaires sous les seuils européens, mais finalement notifiées à la Commission par le truchement des mécanismes de renvois.

Différentes solutions ont été envisagées pour remédier à ce problème.

En France, l’Autorité de la concurrence a envisagé la création d’un contrôle ex post lors de consultations en 2017 et 2018. En Allemagne, un seuil supplémentaire en valeur de la transaction, fixé à 400 millions d’euros, a été instauré à compter de 2017 pour capter les concentrations où le chiffre d’affaires de la cible est inférieur à 5 millions d’euros en Allemagne.

En Europe, à l’instigation de la France, la Commission a décidé d’une réforme à droit constant, annoncé en décembre 2019, en modifiant son interprétation de l’article 22 du Règlement n° 139/2004. Historiquement, la Commission décourageait les renvois par les autorités de concurrence sur le fondement de l’article 22 lorsque les seuils de notification nationaux n’étaient pas remplis. Désormais, la Commission les encourage à le faire dès lors qu’une opération affecte le commerce entre États membres et est susceptible de menacer significativement la concurrence sur le territoire du ou des États membres qui formulent la demande (voir les Orientations de la Commission du 31 mars 2021 concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires). Il s’agit là de critères vagues, en rupture avec l’usage bien ancré jusque-là en Europe, de seuils obligatoires, dont la pratique dira si cela concerne quelques cas par an ou au contraire un volume plus important d’affaires, éventuellement au détriment de la sécurité juridique à laquelle étaient habitués les Entreprises à ce sujet.

 

Bibliographie

Cook C.J., Kerse C.S., EC Merger Control, 5ème édition, 2009, Sweet & Maxwell

Levy N., Cook C., European Merger Control Law : A Guide to the Merger Regulation, première édition publiée en 2003 (mis à jour périodiquement), Lexis Nexis

Levy N., Little D. R., Mostyn H., European Champions – Why Politics Should Stay out of EU Merger Control, Concurrences, N° 2-2019

Levy N., EU Merger Control : From Birth to Adolescence, 26(2) World Competition 195-218 (2003)

Schwartz E., Politics as Usual : The History of European Community Merger Control, 18 Yale J. Int’l L. (1993)

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

  • Linklaters (Paris)

Citation

Anne Wachsmann, Politique de contrôle des opérations de concentration, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12341

Visites 4050

Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

En droit européen, la procédure de contrôle des opérations de concentration est définie par le règlement sur les concentrations et le règlement d’application. Le règlement sur les concentrations confère à la Commission la compétence exclusive pour apprécier les opérations de concentration de dimension communautaire. Les opérations de concentration qui répondent aux seuils définis par le règlement sur les concentrations doivent être notifiées à la Commission dans un délai d’une semaine à compter de la conclusion de l’accord, de la publication de l’offre d’achat ou d’échange ou de l’acquisition d’une participation de contrôle. Ces opérations de concentration ne peuvent être mises en application avant que la Commission n’ait arrêté une décision d’autorisation. En cas d’infractions à ces obligations, la Commission peut infliger des amendes aux entreprises concernées. À compter de la date de la notification, la Commission dispose en général d’un délai d’un mois pour procéder à une première appréciation de l’opération notifiée. Si elle nourrit des doutes sérieux sur la compatibilité d’une opération de concentration avec le marché commun, elle entreprend une enquête plus approfondie, dite de seconde phase, pour laquelle un délai supplémentaire de quatre mois lui est accordé. Si la Commission n’arrête pas de décision dans ces délais, l’opération est considéré comme ayant été autorisée.

Voir le règlement (CE) no 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises et règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission concernant la mise en oeuvre du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JOUE n° L 133, 30 avr. 2004).

© Commission européenne

(...) L’Autorité de la concurrence exerce, depuis le 1er mars 2009, le contrôle des opérations de concentrations, compétence auparavant exercée par le ministre chargé de l’économie (réforme mise en place par la Loi de modernisation de l’économie de 2008). Les entreprises doivent obligatoirement lui notifier, préalablement à leur réalisation, leurs opérations de fusion-acquisition et de rachat lorsque celles-ci dépassent une certaine taille. Elle est amenée à examiner régulièrement des opérations d’envergure sur renvoi de la Commission européenne.

Ce contrôle en amont de la structure du marché empêche la constitution de positions dominantes trop fortes ou de monopoles, et permet ainsi d’éviter que les fusions-acquisitions ne portent préjudice au consommateur.

À l’issue d’une phase d’examen, rapide dans la plupart des cas (25 jours ouvrés), plus approfondie dans d’autres (65 jours ouvrés en plus pour la phase II), elle peut autoriser l’opération, avec ou sans conditions, ou bien l’interdire. Les conditions peuvent consister en des engagements structurels (ex : cessions d’actifs, de points de vente) ou bien comportementaux (ex : modification de conditions contractuelles, séparation comptable entre différentes activités). L’Autorité fait preuve, en la matière, d’ouverture et de pragmatisme recherchant les remèdes qui permettront de réunir les conditions d’une autorisation plutôt que de l’interdire.

Pour les opérations simples, c’est-à-dire environ la moitié des décisions rendues par l’Autorité, le feu vert est donné dans un délai moyen de 17 jours.

L’Autorité de la concurrence rend chaque année environ 200 décisions de contrôle des concentrations. En 2013, elle a examiné 201 opérations. Elle a donné un feu vert sans condition à plus de 96 % des projets de concentrations qui lui ont été soumis. 3,5 % des projets ont reçu une autorisation sous réserve d’engagements de l’entreprise. Enfin, depuis qu’elle exerce cette compétence, l’Autorité n’a jamais fait usage de son pouvoir d’interdiction d’une concentration.

Si une entreprise ne respecte pas les engagements auxquels a été conditionnée une autorisation de concentration, l’Autorité peut retirer la décision autorisant la concentration, enjoindre sous astreinte aux parties d’exécuter les engagements et/ou prononcer une sanction pécuniaire.

© Autorité de la concurrence

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