En France, l’article 34 de la Constitution confie au seul législateur le pouvoir de décider de l’opportunité des privatisations. Néanmoins, le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 86-207 DC du 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d’ordre économique et social, a précisé que l’usage de cette compétence devait se faire dans le « respect des principes et des règles de valeur constitutionnelle qui s’imposent à tous les organes de l’État ».
La protection constitutionnelle de la propriété publique impose en effet qu’un tel transfert ne soit pas réalisé à un prix inférieur à sa valeur. Les dispositions du neuvième aliéna du Préambule de la Constitution s’opposent quant à elles à la privatisation d’une activité qui revêt le caractère de monopole de fait ou de service public national.
L’obligation de neutralité consacrée à l’article 345 TFUE doit être relativisée à plusieurs égards. En effet, le régime juridique des établissements public à caractère industriel et commercial est menacé par la présomption posée par la jurisprudence européenne selon laquelle l’octroi d’une garantie implicite et illimitée de l’Etat à de tels établissement constituerait un avantage au sens de l’article 107 TFUE (CJUE, 3 avr. 2014, France c. Commission, C‑559/12 P). Par ailleurs, et s’il est vrai que la Commission ne saurait imposer une privatisation, il peut arriver en pratique que l’autorisation d’une aide soit accordée en considération de la privatisation de l’entreprise bénéficiaire (Comm. 30 juillet 1997, JOCE L 78, 16 mars 1998, p. 1, not. Art. 2). Il est indiqué dans cette décision que « La solution proposée par les autorités françaises passe par l’adossement des deux pôles d’activité, la banque et l’assurance, à des partenaires indépendants et plus directement soumis aux lois du marché. La Commission considère cette solution comme appropriée car elle permet de reconstituer un système de contrôle plus efficace basé sur l’action sans distorsion des marchés »)
