Une pratique commerciale déloyale entre professionnels peut être définie comme une rupture de la condition de loyauté qu’un cocontractant peut attendre de son partenaire, qu’il s’agisse du fonctionnement de la relation commerciale, ou de sa poursuite même. Le code de la consommation définit une pratique commerciale déloyale comme celle « contraire aux exigences de la diligence professionnelle et [qui] altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service » . Si le code de commerce ne définit pas à proprement parler ces pratiques, elles ont toutes une conséquence commune : la génération d’un déséquilibre économique plus ou moins significatif suivant l’ampleur de la pratique.
Eviter d’abuser d’un déséquilibre économique.
Dans la directive (UE) n°2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, la Commission décrivait les pratiques commerciales déloyales de la manière suivante : « les déséquilibres significatifs entre le pouvoir de négociation des fournisseurs de produits agricoles et alimentaires et celui des acheteurs de ces produits (…) sont susceptibles de conduire à des pratiques commerciales déloyales lorsque des partenaires commerciaux de plus grande taille et plus puissants essaient d’imposer certaines pratiques ou dispositions contractuelles qui leur sont favorables dans le cadre d’opérations de vente » (§ 1).
En réalité, la définition ces pratiques ressort en creux des interdictions listées aux articles L. 442-1 et suivants du code de commerce, qu’il s’agisse de pratiques bien connues et régulièrement mises en œuvre - comme la rupture brutale de relation commerciale, le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, ou encore l’obtention d’avantages sans contrepartie - ou d’autres moins mises en œuvre portant sur les enchères à distance ou l’utilisation irrégulière du domaine public de l’Etat ou de collectivités. Dans tous les cas, son fondement est d’éviter l’exploitation d’un rapport de force commercial défavorable au profit d’une seule partie.
Avec le droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit des pratiques commerciales déloyales a en commun qu’il vise à maintenir l’ordre public économique, soit une certaine égalité des chances sur le vaste terrain de jeu que constitue le marché, et ce, en évitant in fine les comportements les plus dommageables à l’économie.
De nombreux secteurs concernés.
Visant à l’origine à contenir les abus les plus manifestes de la grande distribution, le dispositif sanctionnant les pratiques commerciales déloyales s’applique de manière transversale à l’ensemble des secteurs économiques. Beaucoup de secteurs présentent en effet des caractéristiques économiques ou contractuelles susceptibles de favoriser un rapport de force déséquilibré, condition initiale à l’émergence, puis au développement d’abus unilatéraux. Les pratiques commerciales déloyales se sont ainsi enrichies au cours du temps pour tenir compte des différentes réalités économiques, dont une en particulier : les effets négatifs des pratiques déloyales ne se limitent pas aux seules relations entre la grande distribution et ses fournisseurs. C’est par exemple le cas de secteurs comme les relations entre des tiers vendeurs et des plateformes d’intermédiation de notoriété mondiale ou encore dans la sous-traitance automobile ou aéronautique.
Un seuil d’intervention plus bas que le droit de la concurrence.
Contrairement au droit de la concurrence dont l’emploi impose le critère plus exigeant de l’affectation du marché, une pratique commerciale déloyale peut être sanctionnée per se dans le cadre d’une relation bilatérale, i.e. sans qu’il soit nécessaire de démontrer en quoi le marché a pu être affecté ou est susceptible de l’avoir été.
Les pratiques commerciales déloyales peuvent ainsi sanctionner l’abus d’un pouvoir de marché sans pour autant qu’il émane d’une entreprise en position dominante. Ce pouvoir de marché relatif exercé au sein d’une relation bilatérale peut se manifester à travers de nombreux paramètres parmi lesquels figure le coût d’une alternative à la relation commerciale liant les deux cocontractants. Suivant la part de chiffre d’affaires impactée, le type de produit, le secteur ou encore l’existence d’investissements spécifiques, trouver de nouveaux débouchés à court terme pour le cocontractant lésé peut s’avérer complexe. La prévisibilité quant à la poursuite ou non de la relation commerciale peut ainsi être déterminante sur les choix stratégiques de l’opérateur subissant le rapport de force.
Bénéficiant souvent d’une asymétrie d’information importante, l’opérateur mettant en œuvre les pratiques illicites peut jouer sur le facteur « peur », à la fois en altérant artificiellement la prévisibilité qui aurait dû prévaloir entre les deux partenaires économiques, et également en dissuadant le cocontractant d’utiliser les outils habituels de règlement des litiges comme le droit commun des contrats par exemple.
La possibilité d’une action autonome indépendante des parties. C’est précisément cette lacune qui a conduit les pouvoirs publics à s’accorder sur la nécessité de créer un dispositif spécial, distinct du droit commun, au sein duquel le ministre pourrait agir de manière autonome pour sanctionner les principales pratiques commerciales déloyales, sans que les sociétés victimes n’aient à donner leur consentement au déclenchement de l’action.
Comme pour les pratiques sanctionnées en droit de la consommation, l’acceptation formalisée dans le contrat n’est donc pas suffisante à écarter toute responsabilité, notamment en cas de soumission à un rapport de force déséquilibré.
Des préoccupations partagées.
Longtemps présenté comme une spécificité française, le dispositif sanctionnant les pratiques commerciales déloyales s’inscrit en réalité dans un paysage au moins européen, voire mondial, beaucoup de pays prenant conscience des effets délétères de tels abus sur le développement de leur économie. La directive (UE) n°2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire illustre bien le fait que les préoccupations quant aux effets néfastes de ces pratiques sont partagées au sein de l’EEE. L’étude ayant précédé cette directive est intéressante dans la mesure où elle établissait que, déjà en 2014, plusieurs Etats membres disposaient de dispositifs sanctionnant les pratiques commerciales déloyales les plus néfastes (voir – livre vert sur les pratiques commerciales déloyales entre professionnels dans l’alimentaire et le non alimentaire en Europe, du 31 janvier 2013, COM(2013) 37 final).
A l’origine de la directive se trouve le constat que certaines pratiques peuvent fragiliser des acteurs économiques, alors que parallèlement ils constituent des acteurs importants de l’économie, et dans certains cas peuvent revêtir une importance stratégique particulière. Tel est le cas par exemple du secteur agricole qui représente non seulement un secteur important pour l’économie et pour la balance commerciale française, mais qui est également stratégique dans la mesure où de son évolution dépend la question stratégique de la souveraineté alimentaire.
A court terme une pratique commerciale déloyale vise à transférer de manière indue un risque commercial au bénéfice d’un opérateur bénéficiant du rapport de force déséquilibré. L’approche bilatérale sous-jacente des pratiques commerciales déloyales ne doit pas faire oublier le fondement économique du dispositif.
En garantissant que l’ensemble des opérateurs jouent suivant les mêmes règles, les pouvoirs publics s’assurent qu’aucun opérateur n’essaie de fixer des règles du jeu qui lui soient trop favorables. En effet, la mise en œuvre d’une pratique déloyale peut impacter non seulement directement la partie lésée par rapport à ses concurrents (la victime peut alors avoir un désavantage dans la concurrence comparativement à un autre opérateur qui ne subirait pas la même pratique) mais également les propres concurrents de la société bénéficiant de la pratique (elle bénéficie alors d’un avantage que ne peuvent pas théoriquement pas répliquer ses concurrents, et ainsi altérer le fonctionnement concurrentiel du marché).
Au-delà de leur sanction.
Le dispositif visant à prévenir les pratiques commerciales déloyales se repose souvent sur des obligations de transparence, qu’il s’agisse par exemple de la contractualisation entre les acteurs de la grande distribution et leurs fournisseurs (v. L. 441-3 et s.) ou encore des obligations au niveau des plateformes d’intermédiation sur le référencement ou non de leurs clients vendeurs (v. L. 442-1 III).
