Concentration (notion)

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Au sens du droit de la concurrence, une concentration résulte d’un regroupement d’activités économiques antérieurement indépendantes et implique un changement durable dans la nature de leur contrôle. Le code de commerce (art. L. 430-1) précise les trois types d’opérations entre entreprises, susceptibles d’être qualifiées de concentration : la fusion, la prise de contrôle et la création d’une entreprise commune.

Susceptibles de réduire la concurrence, ces opérations font l’objet d’un contrôle par les autorités publiques depuis la loi n° 77-806 du 19 juillet 1977, laquelle fournissait une définition générique de la notion de concentration en la désignant par « tout acte ou opération juridique emportant transfert total ou partiel de propriété ou de contrôle d’entreprises ou de groupes d’entreprises », reprise par l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 : « la concentration résulte de tout acte, quelle qu’en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d’une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d’entreprises d’exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs autres entreprises une influence déterminante ». Si ces dispositions fondatrices de la notion de concentration ont été abrogées, elles contiennent deux caractéristiques reprises dans les dispositions de l’article L. 430-1 du code de commerce : la qualification de la notion de concentration est indifférente à la forme des actes à l’origine de l’opération et le contrôle doit s’interpréter comme la possibilité d’exercer une influence déterminante sur une activité économique.

La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 a distingué, pour la première fois, les types d’opérations susceptibles d’être qualifiées de concentration en donnant ainsi corps à cette notion avec le triptyque repris dans la rédaction actuelle de l’article L. 430-1 du code de commerce.

Art. L. 430-1. C. com. – « I. - Une opération de concentration est réalisée : 1° Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ; 2° Lorsqu’une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins ou lorsqu’une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises. II. - La création d’une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article. III. - Aux fins de l’application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise, et notamment :
- des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise ;
- des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d’une entreprise.

 

Pour aller plus loin

Si les contours et les critères de la définition d’une concentration demeurent imprécis, les autorités de concurrence et leurs juridictions de contrôle ont fourni de nombreuses indications sur la manière dont elles apprécient cette notion. C’est à l’aulne de leurs lignes directrices ou communications et de leurs décisions que la notion de concentration se définit en droit de la concurrence.

Quelle que soit sa forme, la notion de concentration implique des activités économiques indépendantes antérieurement à l’opération, c’est-à-dire l’existence d’offres ou de demandes distinctes de biens ou de services sur un marché. Une opération au sein d’un même groupe d’entreprises ou entre entreprises qui sont contrôlées, directement ou indirectement, par la même entreprise ou la même personne, n’est donc pas une concentration. À cet égard, une « personne », au sens de l’article L. 430-1, comprend les personnes morales de droit privé, les organismes de droit public lorsqu’ils agissent par l’intermédiaire d’une entreprise, et les personnes physiques lorsqu’elles exercent des activités économiques pour leur compte propre ou si elles contrôlent au moins une autre entreprise avant l’opération. Par ailleurs, si la qualification d’une présence sur le marché ne soulève pas de difficulté particulière pour une entreprise ou une personne, des actifs constituent une activité économique seulement si un chiffre d’affaires peut leur être rattaché sans ambiguïté.

La notion d’influence déterminante est au cœur de la définition d’une concentration qui se réalise sous forme de prise de contrôle ou de création d’une entreprise commune. Elle désigne la possibilité de contrôler les décisions stratégiques d’une entreprise, telles que la nomination et la révocation de ses dirigeants, le vote du budget et l’approbation du plan d’affaires. D’autres décisions peuvent également être considérées comme stratégiques, comme le vote d’investissements dont le seuil est susceptible de bloquer la gestion de l’entreprise, c’est-à-dire à un niveau qui va au-delà de la protection habituellement accordée à des actionnaires minoritaires. Ce contrôle peut être positif (l’entreprise peut adopter ces décisions) ou négatif (l’entreprise peut bloquer ces décisions) et s’apprécie avec un faisceau d’indices établi sur les circonstances de droit et de fait d’un cas d’espèce. Cette analyse est donc indifférente aux montages juridiques retenus par les parties à une opération, même si le changement de contrôle ne résulte pas d’une intention des entreprises de le réaliser. L’influence déterminante peut en effet résulter de relations contractuelles ou de l’exercice de droits de vote minoritaires en droit, mais suffisants, en pratique, pour prendre unilatéralement des décisions stratégiques. À cet égard, la détention minoritaire du capital dans une entreprise est susceptible de constituer un indice d’une influence déterminante en présence d’un éparpillement de l’actionnariat ou d’une absence régulière de représentation d’autres actionnaires minoritaires lors des votes en assemblée générale de l’entreprise. Toute évolution dans la détention minoritaire du capital d’une entreprise dans ces conditions doit être analysée au regard de ces critères. En outre, d’autres éléments, telles des relations contractuelles ou des relations financières, ajoutés aux droits conférés à un actionnaire minoritaire, peuvent établir un contrôle de fait. Dans des situations particulières, les autorités de contrôle ont également pu établir une influence déterminante sans aucune participation au capital.

Toute concentration implique par ailleurs un changement durable, que ce soit au niveau du contrôle exercé sur une entreprise ou de la structure qui résulte de l’opération. Dans la mesure où la concentration ne relève pas d’une pratique, c’est-à-dire d’un accord entre entreprises, mais d’un changement dans la structure d’un marché en créant une nouvelle offre ou une nouvelle demande sur un marché, elle ne doit pas revêtir un caractère temporaire ou transitoire pour être qualifiée au regard des dispositions du titre III, livre IV, du code de commerce.

Enfin, des opérations multiples constituent une seule et même opération de concentration dès lors qu’elles sont interdépendantes, au sens où une opération n’aurait pas été effectuée sans l’autre. Il convient en effet de traiter comme une concentration unique les opérations étroitement liées : elles font nécessairement l’objet d’un lien conditionnel.

Les trois formes de concentration énoncées à l’article L. 430-1 du code de commerce soulèvent par ailleurs des questions spécifiques.

La fusion entraîne la disparition d’au moins une des personnalités morales des entreprises concernées par l’opération : elle conduit à la création d’une nouvelle entreprise ou à la disparition de l’une d’entre elle. La fusion de fait est un cas particulier qui ne fait pas disparaître les personnalités morales des entreprises concernées : elle consiste en la réunion d’activités économiques indépendantes au sein d’un seul et même ensemble économique, caractérisé par une gestion économique unique et durable qui s’apprécie par le biais d’un faisceau d’indices, tels que l’existence de participations croisées, la consolidation des comptes, la compensation des profits et des pertes, la répartition des recettes ou leur responsabilité solidaire.

La prise de contrôle revêt deux formes, selon la nature du contrôle qui peut être exclusif ou conjoint. Si une entreprise peut, seule, adopter ou bloquer les décisions stratégiques d’une entreprise, elle dispose sur celle-ci d’un contrôle exclusif. Dans le cas où plusieurs entreprises doivent s’entendre pour adopter ou bloquer ces décisions, c’est-à-dire que chacune des entreprises a la possibilité de bloquer des décisions stratégiques, il s’agit d’un contrôle conjoint qui résulte généralement d’un pacte d’actionnaires qui prévoit notamment les modalités de vote. Lorsqu’il n’existe aucune modalité de votes explicite et que les décisions stratégiques d’une entreprise sont soumises à des alliances fluctuantes entre leurs actionnaires, aucun contrôle ne peut être caractérisé, au sens du droit de la concurrence.

La création d’une entreprise commune de plein exercice est sans doute la forme de concentration la plus complexe à caractériser. L’article L. 430-1 du code de commerce prévoit qu’elle doit accomplir de manière durable toutes les fonctions d’une entité économique autonome et revêt, à ce titre, de nombreuses formes, l’entreprise commune pouvant même préexister à l’opération. En effet, la création d’une entreprise commune peut résulter de la création d’une structure commune nouvelle, de l’apport d’actifs que des entreprises détenaient en propre ou de l’acquisition par un ou plusieurs nouveaux actionnaires d’un contrôle sur une entreprise commune préexistante, qui lui confère un caractère de plein exercice. Le contrôle exercé par chaque entreprise sur l’entreprise commune doit être réel.

Une entreprise commune est de plein exercice si elle dispose de ressources suffisantes (ressources humaines et financières) pour opérer de façon autonome sur un marché en y accomplissant les fonctions qui sont normalement exercées par les autres entreprises actives sur ce marché. À défaut, l’entreprise commune n’est pas « concentrative » et relève des dispositions de l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne ou de l’article 420-1 du code de commerce.

 

Bibliographie

Communication consolidée sur la compétence de la Commission en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises

Lignes directrices de l’Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, 2020

Le Coq M., Le droit des concentrations économiques, LexisNexis, 2018

Verver F. et Wilhelm P., La notion de concentration en droit interne et communautaire : tentative de définition, Contrats Concurrence Consommation n° 11, 2007

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

  • SGAE - Secrétariat Général des Affaires Européennes (Paris)

Citation

Jérôme Vidal, Concentration (notion), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12317

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Transfert du patrimoine d’une ou de plusieurs sociétés à une autre société, au moyen de l’absorption par une société préexistante ou de la création d’une société nouvelle. La fusion est une opération par laquelle les sociétés peuvent accroître leur taille, développer des activités existantes ou nouvelles et augmenter leur pénétration ou pénétrer sur des marchés nouveaux. La fusion peut avoir plusieurs objectifs : la recherche d’une plus grande efficience économique ou d’une puissance sur le marché, une diversification, un redéploiement géographique sur d’autres marchés, l’obtention de synergies financières ou pour la recherche-développement, etc. On peut classer les fusions en trois catégories :

  • Fusion conglomérale (ou hétérogène) : les entreprises qui fusionnent exercent des activités qui n’ont pas de liens entre elles (cas, par exemple, de la fusion entre un constructeur automobile et un fabricant de produits alimentaires) ;
  • Fusion horizontale : elle intervient entre des entreprises qui produisent et vendent les mêmes biens, c’est-à-dire entre des entreprises concurrentes. Les fusions horizontales de grande dimension sont susceptibles de réduire la concurrence sur un marché et font souvent l’objet d’un contrôle de la part des autorités de la concurrence. Les fusions horizontales peuvent être assimilées à une intégration horizontale d’entreprises sur un marché ou entre différents marchés ;
  • Fusion verticale  : elle se réalise entre des entreprises qui opèrent à différents stades de la production (par exemple extraction de matières premières, fabrication de produits finis et distribution). Un exemple de fusion verticale serait celui d’une fusion entre une entreprise sidérurgique et un producteur de minerai de fer. Les fusions verticales permettent généralement d’atteindre une meilleure efficience économique, mais elles ont parfois des effets anticoncurrentiels. © OCDE

Voir aussi Part de marché

 
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