Obligation de non-concurrence

Une obligation de non-concurrence est une obligation contractuelle par laquelle l’acheteur de biens ou de services s’engage à acheter de façon exclusive ou quasi-exclusive ces produits ou services auprès d’un seul fournisseur, ou de ne pas fabriquer, acheter, vendre ou revendre les biens ou services objets du contrat. Cette obligation recouvre donc aussi bien une obligation d’achat exclusif ou quasi-exclusif (encore appelé « monomarquisme »), une obligation d’achat minimum (ou encore « quota d’achat ») ou encore une clause anglaise.

Une telle obligation est définie à l’article 1 er du règlement (UE) 2022/720 comme « toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant à l’acheteur d’acquérir auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou en services contractuels et en biens et en services substituables sur le marché en cause, calculés sur la base de la valeur ou, si cela est de pratique courante dans le secteur, du volume des achats qu’il a effectués au cours de l’année civile précédente. »

Bien qu’elle soit souvent confondue avec la clause de non-concurrence, il s’agit d’une notion distincte, la clause de non -concurrence ayant pour effet de restreindre la possibilité d’une partie de faire concurrence à une autre (dans une relation horizontale donc), tandis que l’obligation de non-concurrence vise une relation verticale et a une portée plus large (v. égal. plus bas, « Pour aller plus loin »).

Elle est aussi souvent assimilée à une forme d’exclusivité, même si en droit européen de la concurrence, une obligation d’exclusivité porte sur le vendeur (distribution exclusive par exemple), tandis qu’une obligation de non-concurrence porte sur l’acheteur.

Comme il ressort de la définition, l’obligation est qualifiée de non-concurrence si elle porte sur plus de 80% des achats. Cela signifie que toute obligation comprise entre 80% et 100% des besoins de l’acheteur sera assimilée à une exclusivité d’achat pour l’analyse de ses effets. En effet, un engagement couvrant des volumes au-delà de 80% est considéré comme ayant un effet similaire à une obligation d’achat exclusive, car elle limite la part des ventes possibles par des fournisseurs tiers à 20% au plus des besoins de l’acheteur. Elle aura donc le potentiel d’exclure les fournisseurs concurrents pour une part très importante des besoins de l’acheteur (aussi appelé « effet de verrouillage »). C’est pourquoi une telle obligation peut entrainer des restrictions de concurrence si l’une ou plusieurs des parties détiennent un certain pouvoir de marché. Une clause anglaise pourra avoir un effet similaire si elle oblige l’acheteur à ne pouvoir accepter une offre concurrente qui si le fournisseur ne s’aligne pas sur cette dernière (lignes directrices, pt 298).

Exemption catégorielle 

Dans le cadre du règlement (UE) 2022/720, une telle obligation est automatiquement exemptée si l’acheteur et le fournisseur détiennent une part de marché respective de moins de 30%. Concernant le fournisseur, il convient de tenir compte de sa part de marché dans la vente des produits ou services qu’il fournit, tandis que concernant l’acheteur, il faut tenir compte de la proportion des achats qu’il représente dans la totalité des achats pour les produits ou services en question (par le fournisseur et ses concurrents sur le marché géographique pertinent). Les parts de marché de l’acheteur sur son propre marché à la vente (en aval) ne sont donc en théorie pas pertinentes pour évaluer l’applicabilité du Règlement d’exemption catégoriel (même si un acheteur puissant en aval est plus susceptible de l’être également en temps qu’acheteur, en amont).

Ces seuils de parts de marché permettent donc d’exclure du champ de l’exemption automatique du Règlement d’exemption catégoriel les accords entre fournisseurs puissants et/ou acheteurs puissants. En effet, au-delà d’un certain pouvoir de marché (présumé au-delà d’une part de marché de 30%), une obligation de non-concurrence est plus susceptible d’entrainer un verrouillage de marché en (i) limitant l’accès à un fournisseur important pour des acheteurs ayant besoin de ses produits (verrouillage en amont) et/ou (ii) en limitant l’accès à un acheteur important pour des fournisseurs concurrents dans l’hypothèse où l’acheteur représente un débouché très important pour les fournisseurs (verrouillage en aval).

Les parts de marché à prendre en compte pour apprécier l’application du Règlement d’exemption par catégorie sont celles calculées sur la base de la valeur des ventes réalisées lors de l’année civile précédente (art. 8 (a) du règl. (UE) 2022/720). Si la part de marché est initialement inférieure ou égale à 30 %, mais franchit ensuite ce seuil, l’exemption prévue à l’article 2 continue à s’appliquer pendant deux années civiles consécutives suivant l’année pendant laquelle le seuil de 30 % a été dépassé pour la première fois (art. 8 (d) du règl. (UE) 2022/720).

Une obligation de non-concurrence est présumée avoir un effet restrictif sur la concurrence - et devra donc être analysée dans le cadre d’une éventuelle exemption individuelle en application de l’article 101, paragraphe 3, TFEU - dans plusieurs cas de figure.

Si elle dépasse 5 ans, quelle que soit la position de marché des parties 

Dans ce premier cas de figure, une obligation de non-concurrence ne sera pas couverte par l’exemption catégorielle du règlement (UE) 2022/720 si sa durée excède cinq ans, et ce, y compris si les parts de marché des parties sont inférieures à 30 %. Un renouvellement tacite au-delà de cinq ans sera assimilé à une durée indéfinie, sauf s’il est possible pour l’une ou l’autre partie de mettre un terme au contrat moyennant un préavis et un coût raisonnable (lignes directrices, pt 300).

Cette limitation de durée est prévue afin de permettre aux parties de changer de cocontractants au-delà de cinq ans, permettant ainsi à d’autres fournisseurs ou acheteurs d’être mis en concurrence au-delà de cette période.

Il est possible cependant de justifier une durée plus longue si les biens ou services contractuels sont vendus par le fournisseur à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue à des tiers non liés à l’acheteur, à condition que la durée de l’obligation de non-concurrence ne dépasse pas la période d’occupation des locaux et des terrains par l’acheteur (art. 5, para. 2, du règl. (UE) 2022/720). De la même façon, des obligations de non-concurrence relatives aux biens ou services achetés par un franchisé et nécessaires au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau franchisé pourront être conclues pour une durée plus longue, pour autant qu’elle n’excède pas celle de l’accord de franchise (lignes directrices, pt 166).

En dehors de cette exception et au-delà de cinq ans, il conviendra alors de déterminer dans quelle mesure une durée supérieure peut être justifiée au regard des conditions d’une exemption individuelle, en vert de l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

Si l’une des parties au moins a une part de marché supérieure à 30%

Pour tous ces cas de figure, il convient alors d’évaluer dans quelle mesure l’obligation de non-concurrence est susceptible d’être exemptée à titre individuel, en vertu de l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

Exemption individuelle 

Au-delà de 30 % de parts de marché, ou au-delà d’une durée contractuelle de cinq ans, à défaut d’exemption automatique, il conviendra d’établir dans quelle mesure l’obligation peut être exemptée à titre individuel, en vertu des critères de l’article 101, paragraphe 3, TFUE. Cette analyse se fera au cas par cas, au regard des nouvelles lignes directrices sur les restrictions verticales, publiées par la Commission européenne en date du 30 juin 2022, et accompagnant le nouveau règlement d’exemption catégoriel (UE) 2022/720.

Plus la part de marché du fournisseur et/ou de l’acheteur est élevée, et plus la durée des obligations de non-concurrence est longue, plus le degré de verrouillage du marché risque d’être sensible (lignes directrices, pt 302). Ainsi :

• Une obligation de non-concurrence d’une durée allant jusqu’à un an par des entreprises qui ne sont pas en position dominante n’est généralement pas considérée comme pouvant donner lieu à une restriction de concurrence appréciable ;
• Une obligation de non-concurrence d’une durée de un à cinq an par des entreprises non- dominantes doit faire l’objet d’une analyse des effets pro et anti-concurrentiels. L’analyse devra alors tenir compte des circonstances applicables au cas d’espèce, et en particulier :

o dans quelle mesure le fournisseur est un partenaire commercial « inévitable », notamment s’il commercialise « un produit incontournable » (lignes directrices, pt 303),

o si les concurrents ont une position similaire sur le marché et peuvent offrir des produits tout aussi attrayants (lignes directrices, pt 301),

o de l’existence d’accords similaires sur le marché avec d’autres fournisseurs et l’éventuel effet cumulatif de tels accords (lignes directrices, pts 303 et 304),

o de l’ampleur des barrières à l’entrée (lignes directrices, pt 305),

o du pouvoir d’achat compensateur de l’acheteur (lignes directrices, pt 306),

o si les biens objet du contrat sont des produits intermédiaires ou finaux (lignes directrices, pts 307 à 310),

o s’il existe des gains d’efficience (lignes directrices, pts 313 à 314),

o si l’obligation de non-concurrence est assortie d’avantages spécifiques pour l’acheteur (tel que des rabais) qui rendrait l’incitation d’autant plus importante pour l’acheteur ;

o si l’accord s’accompagne d’un transfert de savoir-faire (lignes directrices, pt 318)

Il convient aussi de noter que si la relation contractuelle requiert un investissement significatif du fournisseur, une durée supérieure a cinq ans peut être justifiée. Cet investissement doit néanmoins être spécifique à la relation contractuelle. Ce sera le cas par exemple lorsqu’un fournisseur engage des investissements significatifs pour augmenter sa capacité de production afin de répondre à la demande créée par le contrat en question. Non seulement l’obligation d’achat exclusif se justifie par le fait de garantir un volume de vente minimum face à l’investissement, mais compte-tenu de l’investissement significatif, l’obligation permet de garantir ce volume de vente sur une durée suffisamment longue pour assurer l’amortissement dudit investissement (lignes directrices, pt 315).

Sanctions

Ne s’agissant pas d’une restriction caractérisée, une obligation de non-concurrence ne bénéficiant pas d’une exemption catégorielle ni individuelle sera considérée automatiquement nulle et non- avenue, mais n’entraînera pas automatiquement la nullité du contrat. Cela signifie que l’une ou l’autre partie est en droit de ne pas la respecter dès qu’elle découvre son inapplicabilité (dès l’origine du contrat si les conditions d’une exemption – catégorielle ou individuelle - ne sont pas remplies ou au-delà de la durée contractuelle pendant laquelle une telle clause est exemptée, selon le cas).