Objet ou effet anticoncurrentiel

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et L. 420-1 du Code de commerce prohibent les accords qui ont « pour objet ou peuvent avoir pour effet » d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, par exemple en limitant l’accès au marché ou encore en faisant obstacle à la libre fixation des prix par le jeu de la concurrence.

Ces notions d’ « objet anticoncurrentiel » et d’ « effet anticoncurrentiel » sont au cœur de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles puisque de leur interprétation dépend la légalité des accords conclus entre deux ou plusieurs entreprises.

Le texte sépare ces deux notions par la conjonction de coordination « ou » et insiste ainsi sur leur caractère alternatif à deux égards.

D’une part, les autorités sont dispensées d’attendre qu’un accord produise des effets anticoncurrentiels sur le marché avant de le prohiber. Le seul fait qu’un accord ait un objet anticoncurrentiel suffit pour le rendre nul et considérer qu’il est prohibé.

D’autre part, l’examen des effets est subsidiaire. Les autorités commencent par vérifier l’objet même de l’accord : si cet objet est anticoncurrentiel, il n’est alors pas nécessaire de rechercher ses effets sur la concurrence.

Object anticoncurrentiel

La distinction entre les restrictions par objet et par effet résulte de ce que certaines formes de collusions entre entreprises « peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence » (CJCE, 20 novembre 2008, Beef Industry, aff. C-209/07, point 17). En effet, une restriction de concurrence par objet présente un tel degré de nocivité pour le jeu de la concurrence que l’examen de ses effets n’est pas nécessaire (CJCE, 13 juillet 1966, Grundig, affaire 56/64 et 58/64). Pour caractériser ce degré de nocivité et qualifier une restriction de concurrence par objet, les autorités examinent la teneur de l’accord, le but objectif qui est poursuivi ainsi que le contexte économique et juridique dans lequel il s’insère (CJUE, 11 septembre 2014, Groupement des cartes bancaires, aff. C-67/13).

Effet anticoncurrentiel

C’est seulement si l’accord n’a pas un objet anticoncurrentiel qu’il convient d’analyser ses effets restrictifs sur la concurrence, en tenant compte aussi bien des effets actuels que des effets potentiels. Comme l’explique la Commission dans ses lignes directrices, la concurrence réelle et/ou potentielle doit être affectée à un tel point qu’il est possible de prévoir avec une certaine probabilité que la pratique aura des effets négatifs sensibles sur les prix, la production, l’innovation ou la diversité ou qualité des produits et services sur le marché considéré. Il faut pour cela prendre en compte le cadre concret de la pratique, notamment le contexte économique et juridique, la nature des biens et services concernés, ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché, puis comparer avec une situation de concurrence dans laquelle l’accord n’aurait pas produit d’effet (CJUE, 30 janvier 2020, Generics UK, aff. C-307/18, pts 116-118).

Conséquences en cas d’objet ou d’effet anticoncurrentiel

Un accord ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel, et remplissant les autres conditions prévues par les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou L. 420-1 du Code de commerce, est prohibé et nul. Néanmoins, un tel accord est susceptible d’être exempté. Il peut s’agir d’une exemption individuelle sur le fondement des articles 101, paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou L. 420-4 I 2° du Code de commerce ou d’une exemption par catégorie fondée sur les règlements européens d’exemption pertinents (par exemple le règlement 330/2010 applicable aux accords verticaux, le règlement 316/2014 applicable aux accords de transfert de technologie).

 

Pour aller plus loin

Si la distinction objet / effet anticoncurrentiel est établie depuis les premiers arrêts Société Technique Minière et Grundig, la doctrine s’est longtemps interrogée sur la réalité de cette distinction au regard de l’analyse jurisprudentielle effectuée sous couvert du contexte économique et juridique dans lequel s’insérait l’accord pour caractériser l’objet anticoncurrentiel.

En effet, la pratique décisionnelle avait entamé une évolution au niveau européen prônant une conception plus large de cette notion. Dans les arrêts T-Mobile Netherlands et Allianz Hungaria, la Cour de justice de l’Union européenne a par exemple considéré que pour avoir un objet anticoncurrentiel, il suffisait que la pratique concernée soit susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence, ou, en d’autres termes « être concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel il ou elle s’inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun » (CJUE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, aff. C-8/08, pt 31 ; CJUE, 14 mars 2013, Allianz Hungária, aff. C-32-11, pt 38), prenant en considération notamment la structure de ce marché, l’existence de canaux de distribution alternatifs et leur importance respective ainsi que le pouvoir de marché des entreprises concernées (CJUE, 14 mars 2013, Allianz Hungária, aff. C-32-11, pt. 48).

Il a fallu attendre l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne dit Groupement des cartes bancaires pour revenir à une conception stricte de l’objet anticoncurrentiel.

Désormais, l’objet anticoncurrentiel est réservé aux pratiques collusoires entre entreprises révélant un degré suffisant de nocivité à l’égard de la concurrence pour qu’il puisse être considéré que l’examen de leurs effets n’est pas nécessaire, car ces pratiques sont, par leur nature même, nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence (CJUE, 11 septembre 2014, Groupement des cartes bancaires, C-67/13, pts 55 à 58 ; Cass. Com. 29 janvier 2020, n° 18-10.967).

En dépit de l’affirmation de cette conception stricte, la jurisprudence maintient que l’examen de l’objet anticoncurrentiel passe notamment par l’appréciation du contexte économique et juridique dans lequel la pratique litigieuse s’insère, c’est-à-dire la prise en considération de la nature des biens ou des services affectés ainsi que des conditions réelles du fonctionnement et de la structure du ou des marchés en question (CJUE, 30 janvier 2020, Generics UK, aff. C-307/18, pt 68).

Le caractère alternatif des notions d’objet et d’effet anticoncurrentiel, qui constitue davantage un instrument procédural au service de l’analyse à laquelle procèdent les autorités qu’une différence de nature entre les accords, n’empêche pas les autorités de les examiner cumulativement, lorsqu’elles le jugent opportun (Conclusions de l’Avocat général Bobek dans l’affaire Budapest Bank, C-228/18, pts. 27-28).

En effet, les autorités et juridictions peuvent analyser et démontrer qu’un seul et même comportement a tant pour objet que pour effet de restreindre la concurrence : ce peut être le cas notamment pour qualifier des accords relevant d’une zone grise, par prudence ou souci procédural. (CJUE, 2 avril 2020, Budapest Bank, C-228/18, pts 39-40 ; L. Idot, « Restriction de concurrence par objet – Commentaire de l’arrêt CJUE, 2 avr. 2020, aff. C-228/18, Budapest Bank », Europe n° 6, juin 2020, comm. 197). Dans ce cas, elles restent toutefois tenues d’apporter les preuves nécessaires en les distinguant selon la nature de la restriction considérée (CJUE, 2 avril 2020, Budapest Bank, C-228/18, pt 43).

De plus, la jurisprudence n’est pas revenue sur son approche visant à entrevoir l’intention des parties à l’accord comme un élément utile mais non nécessaire pour déterminer le caractère restrictif dudit accord. (CJUE, 11 septembre 2014, C-67/13, Groupement des cartes bancaires, pt 54).

En outre, si la catégorie des accords ayant un objet anticoncurrentiel constitue une catégorie restrictive par rapport aux accords ayant un effet anticoncurrentiel, elle comprend elle-même une catégorie plus limitative dite des restrictions caractérisées.

En effet, la Commission européenne considère « en règle générale » les restrictions caractérisées comme des restrictions par objet qui sont interdites dans les règlements d’exemption par catégorie.

Pour autant, ces deux notions ne se confondent pas. D’une part, la liste (non exhaustive) des restrictions par objet ne coïncide pas avec celle, plus restreinte, des restrictions caractérisées. D’autre part, l’existence d’une restriction caractérisée permet uniquement de priver un accord du bénéfice de l’exemption par catégorie. Ainsi, tant les restrictions par objet que les restrictions caractérisées peuvent, au moins en théorie, bénéficier d’une exemption individuelle.

Une partie de la doctrine soutient également que la notion de restriction par objet ne doit pas non plus se confondre avec la notion d’infraction per se issue du droit américain (notamment L. Idot, R Kovar). Elle est soutenue par le Tribunal de l’Union européenne qui a explicitement rejeté l’assimilation entre ces deux notions car un « un tel raisonnement suppose admise l’existence d’infractions per se, non susceptibles d’être exemptées, ce que le droit communautaire de la concurrence, dont l’applicabilité est subordonnée à l’existence d’une pratique ayant un objet anticoncurrentiel ou produisant un tel effet sur un marché déterminé, ne consacre nullement » (TPICE, 15 juillet 1994, Matra Hachette, T-17/93, pt 85 ; TUE, 8 septembre 2016, Sun, T-460/13, pt 295). Enfin, s’agissant plus spécifiquement des effets anticoncurrentiels, la Cour de justice a affirmé dans l’arrêt Société Minière Technique (LTM) que les effets de l’accord doivent avoir affecté le jeu de la concurrence de façon sensible (CJCE, 30 juin 1966, aff. 56/65). Ainsi, les effets anticoncurrentiels d’un accord ne sont pris en compte que s’ils sont significatifs (CJCE, 9 juillet 1969, Völk, aff. 5/69, pt 7). La Communication de minimis de la Commission européenne du 30 août 2014 fixe des seuils de parts de marché des parties concernées en-deçà desquelles un accord restrictif par effet n’est pas considéré comme restreignant sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Pour apprécier le caractère sensible de la restriction de concurrence par effet, les autorités tiennent compte d’un faisceau d’indices comprenant entre autres la gravité de la pratique, la part de marché concernée par l’entente, la nature des produits, le nombre d’entreprises concernées.

Article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

1. Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. 2. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. 3. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables :
- à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises,
- à toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises et
- à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans : a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence.

Article L. 420-1 du Code de commerce :

« Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à : 1° Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ; 2° Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3° Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; 4° Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. »

 

Bibliographie

D. Bailey and L. Elizabeth John, Bellamy and Child : European Union Law of Competition, Oxford University Press, 2018, 8th edition

L. Idot, « Le retour de l’objet anticoncurrentiel … », Concurrences N° 4-2009, pp. 1-2

L. Idot, « La distinction restriction de concurrence par effet et l’article 101 TFUE : un sujet de disputatio », Concurrences N° 3-2017, pp. 1-13

L. Idot, « Restriction de concurrence par objet – Commentaire de l’arrêt CJUE, 2 avr. 2020, aff. C-228/18, Budapest Bank », Europe n° 6, Juin 2020, comm. 197

J.-P. Kovar, R. Kovar, « L’objet anticoncurrentiel au sens de l’article 101, paragraphe 1 du TFUE : un objet difficile à identifier », Concurrences N° 1-2016, pp. 48-60

N. Petit, « La rationalisation au long cours de la restriction de concurrence par « objet » dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne », AJCA 2015/10, p. 422

N. Petit, Le Droit européen de la concurrence, LGDJ, coll. Précis Domat, octobre 2020

R. Whish and D. Bailey, Competition Law, Oxford University Press, 2018, 9th edition

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteurs

Citation

Natasha Tardif, Marc Levy, Objet ou effet anticoncurrentiel, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 86656

Visites 6945

Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Selon les Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité de la Commission :

« Cette distinction entre les accords ayant pour objet et ceux ayant pour effet de restreindre la concurrence, est importante. Dès lors qu’il a été établi qu’un accord a pour objet de restreindre la concurrence, il n’est pas nécessaire de tenir compte de ses effets concrets. En d’autres termes, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, il n’est pas nécessaire de prouver qu’un accord a eu des effets anticoncurrentiels, dès lors qu’il a pour objet de restreindre la concurrence. L’article 81, paragraphe 3, en revanche, n’opère aucune distinction entre les accords ayant pour objet de restreindre la concurrence et les accords ayant pour effet de restreindre la concurrence. L’article 81, paragraphe 3, s’applique à tous les accords remplissant les quatre conditions énoncées à cet article.

Les accords ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sont ceux qui, par nature, ont la capacité de le faire. Il s’agit de restrictions qui, au regard des objectifs poursuivis par les règles communautaires de concurrence, sont tellement susceptibles d’avoir des effets négatifs sur la concurrence, qu’il est inutile, aux fins de l’application de l’article 81, paragraphe 1, de démontrer qu’elles ont des effets concrets sur le marché. Cette présomption repose sur la gravité de la restriction et sur l’expérience qui montre que les restrictions de concurrence par objet sont susceptibles d’avoir des effets négatifs sur le marché et de mettre en péril les objectifs poursuivis par les règles communautaires de concurrence. Les restrictions de concurrence par objet, comme la fixation des prix et le partage du marché, entraînent des réductions de la production et des hausses de prix, aboutissant ainsi à une mauvaise répartition des ressources parce que les biens et services demandés par les clients ne sont pas produits. Elles provoquent aussi une réduction du bien- être des consommateurs, en raison des prix plus élevés que ceux-ci doivent payer pour se procurer ces biens et services.

La question de savoir si un accord a pour objet de restreindre la concurrence ou non est fonction d’un certain nombre de facteurs, notamment de la teneur de l’accord et de ses buts objectifs. Il peut également s’avérer nécessaire d’examiner le contexte dans lequel il est (doit être) appliqué ainsi que la conduite et le comportement effectifs des parties sur le marché. En d’autres termes, avant de pouvoir déterminer si une restriction donnée a pour objet de restreindre la concurrence, il peut s’avérer nécessaire d’examiner les faits sur lesquels repose l’accord ainsi que les circonstances spécifiques dans lesquelles il fonctionnera. Il arrive que les modalités concrètes de mise en œuvre d’un accord révèlent une restriction par objet, alors que celle-ci n’est pas expressément stipulée dans l’accord. La preuve de l’intention subjective des parties de restreindre la concurrence est un facteur important, mais pas une condition nécessaire.

Les règlements d’exemption par catégorie, lignes directrices et communications communautaires donnent une idée de ce qui constitue des restrictions par objet. En règle générale, la Commission considère comme des restrictions par objet celles qui sont interdites dans les règlements d’exemption par catégorie ou sont définies comme étant des restrictions caractérisées dans les lignes directrices et communications. Dans le cas des accords horizontaux ayant pour objet de restreindre la concurrence, les restrictions comprennent la fixation des prix, la limitation de la production et le partage des marchés et de la clientèle. Dans le cas des accords verticaux, la catégorie des restrictions par objet comprend notamment l’imposition de prix de revente fixes et de prix de revente minimaux et des restrictions assurant une protection territoriale absolue, dont celles qui portent sur les ventes passives.

Si un accord n’a pas pour objet de restreindre le jeu de la concurrence, il convient de voir s’il a des effets restreignant la concurrence, en tenant compte des effets actuels et potentiels. En d’autres termes, l’accord doit être susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels. Dans le cas des restrictions par effet, il n’y a pas présomption d’effets anticoncurrentiels. Pour qu’un accord soit restrictif par ses effets, il doit affecter la concurrence réelle ou potentielle à un point tel qu’il soit possible de prévoir avec une assez bonne probabilité qu’il aura sur le marché en cause des effets négatifs sur les prix, la production, l’innovation ou la diversité ou qualité des produits et services. Ces effets négatifs doivent être sensibles. La règle d’interdiction de l’article 81, paragraphe 1, ne s’applique pas lorsque les effets anticoncurrentiels sont insignifiants. Ce critère reflète l’approche économique appliquée par la Commission. L’interdiction énoncée à l’article 81, paragraphe 1, ne s’applique que lorsqu’il est possible de conclure, après avoir procédé à une analyse appropriée du marché, que l’accord est susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels sur le marché. Le fait que les parts de marché des parties soient supérieures aux seuils définis dans la communication de minimis de la Commission ne permet pas, à lui seul, de parvenir à une telle conclusion. Les accords qui se situent dans la zone de sécurité des règlements d’exemption par catégorie peuvent relever de l’article 81, paragraphe 1, mais pas nécessairement. En outre, le fait que, en raison des parts de marché détenues par les parties, un accord ne se situe pas dans la zone de sécurité d’un règlement d’exemption par catégorie, ne permet pas à lui seul de conclure que l’accord entre dans le champ d’application de l’article 81, paragraphe 1, ou qu’il ne remplit pas les conditions énoncées à l’article 81, paragraphe 3. Il est nécessaire de procéder à une appréciation individuelle des effets que l’accord est susceptible d’avoir. » © Commission européenne

Voir aussi Effet sur la concurrence

 
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