Mesures provisoires

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

La Commission européenne et l’Autorité de la concurrence en France (comme d’autres autorités nationales de concurrence) peuvent être amenées à prononcer en urgence des mesures provisoires en attendant de se prononcer sur le fond d’un dossier. Ce type de mesures vise à préserver la situation concurrentielle uniquement durant le temps d’instruction, ainsi qu’à éviter que la situation devienne irréversible. La décision de mesure conservatoire ne vaut pas constat d’infraction au droit de la concurrence. Toutefois, elle a un caractère obligatoire et s’impose à l’entreprise en cause jusqu’à la décision au fond. Ces mesures nommées au niveau européen « mesures provisoires » portent le nom de « mesures conservatoires » en droit interne.

En droit européen, en matière de pratiques anticoncurrentielles, la Commission européenne agissant d’office peut ordonner des mesures provisoires lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies (art. 8 du règlement (CE) 1/2003 du 16 déc. 2002 ; Commission européenne, 16 oct. 2019, aff. AT.40608, Broadcom ; TPICE, 26 oct. 2001, aff. T-184/01, IMS Health ; Commission européenne, 16 mai 1995, aff. IV/35.388, CCI Morlaix ; CJCE, 19 juil. 1995, aff. C-149/95, Atlantic Container Line ; TPICE, 24 janv. 1992, aff. 44/90, La Cinq ; CJCE, 17 janv. 1980, aff. 792/79, Camera Care) :

 Premièrement, elles sont réservées aux cas d’urgence justifiés par le fait qu’un préjudice grave et irréparable risque d’être causé à la concurrence. Cela signifie : (i) que le préjudice représente un risque concret ou qu’il est prévisible avec un degré de probabilité suffisant, et (ii) qu’il ne peut plus être réparé par la décision au fond. La gravité du dommage implique que l’atteinte à la concurrence présente un certain degré d’ampleur ou de sévérité, qui se détermine de manière casuistique. La robustesse du commencement de preuve peut être prise en considération lors de l’évaluation de l’urgence et, le cas échéant, de la mise en balance des intérêts.
 Deuxièmement, elles nécessitent le constat prima facie d’une violation aux règles de concurrence. Il n’est pas nécessaire que l’existence de l’infraction soit prouvée, c’est-à-dire que la Commission n’est pas tenue d’établir une infraction claire et flagrante ou la probabilité d’une telle violation.
 Troisièmement, les mesures provisoires doivent être de caractère provisoire et conservatoire, indispensables à l’exercice effectif des fonctions de la Commission et limitées à ce qui est nécessaire dans la situation en cause. La proportionnalité s’apprécie en mettant en balance l’intérêt public à éviter un dommage grave et irréparable à la concurrence et l’impact probable des mesures envisagées sur l’entreprise en cause.
 Dernièrement, les mesures provisoires doivent être prononcées pour une durée déterminée et peuvent être renouvelées si cela s’avère nécessaire et opportun.

En matière de concentration, des mesures provisoires peuvent également être adoptées par la Commission afin de rétablir ou de maintenir les conditions d’une concurrence effective lorsque l’opération a été réalisée (i) avant d’avoir été notifiée et déclaré compatible avec le marché commun, (ii) en violation d’une condition dont est assortie la décision déclarant l’opération compatible avec le marché commun ou (iii) ayant par la suite été déclarée incompatible avec le marché commun (art. 8§5 du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janv. 2004).

En droit français, le standard de preuve est moins contraignant et quelque peu différent. Une mesure provisoire, nommée « mesure conservatoire », peut être accordée si les conditions cumulatives suivantes sont réunies (art. L. 464-1 du C.com ; Cass. com., 8 nov. 2005, n° 04-16.857, Neuf Télécom) :

 Une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou le cas échéant, à l’entreprise plaignante. La gravité de l’atteinte et son immédiateté sont deux critères cumulatifs (Aut. conc., n° 13-D-04, 14 févr. 2013 EDF).
 Les faits visés par l’instruction dans la procédure au fond apparaissent susceptibles, en l’état des éléments produits aux débats, de constituer une pratique anticoncurrentielle. L’Autorité ne doit ni établir l’existence d’une telle pratique, ni une présomption raisonnablement forte – ce critère français est plus souple, puisque l’Autorité ne doit pas constater l’existence d’une infraction prima facie telle qu’en droit européen, comme l’avait rappelé la Cour de cassation (Cass. com., 8 nov. 2005, n° 04-16.857, Neuf Télécom).
 L’existence d’un lien de causalité entre les faits dénoncés et l’atteinte, c’est-à-dire que la pratique en cause doit être à l’origine directe et certaine de l’atteinte dénoncée.
 Enfin, la mesure provisoire doit rester proportionnée à la nature des atteintes (CA Paris, 4 avr. 2019, n° 19/03274, Google) et strictement limitée à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence.

La demande de mesures conservatoires peut être déposée par le ministre chargé de l’économie, une entreprise ou l’une des personnes visées à l’article L. 462-1, alinéa 2 du code de commerce (article L. 464-1 du C.com) ainsi que d’autres acteurs prévus par les textes. Depuis la transposition de la directive ECN+, l’Autorité peut se saisir d’office pour imposer des mesures conservatoires (ordonnance n° 2021-649 du 26 mai 2021 ; article L. 464-1 du C.com).

La demande de mesures conservatoires doit être accessoire à une saisine au fond (art. R. 464-1 du C.com.). Le rejet de la saisine au fond emporte donc par voie de conséquence le rejet de la demande de mesures conservatoires, sans examen de celle-ci (Cass. com., 9 oct. 2012, n° 10-28.718, EDF).

Les mesures mentionnées par le code de commerce, à savoir une suspension de la pratique concernée et une injonction aux parties de revenir à l’état antérieur, ne sont pas limitatives (Cass., com., 13 janv. 2009, n° 08-12.510, Schering-Plough). L’Autorité peut également prononcer des mesures conservatoires qui lui paraissent nécessaires, différentes de celles sollicitées par l’auteur de la saisine.

 

Pour aller plus loin

Mesures provisoires structurelles et comportementales

Huit décisions enjoignant des mesures conservatoires ont été prononcées par l’Autorité de la concurrence depuis 2009, alors qu’une seule décision de la Commission européenne a imposé des mesures provisoires depuis l’adoption du règlement du règlement (CE) n° 1/2003 du 16 décembre 2002 (Commission européenne, 16 oct. 2019, aff. AT.40608, Broadcom).

La Cour d’appel de Paris a rappelé qu’une mesure conservatoire doit être de nature à prévenir une situation économique déviante, ne peut être qualifiée de structurelle, et ne peut imposer un modèle commercial à une entreprise (CA Paris, 8 oct. 2020, n° 20/08071). Dans son étude thématique de 2007, le Conseil de la concurrence rappelait déjà que dû à la nature temporaire des mesures, il ne pouvait prononcer des mesures irréversibles, et l’Autorité a retenu qu’une proposition de mesures structurelles ne remplissait pas le critère de proportionnalité (Aut. conc., n° 16-MC-01, 2 mai 2016, Engie, pt. 332).

Les mesures adoptées peuvent en revanche être comportementales, c’est-à-dire qu’elles tendent à la modification du comportement d’une ou des entreprises en cause. En France, l’Autorité de la concurrence a déjà enjoint à Google de négocier avec les éditeurs et agences de presse qui en font la demande afin d’aboutir à une proposition de rémunération effective (Aut. conc., n° 20-MC-01, 9 avr. 2020 et n° 21-D-17, 12 juil. 2021, Google) ; à Engie de fixer les prix de ses offres de marché individualisées en tenant compte de tous les coûts qu’elle doit supporter à court terme pour la commercialisation de ces offres (Aut. conc., n° 16-MC-01, 2 mai 2016, Engie) ; à la Ligue nationale de rugby et le Groupe Canal Plus de suspendre l’accord de distribution exclusive des matchs de rugby conclu entre elles pour cinq ans et à la Ligue nationale de rugby de procéder à un nouvel appel d’offre (Aut. conc., n° 14-MC-01, 30 juil. 2014, Groupe Canal Plus) ; ou encore à GDF Suez de donner accès à ses concurrents à certaines données de son fichier historique des clients aux TRV gaz (Aut.conc., n° 14-MC-02, 9 sept. 2014, GDF Suez).

Au niveau européen, la Commission a ordonné à Broadcom de cesser d’appliquer certaines clauses figurant dans les contrats conclus avec six de ses principaux clients, de s’abstenir de convenir de clauses identiques ou ayant un objet ou un effet équivalent dans d’autres contrats conclus avec ses clients, et de s’abstenir de recourir à des pratiques punitives ou de représailles ayant un objet ou un effet équivalent (Commission européenne, 16 oct. 2019, aff. AT.40608, Broadcom). En matière d’opérations de concentration, la Commission européenne a adopté, pour la première fois à la suite de réalisation anticipée d’une concentration (dont elle s’était saisie dans les circonstances particulières d’un renvoi au titre de l’article 22 du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004), des mesures provisoires dans l’affaire Illumina/GRAIL. Elle enjoignait que GRAIL demeure distincte d’Illumina, qu’Illumina apporte les fonds nécessaires à l’exploitation et au développement de GRAIL, qu’elles ne s’échangent pas des informations commerciales confidentielles, qu’elles interagissent dans des conditions de concurrence normales et sans qu’Illumina favorise GRAIL, et que GRAIL recherche d’autres solutions que l’opération en cause en vue d’une potentielle annulation de la concentration (Commission européenne, 29 oct. 2021, aff. M.10493, GRAIL/Illumina, décision faisant actuellement l’objet d’un recours devant le Tribunal de l’UE – aff. T-755/21).

Recours possible contre les décisions de mesures conservatoires

Les décisions prononçant des mesures conservatoires de l’Autorité peuvent faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation devant la Cour d’appel de Paris dans un délai de dix jours suivant la notification de la décision, ce recours n’étant pas suspensif (art. L. 464-7 du C.com). Toutefois, un sursis à l’exécution des mesures conservatoires est possible, lorsqu’elles sont susceptibles d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou que des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité sont intervenus postérieurement à leur notification (CA Paris, 8 oct. 2014, n° 2014/19405, GDF Suez).

Sanctions en cas de non-respect des mesures provisoires

Les parties qui contreviennent à une décision ordonnant des mesures provisoires encourent des sanctions :
 en matière de pratiques anticoncurrentielles au niveau européen, la Commission peut leur infliger des amendes et/ou des astreintes (art. 23§2 et 24§1 du règlement (CE) n° 1/2003 du 16 déc. 2002) ;
 en matière d’opérations de concentration au niveau européen, la Commission peut infliger des amendes pouvant atteindre jusqu’à 10 % de leur chiffre d’affaires total (art. 14§2, c) du règlement (CE) n° 139/2004 du 20 janvier 2004) ;
 en matière de pratiques anticoncurrentielles au niveau français, l’Autorité peut infliger une sanction pécuniaire respectant les plafonds de l’article L. 464-2, I du C.com. (art. L. 464-3 et R. 464-9 du C.com.) et/ou des astreintes pour contraindre au respect des mesures dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires mondial total journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’elle fixe (art. L. 464-2, II, b) du C.com.). À titre d’illustration, l’Autorité a sanctionné une entreprise pour avoir méconnu plusieurs injonctions prononcées dans le cadre d’une décision de mesures conservatoires et lui a enjoint de se conformer aux injonctions sous astreintes (Aut. conc., n° 21-D-17, 12 juil. 2021).

Les mesures conservatoires dans le cadre des accords de regroupement à l’achat

Depuis 2015, l’Autorité de la concurrence s’est vu confier de nouveaux pouvoirs d’examen des accords de regroupement à l’achat avant leur mise en œuvre. Dans ce cadre, elle peut prendre d’office des mesures conservatoires dans le cas où un accord de regroupement à l’achat occasionne ou est susceptible d’occasionner des atteintes à la concurrence présentant un caractère suffisant de gravité (art. L. 462-10, III, du C.com). Aucune décision de mesures conservatoires n’a à ce jour été rendue sur ce fondement, toutefois les services d’instruction ont proposé à deux reprises de prononcer des mesures conservatoires qui n’ont pas été adoptées en raison de propositions d’engagements des entreprises en cause (Aut. conc., n° 20-D-13, 20 oct. 2020, Auchan et Aut. conc., n° 20-D-22, 17 déc. 2020, Carrefour).

Conséquences procédurales du rejet d’une décision au fond sur la demande de mesure conservatoire En droit français, les services d’instruction sont tenus dans un premier temps d’examiner si les faits visés par l’instruction au fond apparaissent susceptibles de constituer une pratique anticoncurrentielle, et, si tel est le cas, ils peuvent dans un second temps examiner les mesures conservatoires envisagées. Lors de ce second temps, une phase contradictoire peut être menée en vue du prononcé d’une mesure conservatoire et la personne visée est entendue. En cas de rejet de la saisine au fond, et par voie de conséquence de la mesure conservatoire accessoire, le fait d’avoir été entendu lors de cette phase ne confère pas la qualité de partie en cause (CA Paris, 3 nov. 2022, n° 22/03703, EDF). Rapprochement avec l’article 809 du code de procédure civile

Enfin, toujours en droit français, la possibilité octroyée à l’Autorité de prononcer des mesures conservatoires peut être comparée à l’article 809 du code de procédure civile qui permet au juge des référés de prendre des mesures conservatoires en cas soit de dommage imminent, soit de trouble manifestement illicite. Ces conditions alternatives ressortent également en matière de droit de la concurrence puisque la Cour de cassation a déjà considéré qu’en cas d’atteinte grave et immédiate, l’Autorité n’est pas tenue de constater des pratiques manifestement illicites (Cass. com., 18 avr. 2000, n° 99-13.627, Numéricâble).

 

Jurisprudences pertinentes

Union européenne

CA Paris, 3 nov. 2022, n° 22/03703, EDF

Commission européenne, 29 oct. 2021, aff. M.10493, GRAIL/Illumina

CA Paris, 8 oct. 2020, n° 20/08071, Google

Commission européenne, 16 oct. 2019, aff. AT.40608, Broadcom

CA Paris, 4 avr. 2019, n° 19/03274, Google

CA Paris, 8 oct. 2014, n° 2014/19405, GDF Suez

Cass. com., 9 oct. 2012, n° 10-28.718, EDF

Cass., com., 13 janv. 2009, n° 08-12.510, Schering-Plough

Cass. com., 8 nov. 2005, n° 04-16.857, Neuf Télécom

TPICE, 26 oct. 2001, aff. T-184/01, IMS Health

Cass. com., 18 avril 2000, n° 99-13.627, Numéricâble

CJCE, 19 juil. 1995, aff. C-149/95, Atlantic Container Line

Commission européenne, 16 mai 1995, aff. IV/35.388, CCI Morlaix France

TPICE, 24 janv. 1992, aff. 44/90, La Cinq

CJCE, 17 janv. 1980, aff. 792/79, Camera Care

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 21-D-17 du 12 juillet 2021 relative au respect des injonctions prononcées à l’encontre de Google dans la décision n° 20-MC-01 du 9 avril 2020

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-D-22 du 17 décembre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire par les groupes Carrefour et Tesco

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-D-13 du 22 octobre 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la grande distribution à dominante alimentaire par les groupes Auchan, Casino, Metro et Schiever

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 20-MC-01 du 9 avril 2020 relative à des demandes de mesures conservatoires présentées par le Syndicat des éditeurs de la presse magazine, l’Alliance de la presse d’information générale e.a. et l’Agence France-Presse

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 19-MC-01 du 31 janvier 2019 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Amadeus

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 16-MC-01 du 2 mai 2016 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Direct Energie dans le secteur de l’énergie

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 14-MC-01 du 30 juillet 2014 relative à la demande de mesures conservatoires présentée par la société beIN Sports France dans le secteur de la télévision payante

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 14-MC-02 du 9 septembre 2014 relative à une demande de mesures conservatoires présentée par la société Direct Energie dans les secteurs du gaz et de l’électricité

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 13-D-04 du 14 février 2013 relative à une demande de mesures conservatoires concernant des pratiques mises en œuvre par le groupe EDF dans le secteur de l’électricité photovoltaïque

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 11-MC-01 du 12 mai 2011 relative à la demande de mesures conservatoires présentée par les sociétés Kiala France et Kiala SA dans le secteur de la livraison de colis

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 10-MC-01 du 30 juin 2010 relative à la demande de mesures conservatoires présentée par la société Navx

Décision de l’Autorité de la concurrence n° 09-MC-02 du 16 septembre 2009 relative aux saisines au fond et aux demandes de mesures conservatoires présentées par les sociétés Orange Réunion, Orange Mayotte et Outremer Télécom concernant des pratiques mises en œuvre par la société SRR dans le secteur de la téléphonie mobile à La Réunion et à Mayotte

 

Bibliographie

A. Giraud, G. Blanc, « Les mesures conservatoires à la française : un modèle réellement enviable ? », Concurrences, n° 2-2018

E. Claudel et E. Durand, P. Hubert, « Comment constituer un bon dossier de mesures conservatoires ? », Concurrences, n° 2-2012

E. Claudel, « Mesures conservatoires : des progrès, mais des efforts restent à faire », RTD com., p. 324, 2006

O. Fréget et F. Herrenschmidt, « Les mesures conservatoires devant le Conseil de la concurrence : la « procédure conservatoire » en question ? », Revue Le Lamy Droit des Affaires, n° 83 et n° 84, juil. 2005

Cons. conc., « Études thématiques : les mesures conservatoires », Rapport annuel 2007, 2008

Auteurs

Citation

Liliana Eskenazi, Caroline Torbay, Eléa Corlet, Mesures Provisoires, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12303

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Éditeur Concurrences

Date 1er février 2023

Nombre de pages 842

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Définition institution

Mesures conservatoires imposées aux entreprises par la Commission dans une affaire de concurrence où celle-ci n’a pas encore statué sur le fond, afin d’empêcher qu’un comportement anticoncurrentiel n’entraîne de dommages irréversibles avant d’être sanctionné. Des mesures provisoires peuvent être prises à l’initiative de la Commission elle-même, mais leur demande va souvent de pair avec une plainte formelle. Elles ne peuvent être accordées que si les deux conditions suivantes soient remplies : - le comportement de l’entreprise constitue prima facie une infraction aux règles de concurrence, et - la situation revêt un caractère d’urgence, c’est-à-dire que le demandeur encourt un risque de préjudice grave et irréparable. Par exemple, une entreprise dont l’existence est menacée par le comportement potentiellement anticoncurrentiel d’une autre entreprise peut inviter la Commission à examiner la question au regard du droit de la concurrence et lui demander, en outre, d’interdire le comportement en question jusqu’à ce que l’enquête soit clôturée par une décision formelle. La Commission peut également prendre des mesures provisoires dans des affaires de fusion afin d’empêcher que des opérations de concentration ne soient mises en oeuvre avant qu’elle les ait autorisées. Le règlement sur les concentrations interdit que ces dernières soient réalisées tant que la Commission ne les a pas approuvées, afin d’éviter des modifications irréversibles de la structure du marché, alors qu’il n’est pas encore établi avec certitude qu’une opération de concentration peut effectivement être autorisée. Le président du Tribunal de première instance peut également accorder des mesures provisoires pour empêcher qu’une entreprise ne subisse un préjudice grave et irréparable du fait de l’exécution d’une décision de la Commission dont la légalité est attaquée par cette même entreprise dans une action principale. Commission européenne

Sur ce sujet voir le numéro spécial du bulletin e-Competitions "Interim Measures : An overview of EU and national case law"

 
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