Marché public

Les marchés publics tendent à permettre à des entités publiques ou assimilées d’obtenir l’offre qui est économiquement la plus avantageuse pour la collectivité. Elles mettent face-à-face un pouvoir adjudicateur et des soumissionnaires dans une procédure formalisée et aboutissent généralement à une décision d’adjudication suivie de la conclusion d’un contrat. Cette dernière phase est mise en exergue dans les définitions légales et réglementaires. Ainsi, l’art. 2 par. 5 de la Directive 2014/24 sur la passation des marchés publics, du 26 février 2014 (JOUE 2014 L 94, p. 65), décrit les marchés publics comme « des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services ». Quant aux par. 6, 8 et 9 de cette même disposition, ils définissent respectivement les marchés publics de travaux, de fournitures et de services. Les législations nationales déclinent ensuite ces différentes composantes, à l’image des art. L-1110-1 ss du Code français de la commande publique.

Si la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse « devrait dans tous les cas comporter un élément en rapport avec le prix ou le coût », il n’en demeure pas moins que les Etats membres sont autorisés à interdire le recours au seul critère de prix ou de coût pour évaluer une telle offre (consid. 90 de la Directive 2014/24). Des effets sociaux et environnementaux durables entreront dès lors souvent en ligne de compte (p.ex. art. L3-1 du Code français de la commande publique), la bonne utilisation des deniers publics étant en outre accompagnée par la mise en œuvre des principes d’égalité de traitement et de non-discrimination des soumissionnaires, de transparence des procédures d’adjudication, de concurrence effective et de lutte contre la corruption et la fraude.

Tout en les encadrant relativement strictement, la réglementation européenne propose une panoplie de procédures destinées à atteindre ces objectifs : la plus lourde est la procédure ouverte, où « tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un appel à la concurrence » (art. 27 par. 1 de la Directive 2014/24). Les autres permettent au pouvoir adjudicateur d’effectuer une « sélection qualitative » (procédure restreinte [art. 28 de la Directive 2014/24] et procédure concurrentielle avec négociation [art. 29 de la Directive 2014/24]) ou de conclure un partenariat d’innovation (art. 31 de la Directive 2014/24). Enfin, les plus légères en termes d’étapes procédurales consistent en un « dialogue compétitif », où les opérateurs économiques peuvent soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché (art. 30 de la Directive 2014/24), ou au recours à la procédure négociée sans publication préalable (art. 32 de la Directive 2014/24). L’utilisation de plateformes électroniques, y compris d’enchères ou d’instruments dynamiques pour les commandes récurrentes, soutiennent également les pouvoirs adjudicateurs et les candidats soumissionnaires dans ces efforts d’efficience.

Par nature, le texte conventionnel fondateur – l’Accord de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les marchés publics, du 15 avril 1994, amendé le 30 mars 2012 (AMP 2012) – pose les principes régissant ce domaine. Il définit par exemple les deux grandes catégories de procédures que sont les appels d’offres ouverts (art. I:m AMP 2012) et sélectifs (art. I:q AMP 2012) ; de même, il fixe les conditions auxquelles l’on peut recourir à un appel d’offres limité (art. XIII). Alors que cet accord est entré en vigueur dans l’Union européenne et aux Etats-Unis le 6 avril 2014, ce texte n’a pris effet au Royaume-Uni ou en Suisse que le 1 er janvier 2021. Les intentions affichées de mise en concurrence des opérateurs économiques au niveau international n’ont pas empêché une certaine complexité sur le plan réglementaire : en droit européen, les Directives 2014/23 sur l’attribution des contrats de concession (JOUE 2014 L 94, p. 1) et 2014/25 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (JOUE 2014 L 94, p. 243) s’ajoutent à la Directive 2014/24 ; les droits nationaux ne sont ensuite pas toujours facilement accessibles et trop souvent présentés en ordre dispersé, peu abordables pour les étrangers. Enfin, ceux-ci peuvent être découragés de participer à des marchés publics de petite ou moyenne taille pour des questions de langue, de culture, de standards ou d’usages locaux.