Le marché aval s’inscrit, comme le marché amont, dans une vision des liens verticaux entre opérateurs économiques avec leurs fournisseurs dans le cas du marché amont et leurs acheteurs/distributeurs dans le cas du marché aval. Il est parfois utile de distinguer le marché aval sur lequel s’effectuent les ventes aux clients finaux des marchés intermédiaires sur lesquels une entreprise « en aval » achète la production d’une entreprise « en amont » pour l’utiliser comme intrant dans sa propre production qu’elle vend ensuite à ses clients (note 4 des Lignes directrices 2008 sur l’appréciation des concentrations non-horizontales). Les questions d’abus de position dominante ou d’exploitation d’une situation de déséquilibre significatif par une entreprise en aval à l’égard de ses fournisseurs en amont concernent les marchés intermédiaires. Cette note se focalise sur les restrictions verticales affectant les marchés avals.
Les restrictions de concurrence dans les interactions verticales entre acteurs non concurrents situés à différents niveaux de la chaîne de production ou de distribution portant sur les conditions d’achat, de vente et de revente sont généralement considérées par les économistes comme moins préoccupantes du point de vue de la concurrence que les restrictions concernant les relations horizontales entre concurrents directs opérant dans un même marché pertinent. La complémentarité entre les activités d’opérateurs économiques engagés dans une relation verticale réduit le bénéfice de l’exploitation du pouvoir de marché à un stade du processus de production et de distribution de par son impact sur la demande par les opérateurs situés en amont ou en aval et requiert une coordination entre parties pour diminuer les coûts de transaction et de distribution et assurer un niveau optimal d’investissement ( Règlement 2010 d’exemption par catégorie des accords verticaux, ci-après VBER 2010, recital 6).
Les principales restrictions observées dans les marchés avals concernent la distribution
sélective, la distribution exclusive, des restrictions sur le prix de vente, et l’insertion de clauses du client le plus favorisé (clause MFN) ou de parité de prix (clause PPC). Dans certains cas, ces restrictions sont considérées comme objectivement nécessaires à la promotion d’un nouveau produit et/ou à la prévention des comportements de passager clandestin. Dans d’autres cas, elles contribuent à freiner l’impact d’un manque de concurrence dans les marchés successifs sur le prix au consommateur final ou permettent une diminution des coûts de transaction et de distribution.
Il n’est dès lors pas étonnant d’observer que les parties à une relation verticale acceptent fréquemment des restrictions de concurrence afin de bénéficier de ces gains d’efficience.
La présomption d’effets positifs engendrés par ces restrictions verticales conduit à une exigence d’impacts négatifs plus importants des restrictions de concurrence qu’elles comportent avant de pouvoir conclure à leur nocivité.
Ceci se traduit, en particulier, au niveau du seuil de part de marché de chacune des parties à l’accord vertical en dessous duquel ce type d’accord peut bénéficier de l’exemption par catégorie. Dans le cas des accords verticaux tombant dans le champ d’application de l’article 101, le seuil pris en compte (VBER 2010, art.3.1) est plus élevé (30%) que celui pris en considération dans le cadre des accords horizontaux (15%).
Les restrictions de concurrence concernent tant la concurrence intra-marque entre distributeurs d’un même fournisseur que la concurrence inter-marques entre fournisseurs lorsqu’elles rendent l’accès des fournisseurs concurrents au marché aval plus difficile ou contribuent à stabiliser un accord collusif entre fournisseurs sur le marché amont.
La balance coûts-bénéfices des restrictions verticales dépend des caractéristiques des marchés et produits concernés ainsi que du type de restriction verticale considéré favorisant une approche basée sur l’analyse des effets (Chowdhury in Concurrences n°1-2021, p.20). Certains accords sont toutefois exclus du bénéfice de cette exemption par catégorie lorsqu’ils comportent des restrictions caractérisées dans l’article 4 VBER 2010 comme des restrictions par objet ou des obligations listées dans l’article 5.
