Mandataire (concentrations)

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

L’Autorité de la concurrence (« Autorité »), comme la Commission européenne, est chargée du suivi des engagements structurels et comportementaux, que doivent respecter les parties aux termes de toute décision d’autorisation conditionnelle d’une concentration, et responsable d’y constater tout manquement éventuel (CE, Numericable – Groupe Canal Plus).

Si les nouvelles Lignes directrices concentrations de l’Autorité semblent tendre vers un assouplissement des cas de recours aux mandataires, il est généralement demandé à la partie notifiante de prévoir la nomination d’un mandataire, l’Autorité ne pouvant, quotidiennement, participer directement au contrôle de la mise en œuvre des engagements. Celui-ci revient donc au mandataire, personne morale ou physique, qui en rend compte à l’Autorité et doit, si nécessaire, contribuer à leur mise en œuvre pour en garantir l’efficacité. Le mandataire sera « les yeux et les oreilles » de l’Autorité qui peut, contrairement aux parties, lui donner toute instruction pour garantir le respect des engagements.

Les conditions de nomination et de révocation du mandataire sont communes aux engagements structurels et comportementaux. Ainsi, la partie notifiante doit, dans un délai généralement d’un mois à partir de la notification de la décision d’autorisation, proposer au moins trois candidats. Le mandataire est nommé par la partie notifiante mais après approbation de l’Autorité, qui évalue l’adéquation du candidat, du contrat de mandat et du plan de travail proposés. Il est rémunéré par les parties, avec un système ne devant pas entraver son indépendance et efficacité. Trois conditions, appréciées à la lumière des exigences de chaque affaire, doivent être remplies par le mandataire pour être agréé : être indépendant des parties, disposer des compétences requises et moyens suffisants pour exécuter son mandat et ne pas faire ou devenir l’objet d’un conflit d’intérêts.

A cet égard, le manque d’indépendance suffit pour annuler une décision d’autorisation se fondant, notamment, sur un rapport d’un mandataire non indépendant (CJUE, Commission / Éditions Odile Jacob). Ainsi, l’auditeur d’une partie, ou une personne qui a été membre de l’organe de direction d’une partie, y compris simultanément à ses fonctions de mandataire pendant plus d’un mois ne pourra pas remplir sa mission de manière indépendante (TUE, Éditions Odile Jacob / Commission).

Un mandataire pourra être chargé du suivi de la mise en œuvre des engagements comportementaux, afin, notamment, de contrôler les procédures mises en place par les parties pour ce faire et informer l’Autorité de toute plainte de tiers, dont il est le point de contact.

Quant au suivi des engagements structurels, il convient de distinguer le mandataire en charge du contrôle (« monitoring trustee ») et celui en charge de la cession (« divestiture trustee »). En fonction des engagements pris, une même personne pourra endosser le double rôle.

Durant la période laissée à la partie notifiante pour elle-même trouver un tiers acquéreur (la « Première Période »), l’engagement de cession pourra donc être réalisé sous le seul contrôle du monitoring trustee.

Ce dernier vérifie que les parties respectent les mesures correctives et sa mission est précisément définie dans le contrat de mandat. Les engagements définissent, eux, les besoins du mandataire en termes de soutien des parties et de coopération avec elles. Sa mission s’étire de l’adoption de la décision de l’Autorité jusqu’au transfert légal de l’activité ou actif(s) concerné(s) à l’acquéreur agréé par l’Autorité. A ce titre, le mandataire vérifie l’avancement du processus de cession et de recherche d’acquéreurs potentiels et s’assure, notamment, que les actifs cédés sont gérés séparément et indépendamment de ceux non cédés pendant la période transitoire. Il établit des rapports de suivi mensuels à l’Autorité portant également sur le maintien de la viabilité et compétitivité des actifs à céder (y compris en encourageant le personnel essentiel à rester avec l’activité) et toute difficulté. Finalement, il soumet à l’Autorité un avis motivé concernant le caractère approprié et l’indépendance de l’acquéreur proposé ainsi que la viabilité de l’activité à céder et précisant si celle-ci est vendue dans le respect de la décision de l’Autorité et des engagements.

Au plus tard un mois avant la fin de la Première Période, la partie notifiante doit soumettre à l’Autorité une liste d’au moins trois personnes qui pourront être désignées divestiture trustee si un acquéreur approprié n’a pas été trouvé à l’issue de cette Première Période.

Celui choisi recevra alors un mandat exclusif et irrévocable pour céder l’activité concernée à un acquéreur approprié, sous la surveillance de l’Autorité, dans un délai donné et sans prix minimum fixé. Les engagements lui permettent d’inclure dans le contrat de cession les modalités et conditions qu’il juge appropriées pour le conclure rapidement. Il adressera un rapport final confirmant la réalisation de la cession à l’Autorité après l’autorisation préalable de celle-ci.

 

Pour aller plus loin

Selon les autorités de concurrence, des cabinets d’audit ou de conseil sont particulièrement bien placés pour être monitoring trustee (CompetitionRx a, par exemple, été agréé par l’Autorité lors du rachat de SFR par Numericable, Décision n°14-DCC-160). Les banques d’investissement semblent, elles, particulièrement qualifiées pour être divestiture trustee.

Si l’Autorité agrée plusieurs mandataires parmi ceux proposés, la partie notifiante choisit librement celui recevant le mandat. A contrario, une nouvelle liste doit être proposée sous une semaine. Si l’Autorité refuse à nouveau les candidats, elle désigne alors, elle-même, le mandataire aux frais de la partie notifiante.

En outre, afin d’assurer l’indépendance du mandataire et permettre aux tiers de contribuer à la surveillance de la mise en œuvre des engagements, les décisions d’agrément ou de refus d’agrément, ainsi que l’identité du mandataire retenu sont publiées sur le site de l’Autorité.

Une fois l’ensemble des mesures correctives mis en œuvre et constaté par l’Autorité, le mandat prend fin. Il peut, en outre, être révoqué par le mandataire si une cause le justifie avec un préavis écrit à la partie notifiante et copie à l’Autorité. L’Autorité peut également le révoquer si le mandataire n’exerce pas sa mission adéquatement. Enfin, même après l’issue du mandat, le mandataire pourra à nouveau être désigné si l’Autorité estime que les engagements n’ont finalement pas été pleinement ou correctement mis en œuvre.

 

Bibliographie

Lignes directrices relatives au contrôle des concentrations de l’Autorité de la concurrence, 2020

Communication juridictionnelle consolidée de la Commission en vertu du règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises

Communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil et au règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission

G. Decocq, « Le mandataire doit être objectivement indépendant et ne pas seulement agir avec indépendance », Contrats Concurrence Consommation n°1, Lexis 360, Janvier 2013

E. Flaicher-Maneval, « Concentration avec engagements : attention à l’indépendance du mandataire », CMS Francis Lefebvre, 4 décembre 2012

P. Galmiche et J. Lucas, « Contrôle français des concentrations : comment assurer le suivi des engagements ? », La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n°18, 13 mai 2012

P. Guibert, S. El Hariri, C. Faurant, « Droit de la concurrence – l’Autorité de la concurrence publie ses nouvelles lignes directrices relatives au contrôle des concentrations », Newsletter, De Pardieu Brocas Maffei, 21 septembre 2020

« Mandataire devant les autorités de la concurrence : une mission délicate et exigeante », Le monde du droit, 21 février 2017

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

  • Franklin (Paris)

Citation

Lionel Lesur, Mandataire (concentration), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12288

Visites 2309

Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Personne morale ou physique nommée dans les affaires de concentration pour contrôler la mise en oeuvre des engagements et contribuer, si nécessaire, à leur mise en oeuvre. Le mandataire est désigné, sous réserve de l’approbation de la Commission, par les parties qui ont présenté des engagements à la Commission. Ses compétences et sa mission sont définis dans le mandat du mandataire, un accord passé entre ledit mandataire et les parties - soumis là encore à l’approbation de la Commission. Le mandataire a normalement le pouvoir de proposer et, le cas échéant, d’imposer des mesures aux parties pour garantir le respect des engagements, il dispose également d’un mandat irrévocable pour procéder à la cession d’activité ou des activités à vendre, sans prix minimum, si les parties n’y parviennent pas dans un délai donné. Commission européenne

Voir la Communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil et au règlement (CE) n° 802/2004 de la Commission

 
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