Depuis l’introduction du contrôle de constitutionnalité a posteriori en droit français par la QPC (question prioritaire de constitutionnalité), la liberté d’entreprendre est devenue le moyen privilégié par les requérants pour la défense de leurs intérêts économiques et la contestation de la règlementation économique devant le Conseil constitutionnel. Il est désormais fréquent que le droit de la concurrence soit confronté à la liberté d’entreprendre. À ce titre, la règlementation relative au contrôle des opérations de concentrations et aux pouvoirs de l’Autorité de la concurrence (Cons. const. 12 oct. 2012, 2012-280 QPC, Société Groupe Canal Plus et autre ; Cons. const. 1er oct. 2013, n° 2013-3 LP, Loi du pays relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie), ou aux pouvoirs du ministre de l’économie d’agir afin de faire cesser des pratiques restrictives de concurrence (Cons. const. 13 mai 2011, 2011-126 QPC, Société Système U Centrale Nationale et autre) a été examinée et validée sur ce fondement. A contrario, l’attribution de pouvoirs d’injonction structurelle dans le secteur du commerce en détail à l’Autorité de la concurrence a été censurée au motif qu’elle y portait une atteinte disproportionnée (Cons. const. 5 août 2015, n°2015-715 DC, Loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économique).
Le juge constitutionnel n’est pas le seul à assurer le respect de la liberté d’entreprendre par les pouvoirs publics. Le Conseil d’État a précisé qu’il s’agit également d’une « liberté fondamentale » au sens du référé-liberté de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative (CE ord. 12 nov. 2001, 239840, Commune de Montreuil-Bellay).
Le Conseil constitutionnel considère que la liberté d’entreprendre trouve un équivalent dans l’article 16 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui consacre la liberté d’entreprise conformément au droit de l’Union et aux législations et pratiques nationales. À cet égard, la Cour de Justice de l’Union précise que la liberté d’entreprise comporte « la liberté d’exercer une activité économique ou commerciale, la liberté contractuelle et la concurrence libre » (CJUE, 22 janvier 2013, Sky Österreich GmbH c. Österreichischer Rundfunk, C-283/11, pt 42). Pourtant, sur ce dernier point, la liberté d’entreprendre et la liberté d’entreprise ne se rejoignent pas : telle qu’elle est reconnue et appliquée en droit français, la liberté d’entreprendre ne se confond pas avec la libre concurrence. Cette dernière ne bénéficie pas d’un statut constitutionnel : comme l’a précisé le Conseil d’État, « si la libre concurrence peut être une exigence, notamment pour garantir le respect du principe d’égalité ou de la liberté d’entreprendre, elle n’est pas, en elle-même, au nombre des droits et libertés garantis par la Constitution » (CE, 2 mars 2011, 345288, Société Manirys).