Killer acquisitions

 

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Premier aperçu

En droit des concentrations, une acquisition prédatrice ou « Killer acquisition » vise la situation dans laquelle un acteur dominant ou structurant sur un marché fait l’acquisition directe ou indirecte d’un acteur innovant ou prometteur, afin de renforcer sa position sur le marché et d’opérer une croissance externe qui a pour conséquence ou pour objectif d’empêcher l’émergence d’un concurrent potentiel et d’éliminer ou de mettre en sommeil celui-ci ou les produits ou services qu’il développait.

En principe, tous les projets de rachat et fusion dépassant une certaine taille et remplissant les conditions de seuils de chiffres d’affaires fixés par la loi (Code de commerce art. L430-2) ou le règlement (CE) n° 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, doivent être notifiés aux autorités de contrôle (nationale ou à la Commission lorsque l’opération relève de la compétence de l’Union Européenne). Elles veillent ainsi par ce contrôle en amont à ce que ces opérations ne réduisent pas la concurrence et conditionnent leur autorisation à la mise en place de solutions adaptées, en cas de risque d’atteinte à la concurrence.

Cependant, dans le cas où ou de telles concentrations visent des entreprises dont le chiffre d’affaires est faible, elles sont « sous les seuils » et non soumises à l’obligation de notification prévue par les textes (Règl. (CE) 139/2004 du 20 janv. 2004, art. 1 ; Code de commerce, L.430-1 et s.).

C’est là que se situe le terrain de jeu de la plupart des acquisitions prédatrices ou « Killer acquisition », les start-up étant les cibles de choix de ce type d’acquisition.

D’un point de vue économique et concurrentiel, de telles acquisitions sont susceptibles de causer un préjudice, aussi bien aux consommateurs, qu’au marché. Elles peuvent en effet réduire la concurrence sur le marché par la disparition d’un opérateur indépendant, tout en augmentant la concentration des données ou des technologies et en empêchant les concurrents d’y avoir accès, particulièrement sur les marchés présentant de fortes barrières à l’entrée et un faible nombre d’opérateurs. De telles acquisitions peuvent donc être sources de discriminations et entraîner des effets d’éviction.

Elles peuvent également inciter les concurrents à réagir, en augmentant leurs prix conduisant à une hausse inévitable des prix sur le marché, au détriment du consommateur, voire freiner de manière significative l’innovation et l’apparition de concurrents potentiels.

A cet égard, l’adoption du Digital Market Act (DMA) le 12 octobre 2022, applicable à compter du 2 mai 2023, ambitionne notamment d’empêcher les grandes plateformes en lignes dite « contrôleuses d’accès » ou « gate keepers » d’abuser de leur position dominante. Plus spécifiquement, et afin de lutter contre les killer acquisitions, les gate keepers devront désormais informer la Commission Européenne des acquisitions et fusions qu’ils entendent réaliser, y compris lorsqu’elles seront situés en-deçà des seuils de notification prévus par les textes, dès lors que l’opération permet la collecte de données (Regl. 2002/1925, art. 14.1).

 

Pour aller plus loin

Avec l’essor des plateformes numériques d’envergure mondiale et le développement des services fondés sur les technologies numériques, le pouvoir de marché considérable acquis par certains acteurs eu égard à leur expertise technologique, l’importance des effets de réseau, la collecte massive de données ou les économies d’échelle dont ils bénéficient, ont conduit les autorités de concurrence française et européenne à mener une réflexion approfondie sur la mise à jour de leur grille d’analyse, de leurs méthodes et des outils à leur disposition.

A cet égard, il est à relever que la Commission Européenne a fait évoluer sa lecture de l’article 22 du Règlement 139/2004 sur les concentrations, qui permet à un ou plusieurs Etats Membres de demander à la Commission d’examiner une opération de concentration qui n’est pas de dimension européenne (sous les seuils), mais qui affecte le commerce entre Etats Membres et menace d’affecter de manière significative la concurrence sur le territoire du ou des Etats Membres qui en formulent la demande.

A cet égard, suite aux annonces de la société Illumina, société américaine leader du séquençage ADN, de son projet de rachat de la start-up française Grail qui a mis au point des tests sanguins de dépistage du cancer, l’Autorité de la concurrence a fait usage du mécanisme de renvoi de l’article 22, et sollicité de la Commission qu’elle contrôle l’opération.

La Commission européenne a accepté la requête soumise par la France, à laquelle se sont par la suite joints la Belgique, la Grèce, l’Islande, les Pays-Bas et la Norvège, acceptation par ailleurs admise par le Tribunal de l’Union par une décision du 13 juillet 2022, dans laquelle ce dernier admet, dans son principe, la compétence de la Commission pour examiner cette opération, qui ne présentait pas de dimension européenne.

L’adoption du DMA relance également le débat de la portée de la jurisprudence dite Continental Can. En effet, dans un arrêt ancien du 21 février 1973, soit avant que l’Union Européenne ne soit doté d’un outil de contrôle ex ante des concentrations, la Cour de Justice avait considéré que pouvait caractériser un abus le fait, pour une entreprise en position dominante, d’acquérir un de ses concurrents, en éliminant ainsi pratiquement la concurrence sur le marché concernée dans une partie substantielle du marché européen.

Depuis l’adoption du Règlement 139/2004, la portée de cette jurisprudence fait débat, certains la considérant comme obsolète. A l’inverse, il est à relever que dans ses conclusions générales présentées le 13 octobre 2022 dans l’affaire C-449/21, l’avocate générale Julianne Kokott préconise l’application de la jurisprudence Continental Can aux concentrations qui se situent en deçà des seuils prévus par les textes, de sorte que de telles opérations pourraient, a posteriori, faire l’objet d’un contrôle par les autorités de concurrence sur la base de l’interdiction de l’abus de position.

 

Jurisprudences pertinentes

Affaire Grail/Illumina : Conseil d’Etat, 1 er avril 2021, n° 450878 ; Trib. UE, 13 juillet 2022, T-227/21 CJCE, 21 février 1973, affaire 6-72, Continental Can

Conclusions de l’avocate générale Mme Julianne Kokott présentées le 13 octobre 2022 dans l’affaire C-449/21 (Towercast c/ Autorité de la concurrence et Ministère de l’Economie)

 

Bibliographie

BEUC, Google-Fitbit merger : Competition concerns and harms to consumer, 7 mai 2020  Orientations de la Commission concernant l’application du mécanisme de renvoi établi par l’article 22 du règlement sur les concentrations à certaines catégories d’affaires, 31 mars 2021

Le devoir de souveraineté numérique, Rapport n° 7 (2019-2020) de M. Gérard LONGUET, fait au nom de la commission d’enquête, déposé le 1er octobre 2019

L’impact des algorithmes dans les pratiques concurrentielles du secteur de la santé, B. Espesson- Vergeat, Revue Lamy de la concurrence, n° 107, 1er juillet 2021

Unlocking digital competition, Report of the Digital Competition Expert panel, March 2019 Contribution de l’Autorité de la concurrence au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques, 19 février 2020

Auteur

Citation

Cynthia Picart, Killer acquisitions, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 109482

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

a b c d e f g i j k l m n o p r s t v