Gun jumping

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Désignant à son origine les départs effectués avant le coup d’envoi en compétition, le gun jumping est une expression désignant la réalisation anticipée de l’opération de concentration, sanctionnée par certaines autorités de concurrence.

L’interdiction de toute réalisation anticipée d’une concentration résulte de la combinaison de deux règles présentes dans la plupart des régimes de contrôle des concentrations : l’obligation de notification de toute opération de concentration préalablement à sa mise en œuvre (v. notamment article 4(1) du règlement européen relatif au contrôle des concentrations) et l’obligation de suspension ou de standstill (v. article 7(1)) qui impose qu’une opération notifiée ne soit pas exécutée jusqu’à son autorisation par l’autorité de concurrence compétente.

Dès lors, cette sanction peut viser deux types de comportements : (i) le cas où les entreprises réalisent une concentration sans procéder à sa notification, et ainsi sans attendre son autorisation par les autorités, mais aussi (ii) le cas où les entreprises qui, ayant notifié la concentration, procèderaient à la réalisation de cette concentration avant d’y être autorisées.

La pratique récente des autorités, et plus particulièrement de la Commission européenne montre un intérêt croissant et une approche plus sévère pour les questions de gun jumping, et notamment au regard des concentrations déjà notifiées. Les affaires Altice et Canon démontrent également que la Commission a probablement pour intention de maintenir un montant élevé pour les sanctions pécuniaires.

RÈGLEMENT (CE) No 139/2004 DU CONSEIL du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations »)

Article 4 Notification préalable des concentrations et renvoi en prénotification à la demande des parties notifiantes

1. Les concentrations de dimension communautaire visées par le présent règlement doivent être notifiées à la Commission avant leur réalisation et après la conclusion de l’accord, la publication de l’offre publique d’achat ou d’échange ou l’acquisition d’une participation de contrôle. La notification peut également être faite lorsque les entreprises concernées démontrent de bonne foi à la Commission leur intention de conclure un accord ou, dans le cas d’une offre publique d’achat ou d’échange, lorsqu’elles ont annoncé publiquement leur intention de faire une telle offre, à condition que l’accord ou l’offre envisagés aboutisse à une concentration de dimension communautaire. Aux fins du présent règlement, l’expression « concentration notifiée » vise aussi les projets de concentration notifiés au titre du deuxième alinéa. Aux fins des paragraphes 4 et 5 du présent article, le terme « concentration » comprend les projets de concentrations au sens du deuxième alinéa.

Article 7 Suspension de la concentration

1. Une concentration de dimension communautaire telle que définie à l’article 1er ou qui doit être examinée par la Commission en vertu de l’article 4, paragraphe 5, ne peut être réalisée ni avant d’être notifiée ni avant d’avoir été déclarée compatible avec le marché commun par une décision prise en vertu de l’article 6, paragraphe 1, point b), ou de l’article 8, paragraphes 1 ou 2, ou sur la base de la présomption établie à l’article 10, paragraphe 6.

Code de commerce

Article L430-3

L’opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence avant sa réalisation. La notification peut intervenir dès lors que la ou les parties concernées sont en mesure de présenter un projet suffisamment abouti pour permettre l’instruction du dossier et notamment lorsqu’elles ont conclu un accord de principe, signé une lettre d’intention ou dès l’annonce d’une offre publique. Le renvoi à l’Autorité de la concurrence de tout ou partie d’un cas de concentration notifié à la Commission européenne vaut notification au sens du présent article.

L’obligation de notification incombe aux personnes physiques ou morales qui acquièrent le contrôle de tout ou partie d’une entreprise ou, dans le cas d’une fusion ou de la création d’une entreprise commune, à toutes les parties concernées qui doivent alors notifier conjointement. Le contenu du dossier de notification est fixé par décret.

La réception de la notification d’une opération, ou le renvoi total ou partiel d’une opération relevant de la compétence de l’Union européenne, fait l’objet d’un communiqué publié par l’Autorité de la concurrence selon des modalités fixées par décret.

Dès réception du dossier, l’Autorité de la concurrence en adresse un exemplaire au ministre chargé de l’économie.

Article L430-4

La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord du ministre chargé de l’économie et, le cas échéant, du ministre chargé du secteur économique concerné.

En cas de nécessité particulière dûment motivée, les parties qui ont procédé à la notification peuvent demander au ministre chargé de l’économie une dérogation leur permettant de procéder à la réalisation effective de tout ou partie de la concentration sans attendre la décision mentionnée au premier alinéa et sans préjudice de celle-ci.

 

Pour aller plus loin

Cette période de suspension, ou obligation de standstill, vise à garantir l’exercice effectif par les autorités de concurrence de leur pouvoir de contrôle de l’opération notifiée mais permet également d’éviter toute modification structurelle des marchés dans l’hypothèse où les entreprises renonceraient à la transaction de leur propre fait ou en raison de la procédure de contrôle des concentrations. En imposant cette période de suspension, le but est dès lors « d’empêcher que les parties à l’opération cessent, avant la date d’autorisation, de se comporter comme des concurrents pour agir comme entité unique et que l’acquéreur exerce de manière anticipée un contrôle de droit ou de fait sur la cible  ».

Cette période de suspension subit quelques exceptions. Les principales concernent les offres publiques ainsi que les difficultés financières rencontrées par les entreprises (v. les articles 7(2), 7(3) et 3(5) du règlement européen relatif au contrôle des concentrations). Ainsi, dans le cas de la reprise d’entreprises en difficulté (e.g. en liquidation ou redressement judiciaire), le potentiel acquéreur pourra au moment de la notification faire une demande de dérogation dûment justifiée, notamment au regard de l’urgence de la prise de contrôle et de la viabilité de l’entreprise. Une fois obtenue, l’acquéreur devra toutefois ne pas prendre de décisions susceptibles de modifier la structure de l’opération. De même, concernant les offres publiques, le transfert de propriété des titres peut être effectué sans avoir à respecter la période de suspension, dès lors que l’acquéreur n’exerce pas les droits de vote associés à ces titres avant l’autorisation de l’opération.

Par ailleurs, certaines situations échappent à l’obligation de standstill et de notification, et sont ainsi hors du champ du contrôle des concentrations. Il s’agit notamment des opérations étant inhérentes à l’activité de certaines institutions financières ou entreprises d’assurance (v. article 3(5)).

Pour caractériser un gun jumping, l’opération concernée doit, en tout ou en partie, contribuer au changement durable de contrôle de l’entreprise cible. Ainsi, tous les actes préparatoires accomplis unilatéralement par la cible, qui ne manifestent cependant aucune acquisition de contrôle de la part du tiers acquéreur, ne constituent pas une violation de l’obligation de standstill.

La forme la plus classique de gun jumping est le transfert de la propriété des actifs et des droits qui s’y rattachent. En dehors de cette hypothèse, le gun jumping peut être caractérisé dès lors que l’acquéreur exerce avant la date d’autorisation une influence déterminante sur la cible, influence qui peut découler d’éléments de droit ou de fait tels que (i) la prise de décisions stratégiques pour le compte de la cible, (ii) la mise en œuvre de relations commerciales qui correspond en réalité aux effets attendus de l’opération ou encore (iii) des échanges d’informations stratégiques qui permettent l’exercice d’une surveillance par l’acquéreur sur la cible. Ces échanges d’informations peuvent notamment avoir lieu lors de la préparation de l’intégration des groupes.

Aussi, lorsque les parties à une opération sont concurrentes sur un marché, certains comportements pendant la phase de pré-closing peuvent tomber sous le coup de l’article 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ou de ses équivalents nationaux, prohibant les accords, décisions et pratiques concertées restrictifs de concurrence. Après une période d’incertitude sur le fondement applicable, la Cour de Justice de l’Union européenne a clarifié dans son jugement Ernst & Young que toutes les actions de pré-autorisation contribuant à un changement durable dans le contrôle de la cible pouvaient être sanctionnées comme gun jumping, alors que tous autres comportements, qui ne contribueraient pas à un tel changement de contrôle, mais qui constitueraient des coordinations anticoncurrentielles entre les parties notifiantes, seraient sanctionnées au titre de l’article 101 TFUE.

Que ce soit au titre d’un gun jumping ou d’une violation de l’article 101 TFUE, la sanction peut prendre la forme d’une amende pouvant s’élever jusqu’à 10% du chiffre d’affaire mondial de l’entreprise. Elle est applicable même si l’opération en cause ne posait aucune difficulté au regard du droit de la concurrence et peut également être prononcée après que l’opération ait été autorisée par les autorités de concurrence compétentes.

En l’absence de toute notification, l’autorité de concurrence peut cumuler les sanctions, au regard de l’obligation de notification et du respect de la période de suspension (CJUE, 4 mars 2020, aff. C-10/18P, Mowi ASA c. European Commission). A ce titre, la Cour de Justice a eu l’occasion de rappeler que le principe non bis in idem ne fait pas obstacle à ce cumul de sanctions, dès lors que l’un des textes prescrit une obligation de faire (de notifier) alors que l’autre impose une obligation de ne pas faire (ne pas mettre en œuvre la transaction). A l’inverse, une opération qui aurait été notifiée mais mise en œuvre avant l’autorisation des autorités de concurrence sera elle sanctionnée uniquement au regard de l’obligation de standstill.

Par ailleurs, en présence d’un gun jumping, les autorités de concurrence peuvent adopter des mesures provisoires ou définitives pour exiger le démantèlement de la concentration dans le cas où elle aurait été déclaré incompatible. Bien que cet outil n’ait jusqu’à présent jamais été utilisé, la commissaire Vestager n’a pas exclu son utilisation à l’avenir.

Afin d’éviter toute sanction au titre du gun jumping, particulièrement dans les actes accomplis pendant la phase de pré-closing, il est recommandé aux entreprises d’avoir recours à des clean teams ou des black box, permettant de s’assurer que les échanges d’informations rendus nécessaires par la préparation de l’opération ne permettent pas à l’acquéreur, ou plus généralement aux parties, de prendre part aux décisions stratégiques des autres parties, en cessant d’agir comme concurrents.

L’accent doit également être porté sur le contenu des SPAs et plus particulièrement des clauses dites covenants ayant pour but de protéger la valeur de la cible entre la signature et le closing. Certaines clauses peuvent notamment contenir une obligation de gestion selon « le cours normal des affaires » ou l’interdiction de réaliser des investissements au-delà d’un certain montant. Sur ce point, la jurisprudence (v. notamment la décision Altice) ne remet pas en cause le principe ou la rédaction de ce type de clauses, dès lors qu’elles traduisent la seule volonté de l’acheteur de préserver la valorisation de la cible et donc sont limitées et proportionnées aux décisions susceptibles d’avoir un impact significatif sur sa valeur (e.g. vigilance des autorités concernant les seuils utilisés pour approuver une cession, ou concernant les clauses permettant une « gestion courante » de la cible).

Auteur

  • Willkie Farr & Gallagher (Paris)

Citation

Faustine Viala, Gun jumping, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 86382

Visites 8318

Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Dès lors que deux entreprises envisagent un rapprochement, elles sont dans l’obligation d’attendre l’autorisation de l’Autorité pour le mettre en œuvre. Le contrôle des concentrations a un effet suspensif sur la réalisation des opérations. L’interdiction de la réalisation anticipée de l’opération a pour objet de garantir l’exercice effectif par l’Autorité de son pouvoir d’autorisation de l’opération. Le refus d’autorisation que l’Autorité peut être conduite à prononcer serait en effet dépourvu d’efficacité si des changements structurels ou des échanges d’informations intervenaient. Par ailleurs, l’interdiction de réalisation anticipée de la concentration garantit qu’aucun changement structurel ou échange d’informations ne pourra se produire alors même que les parties à cette opération sont susceptibles de renoncer à l’opération, soit du fait même de la procédure de contrôle des concentrations, soit pour des raisons qui leur sont propres. La prohibition de réalisation anticipée a pour objet de garantir, en outre, qu’une opération de concentration ne commence pas à produire ses effets sur les marchés concernés avant que l’Autorité n’ait été en mesure de les apprécier et, si besoin, de rendre des remèdes obligatoires. Une réalisation anticipée peut prendre différentes formes :

  • la forme la plus évidente est le transfert avant la date d’autorisation de la propriété des actifs et des droits associés ;
  • si la propriété des actifs n’est pas transférée, alors la réalisation anticipée d’une opération consiste en l’exercice par l’acquéreur d’une influence déterminante sur la cible. Une influence déterminante peut découler de différents éléments de droit ou de faits permettant de qualifier l’acquisition d’un contrôle, que l’on peut classer en différentes catégories : (i) lorsque l’acquéreur prend des décisions stratégiques pour le compte de la cible ; (ii) lorsque l’acquéreur et la cible nouent des relations commerciales qui sont en réalité une mise en œuvre des effets attendus de l’opération ; (iii) lorsque des échanges d’informations stratégiques ont lieu, comme support à la prise de décisions stratégiques ou pour exercer une surveillance ou encore pour préparer l’intégration des groupes. © Autorité de la concurrence

L’expression « gun-jumping », qui désigne la mise en œuvre prématurée du projet, a une portée générale et inclut notamment la coordination entre les parties avant la fusion. Cette infraction peut se produire lorsque les parties à la fusion ne respectent pas les obligations de notification ex ante (autrement dit dans la situation exposée à la section précédente) ou lorsqu’elles contreviennent à la période suspensive prévue par la législation applicable en matière de contrôle des fusions, autrement dit quand elles réalisent l’opération après l’avoir notifiée mais avant d’avoir obtenu l’autorisation de la mettre en œuvre. Cette notion s’appuie par ailleurs sur des dispositions de droit matériel. En effet, si les parties coordonnent leur comportement concurrentiel avant la réalisation effective de l’opération, la mise en œuvre prématurée du projet peut constituer une infraction aux dispositions générales du droit de la concurrence visant à lutter contre les accords anticoncurrentiels entre concurrents. Déterminer dans quelles circonstances il y a mise en œuvre prématurée et anticoncurrentielle du projet n’a rien de facile. En effet, sous de nombreuses formes, la coordination dans laquelle s’engagent les parties avant la fusion n’est qu’une collaboration raisonnable et nécessaire dans le cadre des négociations menées en vue de la fusion. Les audits préalables d’acquisition, par exemple, impliquent l’échange d’un certain nombre d’informations et les autorités de la concurrence reconnaissent que ces démarches sont essentielles dans toute opération. Néanmoins, les parties à la fusion ne doivent pas agir comme une seule et même entité en prévision de la réalisation de l’opération, même après avoir entériné leur accord. La tendance des parties à faire concorder leurs mécanismes d’incitation dès que possible accroît le risque de mise en œuvre prématurée du projet. Ces mises en œuvre prématurées peuvent prendre toutes les formes suivantes dès lors que l’activité en question a lieu avant l’approbation de la fusion : (i) coordination entre les parties à la fusion s’agissant des prix ou conditions applicables aux clients ; (ii) répartition de la clientèle dans le cadre des ventes ; (iii) coordination des négociations avec les clients pour les ventes devant intervenir une fois la fusion approuvée (par exemple, les négociations de contrats à long terme) ; (iv) projets concernant les produits, les distributeurs ou les salariés (par exemple, la désignation de nouveaux administrateurs) ; et, dans certains cas (v) partage d’informations détaillées sur les clients, prix et projets concernant les produits, bien que ce partage fasse souvent partie de l’audit préalable d’acquisition réalisé avant la conclusion de l’opération. © OCDE

Sur ce sujet voir le numéro spécial du bulletin e-Competitions "Gun jumping in Europe : An overview of EU and national case law"

 
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