Le fondement de l’analyse réside dans la constatation que le contrôle des accords verticaux est d’autant plus important que la concurrence intermarque est faible et que la tête de réseau ou le distributeur disposent d’un fort pouvoir de marché. Lorsqu’au contraire, une concurrence active existe entre les produits, les effets dommageables pour la concurrence de la plupart des restrictions prévues dans les accords sont contrebalancés par les effets d’efficience. En matière de distribution sélective, par exemple, la clause interdisant aux distributeurs agréés, qui satisfont à des critères de présentation des produits et de qualification, et ont donc investi dans ces efforts promotionnels, de vendre à un distributeur non agréé, a pour objet de protéger le réseau d’une exploitation opportuniste par un distributeur des efforts promotionnels d’un autre.
Pour faciliter la compréhension du règlement, la Commission a publié une communication portant Lignes directrices sur les restrictions verticales.
Les restrictions dites « caractérisées » de l’article 4 portent sur les prix, les interdictions de vente sur certains territoires de vente ou à certaines clientèles. Elles ne sont pas identiques pour toutes les formes de distribution, à l’exception des clauses imposant directement ou indirectement un prix minimum ou un prix fixé (article 4 a) du règlement, qui sont toujours des restrictions caractérisées.
Par exemple, au sein d’un réseau sélectif, le fournisseur ne peut restreindre les ventes actives ou passives de son distributeur aux consommateurs finaux.
Au sein d’un réseau exclusif, le fournisseur ne peut prohiber les ventes passives de son distributeur, qui doit pouvoir répondre passivement aux demandes de clients situés en dehors de son territoire d’exclusivité. Il convient par ailleurs de souligner que les restrictions flagrantes figurant à l’article 4 du règlement sont identiques aux restrictions par objet de l’article 11 de la communication de minimis ainsi que celles prévues à l’article L. 464-6-2 du code de commerce. Les lignes directrices de la Commission sur cette communication ("Guidance on restrictions of competition "by object" for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice") fournissent une liste de ces restrictions de concurrence par objet.
Certaines clauses, sans être qualifiées de restrictions caractérisées, sont également exclues du bénéfice de l’exemption prévue par le règlement. Il s’agit par exemple :
– des obligations de non-concurrence contractuelles dont la durée est indéterminée ou dépasse 5 ans ;
– des obligations de non-concurrence (dites post contractuelles) qui subsistent à l’expiration du contrat, sauf si l’obligation est indispensable pour protéger un savoir-faire, est limitée au point de vente à partir duquel l’acheteur a opéré et est limitée à un an au maximum après l’expiration du contrat (dans cette hypothèse, elle est couverte par le règlement) ;
– des obligations imposées aux membres d’un système de distribution sélective de ne pas vendre des marques de fournisseurs concurrents déterminés.
