La notion d’« effet sur le commerce » est le critère de compétence qui détermine l’applicabilité des règles de concurrence de l’Union européenne (UE). Il est particulièrement important dans le nouveau régime d’application de ces règles, qui fait obligation aux juridictions et autorités de concurrence nationales d’appliquer les règles de concurrence de l’UE à tous les accords et pratiques susceptibles d’affecter le commerce entre les pays de l’UE. (...) Le critère de l’affectation du commerce limite le champ d’application des articles 101 et 102 du TFUE aux accords et pratiques susceptibles d’avoir un niveau minimal d’effets transfrontaliers à l’intérieur de l’UE. En ce qui concerne l’article 101 du TFUE, c’est l’accord qui doit être susceptible d’affecter le commerce entre pays de l’UE. Si l’accord pris dans son ensemble peut affecter le commerce entre pays de l’UE, le droit de l’Union s’applique à l’intégralité de l’accord, y compris à ses parties qui, prises isolément, n’affectent pas le commerce entre pays de l’UE. Lorsque les relations contractuelles entre les mêmes parties couvrent plusieurs activités, ces activités, pour faire partie du même accord, doivent être directement liées et être partie intégrante du même accord commercial global. Si ce n’est pas le cas, chaque activité constituera un accord distinct. En ce qui concerne l’article 102 TFUE, c’est l’abus qui doit affecter le commerce entre pays de l’UE, mais cela ne signifie pas que chaque élément du comportement doive être apprécié isolément. En effet, le comportement qui fait partie d’une stratégie générale poursuivie par l’entreprise dominante doit être apprécié quant à son incidence globale. Lorsqu’une entreprise en position dominante adopte diverses pratiques dans la poursuite d’un même objectif, par exemple des pratiques visant à éliminer ou à évincer des concurrents, il suffit, pour que l’article 102 du TFUE soit applicable à toutes les pratiques faisant partie de cette stratégie générale, que l’une d’elles au moins soit susceptible d’affecter le commerce entre pays de l’UE.
L’analyse du concept d’affectation du commerce impose d’aborder plus particulièrement trois éléments :
– la notion de « commerce entre pays de l’UE » : la notion de « commerce » n’est pas limitée aux échanges transfrontaliers traditionnels de produits et de services, mais a une portée plus large qui recouvre toute activité économique internationale, y compris l’établissement. Cette interprétation concorde avec l’objectif fondamental du traité consistant à favoriser la libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux. La condition de l’existence d’une affectation du commerce « entre pays de l’UE » suppose qu’il doit y avoir une incidence sur les activités économiques transfrontalières impliquant au moins deux pays de l’UE ;
– la notion de « susceptible d’affecter » : la notion de « susceptible d’affecter » a pour rôle de définir la nature de l’incidence requise sur le commerce entre pays de l’UE. D’après le critère type élaboré par la Cour de justice, la notion de « susceptible d’affecter » suppose que l’accord en cause doit, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre pays de l’UE. Lorsque l’accord est susceptible d’affecter la structure de la concurrence dans l’UE, l’affaire relève du droit de l’Union ;
– la notion de « caractère sensible » : le critère de l’affectation du commerce intègre un élément quantitatif qui limite l’applicabilité du droit de l’Union aux accords et pratiques qui sont susceptibles d’avoir des effets d’une certaine ampleur. Le caractère sensible peut être évalué notamment par rapport à la position et à l’importance des parties sur le marché des produits en cause. L’appréciation du caractère sensible dépend des circonstances de chaque espèce et, notamment, de la nature de l’accord ou de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position sur le marché des entreprises en cause. Dans sa communication concernant les accords d’importance mineure, la Commission déclare que les accords entre petites et moyennes entreprises sont rarement en mesure d’affecter sensiblement le commerce entre pays de l’UE. La Commission estime que, en principe, les accords ne peuvent pas affecter sensiblement le commerce entre pays de l’UE lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies :
Le seuil de 40 millions d’euros est calculé sur la base des ventes totales hors taxes réalisées dans l’UE, durant l’exercice écoulé, par les entreprises en cause avec les produits concernés par l’accord (les produits contractuels). Les ventes entre sociétés du même groupe sont exclues. Pour appliquer le critère de seuil de part de marché, il convient de définir le marché en cause.
La Commission appliquera la présomption négative à l’application de la notion d’affectation du commerce à tous les accords, y compris ceux qui, par leur nature même, sont susceptibles d’affecter le commerce entre pays de l’UE, ainsi ceux qui impliquent des échanges avec des entreprises établies dans des pays tiers. Lorsque cette présomption négative n’est pas applicable, la Commission tiendra compte d’éléments qualitatifs liés à la nature de l’accord ou de la pratique et à la nature des produits sur lesquels ils portent.
La présomption positive relative au caractère sensible des accords tient également compte de si et comment les accords et les pratiques couvrent plusieurs pays de l’UE, s’ils se limitent à un seul pays de l’UE ou à une partie d’un pays de l’UE. Les accords et pratiques impliquant des pays tiers sont également traités. En effet, dans le cas des accords et des pratiques qui n’ont pas pour objet de restreindre la concurrence à l’intérieur de l’UE, il faut en principe examiner de plus près la question de savoir si l’activité économique transfrontalière à l’intérieur de l’UE, et donc les courants d’échanges entre pays de l’UE, sont susceptibles d’être affectés ou non. © Commission Européenne
Sur le même sujet voir le numéro spécial du bulletin e-Competitions "Effect on interstate trade : An overview of EU and national case law"
