Échanges d’informations

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Les échanges d’informations entre concurrents sont susceptibles de soulever des préoccupations de concurrence au regard des règles relatives à la prohibition des ententes (article L. 420-1 du Code de commerce et article 101 paragraphe 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne).

Les échanges se produisant dans le cadre d’un autre type d’accord entre concurrents ou au soutien d’une entente doivent être appréciés dans le cadre de l’évaluation de cet accord ou de cette entente.

En revanche, les échanges permettant aux entreprises de coordonner leur politique commerciale sans aller jusqu’à la définition d’un plan ou d’une convention commune constituent une pratique anticoncurrentielle spécifique, analysée sous l’angle des pratiques concertées, s’ils facilitent la collusion et diminue l’indépendance de comportement des concurrents.

En effet, le droit de la concurrence exige que tout opérateur économique détermine de manière autonome sa politique commerciale et son comportement sur le marché.

Cette exigence d’autonomie, si elle n’interdit pas aux entreprises de s’adapter au comportement de leurs concurrents, s’oppose à toute prise de contact directe ou indirecte (par le biais d’une association professionnelle par exemple) et à toute communication, unilatérale ou réciproque, de données stratégiques ayant pour objet ou pour effet de dévoiler son propre comportement ou d’influencer le comportement d’un concurrent sur le marché. Par exemple, la présence à une réunion au cours de laquelle une entreprise informe ses concurrents de ses prix futurs peut constituer une pratique concertée (lignes directrices de la Commission sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale).

Il ressort de la pratique décisionnelle que l’objet anticoncurrentiel est retenu dans des affaires relatives à des échanges d’informations portant sur les prix ou les paramètres des prix actuels ou futurs tandis qu’à l’inverse, les décisions portant sur des données passées s’attachent à démontrer les effets des échanges sur la concurrence (étude thématique de l’Autorité de la concurrence de 2009 relative aux échanges d’informations ; décision de l’Autorité n°17-D-03 du 27 février 2017 Loueurs).

Les auteurs d’échanges d’informations illicites encourent notamment une sanction pécuniaire d’un montant maximum, pour une entreprise, de 10% du montant du chiffre d’affaires mondial (article L. 464-2 du Code de commerce).

 

Pour aller plus loin

Certains échanges d’informations, de par leur nature et compte tenu du contexte économique et juridique, sont présumés porter atteinte au jeu de la concurrence en ce que leur objet révèle un degré de nocivité suffisant pour être qualifiés d’infractions par objet et peuvent être ainsi sanctionnées sans qu’il soit nécessaire de démontrer leurs effets anticoncurrentiels.

Tel est le cas des échanges d’informations portant sur la stratégie commerciale et tarifaire actuelles et futures des concurrents et notamment les prix, et les paramètres de prix (CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, C-8/08 ; étude thématique de l’Autorité de la concurrence de 2021 relative aux organismes professionnels).

La démonstration des effets des échanges d’informations passées suppose, quant à elle, la preuve d’une incidence défavorable sensible sur un ou plusieurs des paramètres de la concurrence, tels que le prix, la production, la qualité des produits ou l’innovation.

L’appréciation d’un telle incidence consiste en une comparaison entre le jeu de la concurrence en présence de l’échange et le jeu de la concurrence réel en l’absence de l’échange (situation contrefactuelle) afin de faire ressortir une situation concurrentielle dégradée (CJCE, 28 mai 1998, John Deere Ltd c/ Commission, C-7/95 P ; CJUE, Generics du 30 janvier 2020, C- 307/18).

Les éléments à prendre en considération afin de conduire une telle analyse relèvent à la fois (i) de la structure du marché sur lequel intervient les échanges ainsi que (ii) des caractéristiques des échanges et des informations échangées (Lignes directrices de la Commission européenne sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale). Sont notamment pris en compte :

  le degré de concentration et de transparence du marché et sa stabilité ;

  l’existence de menaces de mesures de représailles suffisamment crédibles et rapides pour être probable ;

  la fréquence des échanges ;

  le caractère stratégique des données (sont généralement considérées comme stratégiques les informations sur les prix, les listes de clients, les coûts de production, les quantités, le chiffre d’affaires, les ventes, les plans marketing, les capacités de production, la qualité des produits, la stratégie commerciale, les investissements, les technologies et les programmes de recherche et développement) ;

  le caractère confidentiel des données (les informations réellement publiques étant des informations généralement accessibles dans des conditions identiques, en termes de coûts d’accès, à tous les concurrents et clients) ;

  leur degré d’ancienneté (le caractère réellement historique des données étant fonction des spécificités du marché) ;

  leur caractère agrégé : dans l’affaire dite des Tracteurs (CJCE, 28 mai 1998, John Deere Ltd c/ Commission, C-7/95 P), l’échange de données de ventes récentes extrêmement détaillées, ventilées géographiquement et par fabricant sur un marché très concentré a été jugé par la Cour de justice anticoncurrentiel dans la mesure où cet échange permettait de surveiller les actions commerciales de chacune des entreprises concernées).

A partir de ces éléments, la pratique décisionnelle s’attache à examiner de manière concrète l’effet restrictif de concurrence d’un échange de données passées sur la diminution de l’incertitude stratégique et de l’autonomie commerciale en faisant le lien entre ces caractéristiques et la capacité des entreprises à adapter leur comportement concurrentiel sur le marché en fonction des informations reçues (décisions de l’Autorité n°05-D-64 du 25 novembre 2005 Palaces parisiens ; n° 05-D-65 du 30 novembre 2005 Téléphonie mobile ; n°17-D-03 du 27 février 2017 Loueurs).

Dans l’affaire Téléphonie mobile, la Cour de cassation a reproché à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché « de façon concrète » si l’échange d’informations rétrospectives avait notamment eu pour effet de « permettre à chacun des opérateurs de s’adapter au comportement prévisible de ses concurrents » (Cass. com., 29 juin 2007, Bouygues Télécom, n° 07-10.303). La Cour de cassation a, par la suite, considéré que la Cour d’appel de renvoi avait satisfait à cette exigence en vérifiant que les informations échangées avaient été effectivement utilisées par les opérateurs pour ajuster leur stratégie (Cass. com., 7 avril 2010, Bouygues Télécom, n° 09-13.163).

 

Jurisprudences pertinentes

CJUE, Generics du 30 janvier 2020, C- 307/18

Autorité de la concurrence, décision n°17-D-03 du 27 février 2017 Loueurs

Cass. com., 7 avril 2010, Bouygues Télécom, n° 09-13.163

CJCE, 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands, C-8/08

Cass. com., 29 juin 2007, Bouygues Télécom, n° 07-10.303

Autorité de la concurrence, décision n° 05-D-65 du 30 novembre 2005, Téléphonie mobile

Autorité de la concurrence, décision n°05-D-64 du 25 novembre 2005, Palaces parisiens

CJCE, 28 mai 1998, John Deere Ltd c/ Commission, C-7/95 P

 

Bibliographie

Etude thématique de l’Autorité de la concurrence de 2021 relative aux organismes professionnels

Etude thématique de l’Autorité de la concurrence de 2009 relative aux échanges d’informations

Lignes directrices de la Commission européenne sur l’applicabilité de l’article 101 du TFUE aux accords de coopération horizontale

Auteurs

Citation

Corinne Khayat, Maïja Brossard, Echanges d’informations, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 86560

Visites 8298

Éditeur Concurrences

Date 1er février 2023

Nombre de pages 842

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Définition institution

Les échanges d’informations sont des contacts entre concurrents qui, du point de vue du droit de la concurrence, se situent entre les ententes injustifiables pures, qui sont interdites partout, et les collusions tacites qui résultent d’une interdépendance oligopolistique, lesquelles sont en général considérées comme licites. Dans le cadre de leurs activités, les entreprises peuvent échanger — et bien souvent échangent effectivement — divers types d’informations de plusieurs manières. Cela améliore la transparence sur le marché, ce qui peut se traduire par une meilleure efficience allocative et productive aussi bien que par une collusion entre concurrents. Généralement, il y a trois cas de figure possibles pour un échange d’informations entre concurrents en droit de la concurrence : (i) il fait partie d’un accord plus vaste d’entente sur les prix ou de répartition des marchés dont l’échange d’informations facilite l’application ; (ii) il intervient dans le cadre d’un accord de coopération qui vise à améliorer l’efficience, par exemple une coentreprise, une démarche de normalisation ou un accord de recherche-développement ; iii) il s’agit d’une pratique autonome, pour laquelle l’échange d’informations constitue la seule forme de coopération entre concurrents. © OCDE

 
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