L’article 106, paragraphe 1, TFUE dispose : « Les États membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs, n’édictent ni ne maintiennent aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus. »
Les droits exclusifs visés au premier paragraphe de l’article 106 TFUE sont ceux accordés par les États membres, compris au sens large comme les autorités publiques, incluant, notamment, les collectivités décentralisées.
Les bénéficiaires des droits exclusifs visés à l’article 106 TFUE sont, quant à eux, les entreprises, correspondant à toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement, par opposition aux organismes dont l’activité ne présente pas de caractère économique.
L’article 2 f) de la directive 2006/111/CE de la Commission européenne du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises définit les droits exclusifs comme « des droits accordés par un État membre à une entreprise au moyen de tout instrument législatif, réglementaire et administratif, qui lui réserv[e] le droit de fournir un service ou d’exercer une activité sur un territoire donné ».
Dans le même sens, le premier alinéa de l’article 4, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE définit les « droits spéciaux ou exclusifs » comme des « droits accordés par l’autorité compétente d’un État membre, au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité définie aux articles 8 à 14 et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité ». Le texte précise que les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des « droits spéciaux ou exclusifs » au sens du premier alinéa.
À travers la notion de droit exclusif, l’article 106, paragraphe 1, TFUE encadre les interventions de la puissance publique dans la sphère économique et pose un principe clair : celui de l’interdiction pour la puissance publique de fausser la concurrence en faveur, spécialement, des entreprises auxquelles elle réserve l’exercice d’une activité économique.
Ce principe d’abstention connaît des exceptions, énoncées au second paragraphe de l’article 106 TFUE, au bénéfice des entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal. Comme les autres, ces entreprises sont soumises aux règles des traités et, notamment, aux règles de concurrence, mais seulement dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie.
Le troisième paragraphe de l’article 106 TFUE charge la Commission européenne de veiller à l’application de ces dispositions, le cas échéant, en adoptant des décisions ou des directives.
