Un premier aspect à commenter est que lorsqu’on se réfère aux coûts, on les différencie d’un point de vue économique et d’un point de vue comptable. Les coûts économiques ne sont pas nécessairement la somme des dépenses effectuées par une entreprise, qui, en cas d’inefficacité, peuvent dépasser celles nécessaires pour réaliser la production. Les coûts économiques peuvent se référer aux dépenses minimales nécessaires pour mener à bien l’activité commerciale ou économique de l’entreprise.
Il est très important, surtout du point de vue du droit de la concurrence, de comprendre que tout concept de coût doit être conçu en fonction d’une production ou d’une performance efficace, c’est-à-dire en supportant le coût minimum possible. Le coût variable fait référence à la partie du coût qui est strictement liée à la production. Par contre, l’entreprise peut naturellement subir des coûts qui ne sont pas nécessairement liés à la production, ce qui peut se produire pendant une période où l’entreprise doit s’adapter à des limitations techniques ou contractuelles. Ces coûts fixes sont supportés une seule fois pour assurer la production et ne varient pas avec les changements du niveau de production. Ainsi, le coût variable, en tant que partie distinctive du coût total d’une entreprise, est un concept qui n’acquiert de pertinence que dans une période où l’entreprise n’a pas la capacité de s’ajuster complètement et que nous appelons court terme. À long terme, tous les coûts peuvent être conçus comme variables. Cela conduit à définir également les coûts variables comme tout coût qui n’est pas fixe. Un élément de coût n’est pas fixe ou variable par nature. Il faut donc déterminer si, au cours de l’analyse de la structure des coûts d’une entreprise défenderesse, une valeur spécifique varie ou non en fonction des quantités produites.
À cet égard, le coût variable moyen (CVM), défini comme le coût variable par unité de produit, a été conçu comme une variable fondamentale dans la pratique antitrust pour l’identification de prix prédateurs, ce qui a été explicité dans un article d’Areeda et Turner (1975). Ceux-ci ont en effet expliqué que le test prix-coût est approprié pour déterminer s’il existe une stratégie de prix inférieurs aux coûts susceptible d’être prédatrice. Bien que dans ce même article les auteurs indiquent que c’est la comparaison avec le coût marginal qui devrait conceptuellement dominer toute idée de CVM pour déterminer quand un prix peut être prédateur, Baumol (1996) a soutenu que ce qui est conceptuellement correct, c’est l’accent mis sur le CVM. Bien que l’utilisation du CVM, pour des raisons pratiques et conceptuelles, ait été considérée comme la forme la plus pertinente de mesure de cette variable, il y a encore des discussions, principalement dans les litiges devant les tribunaux, sur la valeur appropriée à comparer.
Un corollaire de la distinction entre les coûts variables et les coûts fixes est qu’une entreprise qui décide d’arrêter de produire à un moment donné pourra éviter les coûts variables – ceux associés à la production –, mais non les coûts fixes. Un autre corollaire, directement associé à la contribution d’Areeda et Turner, est que si une entreprise fait face à un prix supérieur à son CVM – même dans le cas où ce prix est inférieur à son coût total moyen (qui inclut la composante des coûts fixes) –, elle a intérêt à continuer à produire plutôt qu’à s’arrêter. Par conséquent, ce n’est que lorsqu’une entreprise fait face à un prix inférieur à son CVM qu’elle sera incitée à ne pas poursuivre son activité et à arrêter la production.
Ces derniers commentaires nous obligent à présenter un cas qui illustre l’analyse prix-coût qui a été effectuée dans le système européen : AKZO Chemie BV (CJCE, 3 juillet 1991, aff. C-62/86). La Cour a confirmé que les prix prédateurs tombaient sous le coup de l’article 82 TFUE (l’actuel art. 102) et a fourni deux tests pour considérer les prix comme prédateurs. Premièrement, une présomption d’« intention prédatrice » lorsqu’il est constaté qu’une entreprise a fixé un prix inférieur au coût variable moyen. Selon la Cour, une telle entreprise n’a « aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n’est celui d’éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique ». Le second test fourni par la Cour consistait à considérer les prix comme abusifs lorsqu’ils sont inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux coûts variables moyens, dans la mesure où ils sont considérés comme faisant partie d’une stratégie d’éviction.
Parmi les autres affaires et conclusions relatives aux prix prédateurs qui ont nécessité une analyse des coûts, citons Tetra Pak (CJCE, 14 novembre 1996, aff. C-333/94 P) et les affaires Post Danmark (CJUE, 27 mars 2012, aff. C-209/10 et 6 octobre 2015, aff. C-23/14). Dans l’affaire Post Danmark I, la Cour de justice a estimé que le test du concurrent aussi efficace est un élément requis du test de prédation et que l’utilisation des coûts différentiels au lieu du CVM était une stratégie plus appropriée. Dans l’affaire Post Danmark II, la Cour a estimé que la fixation de prix inférieurs aux coûts totaux moyens mais supérieurs aux CVM ne constituait pas en soi une violation. Dernièrement, une analyse approfondie de l’analyse des coûts a également été publiée dans Qualcomm (Trib. UE, 9 avril 2019, aff. T-371/17).
En ce qui concerne le système juridique américain, le critère de coût applicable à la prédation a été analysé dans l’affaire Brooke Group (1993). La Cour suprême a fourni un cadre analytique et a estimé qu’un plaignant doit prouver que les prix de l’entreprise prédatrice présumée étaient « inférieurs à une mesure appropriée des coûts de sa rivale » et que cette entreprise avait une forte probabilité de récupérer son investissement dans des prix inférieurs aux coûts.
Enfin, il existe une affaire de premier plan qui ne peut être exclue de ce commentaire : l’affaire American Airlines présentée après la mise en œuvre d’une stratégie de prix contre les transporteurs à bas coûts dans la plate-forme aéroportuaire de Dallas-Fort Worth (U.S. v. AMR). Le juge a statué que le ministère de la Justice aurait dû comparer le prix d’American Airlines au CVM à l’échelle de la route et qu’une accusation de « sacrifice » de profit (comportement qui serait irrationnel sans son effet d’exclusion) n’était pas suffisante.
