Contrôle (notion)

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Au sens du Droit de la concurrence, le « contrôle » d’une société correspond au pouvoir, de droit ou de fait, d’exercer une influence déterminante sur celle-ci.

En matière de contrôle des concentrations, une concentration est uniquement réputée réalisée lorsqu’une opération entraîne un changement durable du contrôle de l’entreprise concernée et, donc, de la structure du marché (CJUE, 7 septembre 2017). Le changement durable du contrôle, tel que défini par l’article 3 du Règlement n° 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, peut résulter d’une fusion, de l’acquisition du contrôle, direct ou indirect, ou de la création d’une entreprise commune de plein exercice. La notion de contrôle est ainsi essentielle à la qualification d’une concentration. Elle est définie, tant en droit européen qu’en droit interne (à l’article L. 430-1-III du Code de commerce) comme la possibilité d’exercer durablement une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise (i.e., de disposer du pouvoir de contrôle sur les décisions stratégiques), sur la base de droits, contrats ou autres moyens. L’adoption du business plan et du budget, l’approbation d’investissements au-delà d’un certain montant et la nomination/révocation des principaux dirigeants d’une société constituent les décisions stratégiques les plus importantes à cet égard. Le contrôle peut être exclusif ou bien conjoint.

Il est dit exclusif lorsqu’une personne exerce, seule ou conjointement, une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise. On distingue le contrôle exclusif positif (i.e., lorsqu’une personne détient seule le pouvoir de prendre les décisions stratégiques), du contrôle exclusif négatif (i.e., lorsque seule une personne est en mesure de bloquer les décisions stratégiques, sans, toutefois, être en mesure de les imposer seule) (Autorité, décision n°12-DCC-98). A noter qu’un passage d’un contrôle exclusif négatif à un contrôle exclusif positif (ou vice-versa) n’entraîne pas un changement de contrôle et ne constitue donc pas une concentration au sens des droit européen et français. Un contrôle conjoint (ou en commun) est, lui, caractérisé lorsque au moins deux personnes ont la possibilité d’exercer une influence déterminante, à tout le moins en pouvant chacune bloquer l’adoption des décisions stratégiques. La forme la plus courante du contrôle conjoint exercé sur une entreprise est celle où deux actionnaires se partagent à égalité les droits de vote de ladite entreprise.

Il est à noter que l’acquisition d’un contrôle exclusif par toute personne alors que l’entreprise était auparavant contrôlée conjointement, dont par la même personne, constitue une concentration, puisqu’elle conduit à un changement de la nature du contrôle exercé sur l’entreprise (Autorité, décision n°19-DCC-239). Il en est de même dans l’autre sens (i.e., passage d’un contrôle conjoint exclusif) (Autorité, décision n° 18-DCC-16). En principe, la détention de la majorité des droits de vote d’une entreprise permet à l’actionnaire majoritaire de déterminer seul lesdites décisions stratégiques et lui confère, donc, un contrôle de plein droit en étant le seul à pouvoir exercer une influence déterminant sur ladite entreprise.

Toutefois, un actionnaire minoritaire disposant de droit particuliers excédant ce qui est normalement consenti à des actionnaires minoritaires afin de protéger leurs seuls intérêts financiers, notamment le pouvoir de, a minima, bloquer l’adoption des décisions stratégiques (à travers des droits de véto spécifiques), doit, également, être considéré comme contrôlant au sens du Droit de la concurrence (Autorité, décision n°11-DCC-10). Soit exclusivement si aucune autre personne/actionnaire ne peut adopter seul(e) ou bloquer les décisions stratégiques, soit conjointement avec tout autre personne/actionnaire disposant du même pouvoir. D’autres éléments, telles que des relations contractuelles ou des relations financières avec l’entreprise, ajoutés aux droits détenus par un actionnaire minoritaire, peuvent également mener à établir un contrôle de fait. Ainsi, l’Autorité de la concurrence doit apprécier, in concreto, l’ensemble des circonstances de droit et de fait pertinentes, selon la technique du faisceau d’indices pour déterminer quelle(s) personne(s) contrôle(nt) une entreprise.

Par ailleurs, en matière antitrust, le droit européen et le droit interne de la concurrence font peser une présomption d’influence déterminante, et donc de contrôle, sur toute société mère détenant la totalité ou quasi-totalité du capital d’une filiale. Cette présomption permet d’imputer toute infraction aux règles de concurrence commise par ladite filiale à sa société mère (CJCE, Akzo Nobel / Commission).

Bien que réfragable en théorie, cette présomption se montre, en pratique, extrêmement difficile à renverser car il appartient à la société mère de rapporter la preuve d’un fait négatif en démontrant que, pendant la période d’infraction, sa filiale déterminait de façon pleinement autonome sa ligne d’action sur le marché, de sorte que les deux sociétés ne constituaient pas une unité économique (TPICE, Jungbunzlauer).

 

Pour aller plus loin

Il convient de noter qu’un contrôle de fait sur une entreprise est également susceptible d’être retenu sans qu’aucune participation au capital de ladite entreprise ne soit détenue. Cela peut notamment être le cas d’une tête de réseau (Autorité, décision n° 29-DCC-250) ou d’un financeur (Autorité, décision n° 15-DCC-140) à l’égard d’une entreprise dont la tête de réseau ou le financeur ont la possibilité d’exercer, de fait, une influence déterminante. Par ailleurs, lorsqu’aucun actionnaire ou personne n’est en mesure d’exercer une influence déterminante, alors l’entreprise n’est pas contrôlée, au sens du droit de la concurrence. Cette situation qualifiée d’ « alliances fluctuantes » suppose souvent un certain nombre d’actionnaires sans aucun majoritaire, et dont aucun ne dispose, en droit ou de fait, du pouvoir d’imposer sa volonté de manière durable lors des prises de décisions stratégiques, y compris via des droits de véto.

Ainsi, alors que l’acquisition d’un contrôle, exclusif ou commun, sur une entreprise précédemment non contrôlée constitue bien une concentration, l’opération qui se traduit par l’entrée d’un ou plusieurs actionnaires au capital d’une entreprise mais sans acquisition de contrôle ne constitue pas une concentration.

Cependant, dans cette situation, la démonstration d’intérêts communs puissants conduisant certains actionnaires à ne pas s’opposer dans l’exercice de leurs droits de vote pourrait néanmoins amener l’Autorité à qualifier l’existence d’un contrôle conjoint et ainsi rendre l’opération notifiable (si les seuils de contrôle sont atteints) au titre du contrôle des concentrations (Min. Eco, CFF Recycling / PPS, aff. C2005-9).

 

Bibliographie

Lignes directrices sur le contrôle des concentrations de l’Autorité de la concurrence, 2020

V. Coursière-Pluntz, « Droit de la concurrence : le contrôle de fait par l’influence déterminante », La lettre des fusions-acquisitions du private equity avec CMS Francis Lefebvre Avocats, Option Finance, Mars 2020

V. Coursière-Pluntz, « Contrôle des concentrations : gare à l’acquisition d’un contrôle de fait ! », Option Finance, 18 mars 2013

G. Marson, « Contrôle des concentrations économiques », Dictionnaire des Régulations, 2016

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

  • Franklin (Paris)

Citation

Lionel Lesur, Contrôle (notion), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 85990

Visites 1390

Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

On considère généralement qu’il y a contrôle d’une société lorsqu’une personne physique ou un groupe d’investisseurs détient plus de 50 pour cent des actions ordinaires portant droit de vote de la société en question. Mais il peut y avoir contrôle de fait lorsque le ou les investisseurs détiennent un gros bloc d’actions portant droit de vote inférieur à 50 pour cent, dès lors que le reste du capital est dispersé entre un grand nombre de petits porteurs. Le contrôle peut également s’exercer grâce au cumul de mandats d’administrateurs et aux participations croisées entre les entreprises comme dans le cas des conglomérats. © OCDE

Voir Contrôle exclusif

 
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