Contrôle Ex Ante / Ex Post

Le contrôle ex ante est défini comme la notification d’un projet de concentration, préalablement à la réalisation de l’opération, si les conditions du contrôle sont réunies, au regard, par exemple, du montant des chiffres d’affaires réalisés par les entreprises concernées. Corollairement, le régime de contrôle des concentrations ex ante en droit français, comme en droit de l’Union européenne, revêt un caractère suspensif. Cela signifie qu’en principe, la procédure d’un tel contrôle suspend la réalisation de l’opération envisagée à la décision d’autorisation rendue par l’Autorité de la concurrence ou la Commission européenne.

En droit français, le code de commerce envisage, aux articles L430-4 et L430-5, certaines circonstances particulières pouvant justifier de déroger à l’effet suspensif de la procédure de contrôle. Dans de tels cas, dument motivés, l’entreprise qui sollicite et obtient l’octroi d’une telle dérogation peut procéder à la réalisation de la concentration, sans attendre la décision finale de l’Autorité de la concurrence. L’octroi d’une dérogation ne préjuge pas du sens de la décision finale qui sera prise à l’issue de l’instruction. L’Autorité de la concurrence pourra ainsi imposer des mesures correctives, voire même interdire l’opération si celle-ci porte atteinte à la concurrence.

Le régime applicable au contrôle ex ante prévoit des sanctions d’une part, en cas de « défaut de notification préalable » et d’autre part, en cas de « réalisation anticipée de l’opération » (ou gun jumping). Dans le premier cas, sont sanctionnées les entreprises qui réalisent une opération de concentration contrôlable sans l’avoir préalablement notifiée. Celles-ci s’exposent aux sanctions prévues à l’article L. 430-8 C. com. Ce dispositif sanctionne aussi bien une infraction intentionnelle qu’une omission par simple négligence. Dans le second cas, est visée l’infraction à l’effet suspensif de la procédure de contrôle, sanctionnant ainsi les entreprises qui ont mis en œuvre une opération de concentration contrôlable, avant d’avoir obtenu l’autorisation correspondante. Cette interdiction s’applique quelle que soit la forme de concentration envisagée, qu’il s’agisse d’une prise de contrôle, de la fusion d’entreprises ou bien encore de la création d’une entreprise commune de plein exercice.

Article L430-3 C. com. – « L’opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence avant sa réalisation. […] ».

Article L430-4 C. com. – « La réalisation effective d’une opération de concentration ne peut intervenir qu’après l’accord de l’Autorité de la concurrence […] ».