L’analyse concurrentielle d’un contrat d’agence commande de vérifier dans un premier temps que l’on se trouve en présence d’un accord pouvant être qualifié de contrat d’agence ne relevant pas, en tout ou partie de l’article 101§1 du TFUE pour apprécier, dans un second temps les conditions d’application des articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 C. com.
Identification d’un contrat d’agence ne relevant pas de l’article 101§1 du TFUE
La qualification juridique donnée à l’accord qui lie l’agent au commettant est sans incidence sur la définition d’un contrat d’agence au sens du droit de la concurrence et, en tant qu’exception à l’applicabilité générale de l’article 101 §1 du TFUE, les conditions de la qualification d’un accord en tant que contrat d’agence au sens du droit de la concurrence doivent « faire l’objet d’une interprétation stricte » (LD, pt. 30).
Si l’on se réfère aux lignes directrices de la Commission, pour identifier le contrat d’agence ne relevant pas « en tout ou en partie, de l’article 101, paragraphe 1, du traité » il faut vérifier que « l’agent ne supporte aucun risque financier ou commercial important en rapport avec les contrats qu’il conclut ou négocie au nom du commettant » (LD, pt. 30 – adde TPICE, 15 septembre 2005, aff. T-325/01 ; CJCE, aff. C-217/05, préc. ; CJCE, 11 septembre 2008, aff. C-279/06).
Trois types de risques, financiers ou commerciaux, pertinents sont à considérer. Il s’agit des risques « propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks », des risques « liés aux investissements propres au marché » et de ceux « liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l’agent, dans le cadre de la relation d’agence, de se charger de ces activités non pour son compte, mais à ses propres risques » (ibid., pt 31). Après avoir donné des exemples de l’absence de prise en charge de tels risques (ibid., pt 33), la Commission précise que cette liste n’est pas exhaustive.
A contrario, lorsque l’agent supporte un ou plusieurs des risques identifiés, le contrat ne sera pas qualifié de contrat d’agence ne relevant pas de l’article 101, paragraphe 1, TFUE. On rappellera (cf. supra) à cet égard, que la Commission considère que les conditions pour être qualifié de contrat d’agence « ne seront généralement pas remplies » s’agissant des accords verticaux conclus par les entreprises actives dans l’économie des plateformes en ligne (LD. pt. 63).
Application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE aux contrats d’agence
Lorsque « la fonction de vente ou d’achat de l’agent fait partie intégrante des activités du commettant », la qualification de contrat d’agence justifie qu’aucune des obligations « imposées à l’agent en relation avec les contrats qu’il négocie et/ou conclut pour le compte du commettant » ne relève de l’article 101, paragraphe 1, TFUE (LD, pt 41). Peuvent être considérées comme telles les limitations tenant au territoire ou aux clients sur lesquels ou auxquels l’agent peut vendre ainsi que celles tenant aux prix et conditions auxquels l’agent doit vendre ou acheter les biens ou services contractuels (ibid. – adde CJCE, aff. C-217/05, préc.).
Toutefois, l’agent demeurant une entreprise distincte de celle du commettant, les dispositions du contrat d’agence régissant la relation entre l’agent et le commettant peuvent, quant à elles, relever de l’article 101, paragraphe 1, TFUE « qu’elles fassent partie de l’accord régissant la vente ou l’achat de produits ou d’un accord distinct » (LD, pt. 43). Tel peut être le cas s’agissant de stipulations relatives aux relations entre l’agent et le commettant (ex., clauses d’exclusivité, de monomarquisme) (LD, pt 43). Tel peut être également le cas lorsque le contrat d’agence facilite la collusion par exemple « lorsqu’un certain nombre de commettants font appel aux même agents et empêchent collectivement d’autres commettants de recourir à ces mêmes agents, ou lorsque les commettants se servent d’agents pour s’entendre sur une stratégie commerciale ou pour s’échanger des informations sensibles sur le marché » (LD, pt 44).
On rappellera (cf. supra), que les nouvelles lignes directrices établies par la Commission visent, en outre, désormais expressément les situations dans lesquelles la qualité de distributeur indépendant est cumulée avec celle d’agent pour des biens ou des services du même fournisseur en invitant à une évaluation stricte du contrat d’agence pour « éviter un abus du modèle d’agence dans les cas où le fournisseur ne devient pas réellement actif au stade du commerce de détail par le biais du contrat d’agence, ne prend pas toutes les décisions commerciales et n’en assume pas tous les risques s’y rapportant (…) mais utilise plutôt le modèle d’agence comme moyen de contrôler les prix de détail pour les produits qui lui permettent d’obtenir des marges élevées » (LD, p. 45).
