Contrat d’agence

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Les contrats dits « d’agence » sont des contrats de représentation (ex. mandat, commission) aux termes desquels, une personne, physique ou morale, dénommée agent est « investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne (le commettant) soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de : l’achat de biens ou de services par le commettant ou de la vente de biens ou de services fournis par le commettant » (Lignes directrices sur les restrictions verticales, 19 mai 2010, pt. 12, ci-après « LD »). Même si l’agent constitue une entité juridique distincte de celle du commettant, il ne dispose pas nécessairement d’une réelle autonomie à l’égard de ce dernier et l’« unité économique » qu’il forme avec le commettant (CJCE, 16 déc. 1975, aff. C-40 à 48, 50, 54 à 56, 111, 113 et 114/73 ; CJCE, 14 déc. 2006, C-217/05) conduit à considérer que de tels accords verticaux – à condition, notamment, qu’il s’agisse de « véritables contrats d’agence » – ne relèvent « généralement pas » de l’interdiction des ententes (art. L. 420-1 C. com et 101 §1 TFUE – LD p. 1).

 

Pour aller plus loin

L’analyse concurrentielle d’un contrat d’agence commande de vérifier que l’on se trouve en présence d’un « véritable » contrat d’agence pour apprécier, dans l’affirmative, les conditions d’application des articles 101§1 du TFUE et L. 420-1 C. com.

Identification d’un « véritable » contrat d’agence

La qualification juridique donnée à l’accord qui lie l’agent au commettant est sans incidence sur la définition d’un contrat d’agence au sens du droit de la concurrence. Si l’on se réfère aux lignes directrices de la Commission – lesquelles constituent un guide d’analyse utile en la matière pour l’Autorité de la concurrence (v. Aut. conc. avis 09-A-56, 18 déc. 2009) – le « facteur déterminant pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101§1 tient au risque commercial ou financier supporté par l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné » (LD. pt., 13 – adde. TUE 15 sept. 2005, T-325/01, CJCE 14 déc. 2006, C-217/05 ; CJUE 11 sept. 2008, C-279/06).

L’accord sera donc considéré comme un « véritable » contrat d’agence si l’agent ne supporte aucun risque financier ou commercial, ou « n’en supporte qu’une partie négligeable, en rapport avec les contrats qu’il conclut et/ou négocie pour (…) compte (…), avec les investissements propres au marché pour ce domaine d’activité ou avec les autres activités que le commettant lui demande d’exercer sur le même marché de produits » (LD. pt. 15). Trois types de risques, financiers ou commerciaux, pertinents sont à considérer. Il s’agit des risques « propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant comme le financement des stocks » ; des risques « liés aux investissements propres au marché » et de ceux « liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits dans la mesure où le commettant demande à l’agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses propres risques » (LD. pt. 14). Après avoir donné des exemples de l’absence de prise en charge de tels risques (LD. pt. 16) la Commission propose qu’ils soient considérés de manière successive de sorte, par exemple, que si les risques propres aux contrats sont supportés par l’agent, celui-ci sera traité comme un distributeur indépendant sans qu’il soit nécessaire d’examiner la charge des autres risques (LD. pt. 17) et ainsi de suite. Elle précise que cette liste de risques « pertinents » n’est pas exhaustive.

On relèvera, en outre, que la Commission considère que le fait que l’agent agisse pour le compte d’un ou de plusieurs commettants serait sans incidence pour la qualification de contrat d’agence (LD. pt. 12 – comp. avec CJUE, C-217/05, précit. ajoutant, en cas d’exercice de l’agence pour le compte de plusieurs commettants, la condition tenant au fait que l’agent opère comme « auxiliaire intégré à l’entreprise de celui-ci  »).

A contrario, lorsque l’agent supporte un ou plusieurs des risques identifiés, le contrat n’est pas un « véritable » contrat d’agence et relève de l’article 101 §1 dans des conditions identiques à celles applicables à n’importe quel accord vertical.

Application de l’article 101§1 au contrat d’agence

Lorsque le contrat est un véritable contrat d’agence « la fonction de vente ou d’achat de l’agent fait alors partie intégrante des activités du commettant  », justifiant qu’aucune des obligations « imposées à l’agent en relation avec les contrats qu’il négocie et/ou conclut pour le compte du commettant » ne relève de l’article 101 §1 (LD pt. 18). Peuvent être considérées comme telles, les limitations tenant au territoire ou aux clients sur lesquels ou auxquels l’agent peut vendre ainsi que celles tenant aux prix et conditions auxquels l’agent doit vendre ou acheter les biens ou services contractuels (LD pt. 18 – adde. CJUE, C-217/05, précit.). L’agent demeurant une entreprise distincte de celle du commettant, le contrat d’agence (quoi que « véritable ») n’échappe pas toujours à l’application l’article 101 §1 du TFUE. Tel peut être le cas s’agissant de stipulations relatives aux relations entre l’agent et le commettant (ex. clauses d’exclusivité, de monomarquisme) (LD, pt. 19). Tel peut être également le cas d’accords par lesquels un commettant utilise un agent pour réaliser avec d’autres fournisseurs une pratique anticoncurrentielle visant à développer une stratégie commune, à échanger des informations sensibles sur le marché ou à éliminer certains fournisseurs concurrents (LD, pt. 20).

Actualité : Dans le cadre de la révision prochaine du règlement UE 330/2010 (expirant le 31 mai 2022) et de ses lignes directrices, la DG concurrence a récemment envisagé (doc. de travail 5 fév. 2021), le cas du contrat d’agence conclu par un fournisseur avec un distributeur indépendant de son réseau pour d’autres produits que ceux couverts par le contrat de distribution en exprimant la crainte que les « conditions imposées à l’agent pour son activité d’agence ne viennent influencer ses incitations et limiter sa liberté de décision lorsqu’il vend des produits en tant que distributeur indépendant » (A. Ronzano, Concurrences n° 1-2021, n° 99308).

Auteur

Citation

Anne-Cécile Martin, Contrat d’agence, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 85980

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

Un agent est une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de : (i) l’achat de biens ou de services par le commettant, ou de (ii) la vente de biens ou de services fournis par le commettant.

Le facteur déterminant pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, est le risque commercial ou financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné (Voir l’arrêt du Tribunal du 15 septembre 2005, Daimler Chrysler AG/Commission, (T-325/01, Recueil 2005, p. II-3319), et les arrêts de la Cour de justice du 14 décembre 2006, Confederación Espanola de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA, (C-217/05, Recueil 2006, p. I-11987) et du 11 septembre 2008, CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL, (C-279/06, Recueil 2008, p. I-6681). À cet égard, le fait que l’agent agisse pour le compte d’un ou de plusieurs commettants est sans incidence, de même que la qualification donnée à l’accord par les parties ou par la législation nationale.

Trois types de risques financiers ou commerciaux sont pertinents pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1. Premièrement les risques propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks. Deuxièmement, les risques liés aux investissements propres au marché. Ces investissements sont ceux qu’exige le type d’activité pour lequel l’agent a été désigné par le commettant, c’est-à-dire ceux qui sont nécessaires pour que l’agent puisse conclure et/ou négocier ce type de contrat. Ces investissements sont généralement irrécouvrables, ce qui signifie que lors de l’abandon du domaine d’activité considéré, ils ne peuvent servir pour d’autres activités ou les actifs concernés ne peuvent être vendus que moyennant de lourdes pertes. Troisièmement, les risques liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l’agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses propres risques.

Aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, l’accord sera considéré comme un contrat d’agence si l’agent ne supporte aucun risque, ou n’en supporte qu’une partie négligeable, en rapport avec les contrats qu’il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec les investissements propres au marché pour ce domaine d’activité ou avec les autres activités que le commettant lui demande d’exercer sur le même marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations de services d’agence en général, comme le risque que les revenus de l’agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu’agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple, ne sont pas pertinents pour cette appréciation.

Aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, un accord sera donc généralement considéré comme un contrat d’agence lorsque l’agent n’est pas investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu’il ne fournit pas lui-même les services contractuels et qu’il : (a) ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens. Cela n’empêche pas l’agent d’effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant ; (b) ne tient pas, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins que sa responsabilité pour faute ne soit engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte) ; (c) n’assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (responsabilité du fait des produits), sauf si sa responsabilité pour faute est engagée à cet égard ; (d) n’assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou pour ne pas avoir communiqué au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client) ; (e) n’est pas tenu, directement ni indirectement, d’investir dans des actions de promotion des ventes, telles qu’une contribution au budget publicitaire du commettant ; (f) ne réalise pas d’investissements propres au marché dans des équipements, des locaux ou la formation du personnel (par exemple, dans un réservoir d’essence pour la vente au détail de carburant ou dans un logiciel spécialisé pour la vente de polices d’assurance dans le cas d’agents d’assurance), sauf si ces coûts lui sont intégralement remboursés par le commettant ; (g) ne se charge pas d’autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant, sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier.

Cette liste n’est pas exhaustive. Cependant, si l’agent assume un ou plusieurs des risques ou des coûts cités précédemment l’accord entre l’agent et le commettant ne sera pas considéré comme un contrat d’agence. La question du risque doit être analysée cas par cas et en tenant compte de la réalité économique plutôt que de la forme juridique. Pour des raisons pratiques, l’analyse de risque peut débuter par l’appréciation des risques propres au contrat. Le fait que ces risques soient supportés par l’agent suffit à conclure que celui-ci est un distributeur indépendant. Au contraire, si l’agent ne supporte aucun des risques propres au contrat, il y a lieu de poursuivre l’analyse et d’apprécier les risques liés aux investissements propres au marché. Enfin, si l’agent ne supporte aucun des risques propres au contrat ni des risques liés aux investissements propres au marché, il y a lieu d’examiner les risques liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits. © Commission Européenne

 
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