Accord de volontés
Le contrat se caractérise d’abord par sa procédure, marquée par un concours de volontés. Les volontés seraient ainsi « le “moteur”, l’élément subjectif dynamique sans lequel le contrat ne peut pas naître » (Ghestin, 2000, p. 86). Contrairement aux engagements unilatéraux de volonté, le contrat procède d’un accord qui scelle le consentement des parties. Si la définition de l’article 1101 du code civil ne vise plus désormais la notion de convention, mais insiste sur le seul accord de volontés des parties, le rapprochement avec la notion d’entente du droit de la concurrence demeure pertinent (art. 101, para. 1, TFUE ; art. L. 420-1 C. com.). Néanmoins, si « tous les contrats peuvent être le support d’une entente, toutes les ententes n’ont pas pour support un contrat » (Mainguy et coll., 2019, no 284). Au demeurant, le contrat ne se caractérise pas seulement par un accord des parties.
Création d’une norme
La précédente définition légale du contrat, qui ne visait que la création d’obligations, avait été critiquée pour son caractère incomplet. La nouvelle rédaction de l’article 1101 du code civil ne répond qu’imparfaitement à la critique, en élargissant les effets du contrat à la modification, la transmission ou l’extinction des obligations. Certes, le contrat est une source d’obligations juridiques entre personnes privées. Ainsi, par exemple, le vendeur est-il tenu de délivrer la chose vendue et de garantir l’acheteur contre l’éviction et les vices cachés. Mais les obligations constituent parfois un aspect accessoire du contrat, particulièrement lorsqu’ils servent à créer des réseaux. La dimension normative du contrat affleure alors, par exemple, dans des contrats-cadres de distribution (Ancel, 1999). Cet élargissement des effets du contrat, de l’obligation personnelle à la réglementation privée, recoupe les finalités qui lui sont assignées.
Instrument d’échange
Le contrat est généralement le support juridique d’un échange économique. Cette fonction d’échange économique est la plus évidente. Ainsi, c’est après avoir été rattachée à la liberté du commerce et de l’industrie de l’article 4 de la Déclaration de 1789 que la liberté contractuelle a été, comme la liberté de la concurrence, protégée constitutionnellement (Cons. const., déc. no 2013-672 DC du 13 juin 2013). La plupart des types contractuels les plus classiques relèvent ainsi de la fonction d’échange du contrat : vente, bail, prêt, etc. L’équilibre économique de l’échange mis en œuvre est en principe laissé à l’appréciation subjective des contractants (art. 1108 C. civ.), même si la liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles d’ordre public (art. 1102 C. civ.).
Rapport de pouvoir
Le contrat est souvent un instrument de pouvoir. Pouvoir économique, d’une part, qui rejoint le pouvoir de marché permettant de « contracter de manière rentable avec ses partenaires » (G. Decocq, 2018, no 86). La conclusion du contrat est couramment affectée par l’inégalité de puissance économique entre les partenaires, qui se prolonge pendant la durée de la relation. Le droit français des pratiques restrictives de concurrence vise notamment à lutter contre les déséquilibres qui en résulteraient, par exemple en sanctionnant le déséquilibre significatif ou la rupture brutale des relations commerciales établies (art. L. 442-1 C. com.). Pouvoir juridique, d’autre part, lorsque c’est le contrat qui en est la source. Il en est ainsi, évidemment, dans le contrat de travail, où la relation, et non pas seulement la situation des parties, est inégalitaire et où « il s’agit d’une inégalité instituée par le droit, et non pas d’une situation de fait ignorée ou combattue par lui » (Supiot, 2002, p. 115). C’est le cas également dans certains contrats créant une réglementation d’origine privée, par exemple des réseaux de distribution.
Lien d’alliance
Le contrat crée parfois un lien d’alliance. L’exigence de bonne foi imposée à chaque contractant (art. 1104 C. civ.) n’y suffit certes pas. Certains contrats impliquent toutefois une coopération entre les parties, dont la réussite de l’opération se traduit par le partage des richesses créées (Didier, 1999, p. 635). La « rencontre heureuse de deux égoïsmes » (Hassler, 1984, p. 581) pourrait ainsi servir de support à des intérêts convergents. Inscrits dans la durée, ces contrats seraient plus perméables à une adaptation au gré de l’évolution des circonstances économiques et sociales, dans un esprit d’animus cooperandi (Libchaber, 2020, p. 63).