Contrairement à ses homologues communautaires, le conseiller auditeur français ne dispose pas de pouvoir décisionnel. Le législateur l’a cependant doté de différents pouvoirs d’avis qui lui permettent d’intervenir aux divers stades de la procédure devant les organes de l’Autorité de la concurrence et ainsi d’être à même d’assurer la mission de vigilance dans la protection des droits des parties qui lui a été confiée.
Ainsi, l’article R. 461-9-II, troisième alinéa, du Code de commerce rappelle la mission du conseiller auditeur, dans des termes identiques à ceux de la loi : « Les parties mises en cause et saisissantes peuvent présenter des observations au conseiller auditeur sur le déroulement de la procédure d’instruction les concernant dans les affaires donnant lieu à une notification de griefs, pour des faits ou des actes intervenus à compter de la réception de la notification des griefs et jusqu’à la réception de la convocation à la séance de l’Autorité ». « Le conseiller auditeur peut également appeler l’attention du rapporteur général sur le bon déroulement de la procédure, s’il estime qu’une affaire soulève une question relative au respect des droits des parties ». Si son domaine d’intervention semble très étroitement circonscrit dans le temps et l’objet aux seuls actes intervenus entre la notification de griefs et la réception de la convocation à la séance de l’Autorité, le conseiller auditeur peut, à l’occasion de cette saisine ou d’initiative, appeler l’attention des organes de l’Autorité sur toute question relative au respect des droits des parties à tous les stades de la procédure.
A cette fin, l’article R. 4619-II troisième alinéa, dispose que le conseiller auditeur « recueille, le cas échéant, les observations complémentaires des parties ainsi que celles du rapporteur général sur le déroulement de la procédure ». Ces observations peuvent venir compléter les observations principales prévues à l’article L. 461-4 du Code de commerce. Cette disposition conduit à l’instauration d’un dialogue entre le conseiller auditeur, les parties saisissantes et le rapporteur général. Ce dialogue doit lui permettre de remplir au mieux sa mission de médiation dans un esprit constructif.
L’article R. 461-9-II troisième alinéa précise que le conseiller auditeur « peut proposer des mesures destinées à améliorer l’exercice de leurs droits par les parties ». Les propositions du conseiller auditeur, en général concrètes et pragmatiques, sont destinées à orienter les décisions du rapporteur général.
Une fois les observations recueillies, le conseiller auditeur « transmet au président de l’Autorité un rapport évaluant ces observations ». Il peut proposer tout acte « permettant d’améliorer l’exercice de leurs droits par les parties » (article L. 461-4 quatrième alinéa du code de commerce). Copie de ce rapport est remis au président de l’Autorité dix jours ouvrés avant la séance et doit être adressée « au rapporteur général et aux parties concernées » (article R. 461-9 quatrième alinéa du code de commerce).
Le II de l’article R. 461-9, cinquième alinéa, dispose que « le président de l’Autorité de la concurrence peut inviter le conseiller auditeur à assister à la séance et à y présenter son rapport ».
Par ailleurs, le III de l’article R. 461-9 prévoit que « pour l’exercice de ses fonctions, le conseiller auditeur bénéficie du concours des services d’instruction de l’Autorité. Il est habilité à demander la communication des pièces du dossier dont il est saisi auprès du rapporteur général de l’Autorité. La confidentialité des documents et le secret des affaires ne lui sont pas opposables ».
Afin d’assurer la pleine efficacité de la mission du conseiller auditeur, le conseiller auditeur, soumis au secret professionnel, a accès à tous les éléments des dossiers, sans qu’il puisse se voir opposer la confidentialité ou le secret des affaires.
Enfin « le conseiller auditeur remet chaque année au président de l’Autorité un rapport sur son activité ». Ce rapport est joint au rapport public annuel de l’Autorité de la concurrence. Il est consultable sur le site de l’Autorité.
Depuis la création de la fonction et jusqu’au 31 décembre 2020, le conseiller auditeur a été saisi d’une trentaine de dossiers. Ces avis sont systématiquement visés dans les décisions de l’Autorité dans lesquelles ils sont intervenus et dans les décisions juridictionnelles subséquentes le cas échéant.
