L’arrêt de la Cour de cassation du 10 février 2021 (Cass. com., 10 février 2021, n° 18-26.035) a réaffirmé l’autorité du principe de réparation intégrale, ce qui interroge sur la portée à donner à l’arrêt de 12 février 2020 dans lequel la Cour de cassation invitait à prendre en compte les gains illicites dans le calcul de la réparation du dommage (Cass. com., 12 février 2020, n° 17‐31.614 : RLC 2020/95, obs. G. de Moncuit ; D. 2020, p. 1086, note J.-S. Borghetti). La jurisprudence semble hésitante sur ce point et, dans un autre arrêt du 17 mars 2021, la Cour de cassation a affirmé « que constitue un acte de concurrence déloyale le non-respect d’une règlementation dans l’exercice d’une activité commerciale, qui induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur » (Cass. com., 17 mars 2021, n° 19-10.414). La Cour de cassation a donc considéré que l’acte de concurrence déloyale en cause « induit nécessairement un avantage concurrentiel indu pour son auteur », ce qui semble ici consacrer non plus une présomption de préjudice, mais une présomption de gain illicite qui impliquerait logiquement de prendre en compte les profits illicites dans la quantification du dommage. Le profit réalisé sous la forme d’un « avantage indu » renvoie à la définition de la faute lucrative proposée dans notre ouvrage et décrite comme « toute faute commise au préjudice d’autrui qui rapporte un gain, une économie, ou un avantage indu à son auteur » (Moncuit de Boiscuillé, 2020, p. 268). Au regard du résultat lucratif de l’acte de concurrence déloyale et parasitaire, il serait utile de consacrer clairement des dommages et intérêts restitutoires qui sont complémentaires des dommages-intérêts compensatoires. Cela est possible en assurant pour la victime un droit d’option entre le principe de réparation intégrale du préjudice et le principe de restitution intégrale des profits illicites (Moncuit de Boiscuillé, 2021). Cette consécration d’un principe de restitution intégrale en complément du principe de réparation intégrale limiterait la pratique clandestine des juges du fond qui, sous le manteau de leur appréciation souveraine, gonflent les dommages-intérêts (Carval, 1995). Elle est aussi souhaitable pour renforcer l’attractivité et l’efficacité des actions en dommages et intérêts.
Concurrence déloyale
Définition auteur
Premier aperçu
Définition
La concurrence déloyale décrit l’usage excessif de la liberté d’entreprendre. À la différence de la concurrence interdite, qui prohibe l’exercice même de l’activité concurrentielle en vertu de la loi (concurrence illégale) ou d’un contrat (concurrence anticontractuelle ; v. Serra, 2014), la concurrence déloyale sanctionne l’abus d’une liberté qui se manifeste par des comportements déloyaux spécifiques classifiés de manière non exhaustive par Roubier à travers une trilogie comprenant (i) les pratiques de dénigrement, (ii) l’imitation fautive responsable d’un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle et (iii) l’utilisation de moyens de désorganisation (Roubier, 1952, n° 110, p. 504, ainsi que n° 119 et s., p. 536 ; Roubier, 1948, spéc. p. 564. V. aussi, Picod et coll., 2022) ; (iv) le parasitisme économique constitue également un comportement de concurrence déloyale qui s’ajoute à la trilogie établie (Decocq, 2010, n° 18).
Fondement
L’action en concurrence déloyale est une action en responsabilité civile qui trouve son fondement dans les articles 1240 et 1241 du code civil (Cass. com., 30 mai 2000, n° 98-15.549 : D. 2001, p. 2587, note Y. Serra ; Contrats, conc., consom. 161, note M. Malaurie-Vignal, 2000). Par conséquent, elle implique la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité. La démonstration du préjudice est facilitée par la présomption constamment admise en jurisprudence selon laquelle « il s’infère nécessairement un préjudice d’un acte de concurrence déloyale » (Cass. com., 15 janvier 2020, n° 17-27.778). La démonstration d’une faute tirée d’un comportement déloyal est toutefois délicate, bien que la jurisprudence participe à la clarification des comportements déloyaux.
Dénigrement
Premièrement, le dénigrement consiste à jeter un discrédit sur une entreprise en répandant des informations malveillantes sur ses produits ou services (Cass. com., 24 septembre 2013, n° 12-19.790). Le dénigrement ne doit pas seulement viser l’entreprise elle-même ; il doit porter sur ses produits ou services (Cass. com., 26 septembre 2018, n° 17-15.502). Le discrédit doit être porté à la connaissance du public, ce qui implique qu’il dépasse la sphère privée. Le discrédit peut être direct ou indirect. Il est direct quand il vise clairement le concurrent, et indirect (i) quand l’opérateur économique vante ses produits ou services en laissant entendre que les autres entreprises ne présentent pas des qualités similaires (CA Versailles, 10 mai 1995 : Gaz. Pal. 1996, 1, som., p. 147) ; (ii) ou encore lorsque le produit ou le service dénigré n’est pas désigné mais se trouve clairement identifiable au regard de la nature du marché, par exemple si le marché est concentré et qu’un petit nombre de professionnels opère sur le marché litigieux. L’action peut être exercée en l’absence d’un rapport de concurrence dès lors qu’il existe une atteinte au libre jeu de la concurrence (Cass. com., 20 novembre 2007, n° 05-15.643).
Imitation fautive
Deuxièmement, l’imitation fautive constitue un procédé déloyal visant à créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle. Cette confusion se manifeste par une assimilation ou une similitude entre des entreprises ou les produits de celles-ci. L’imitation peut porter sur les signes distinctifs de l’entreprise (nom commercial, enseigne, dénomination sociale, nom de domaine, etc.), sa publicité (T. com. Versailles, 19 septembre 1991 : PIBD 1992, III, p. 52) et ses produits (Cass. com., 10 février 2015, n° 13-24.979 : JCP E 2016, p. 1347, A. Ballot-Léna et G. Decocq). Pour évaluer le risque de confusion, le juge prend notamment en compte la notoriété des signes distinctifs, leur rayonnement géographique, la nature du produit litigieux et son éventuelle banalité. Par ailleurs, l’action en concurrence déloyale pour imitation fautive peut venir compléter l’action en contrefaçon. Néanmoins, pour être recevable, l’action en concurrence déloyale doit sanctionner des faits distincts de l’action en contrefaçon. La démonstration du fait distinct s’avère souvent délicate (Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07-14.741 : Contrats, conc., consom. 2008, comm. 240, obs. M. Malaurie-Vignal).
Désorganisation
Troisièmement, l’utilisation de moyens de désorganisation renferme des pratiques telles que le débauchage et la violation d’un réseau de distribution mis en place par un concurrent. Le débauchage de salariés n’est illicite que s’il résulte de manœuvres déloyales et entraîne une désorganisation de l’entreprise concurrente (Cass. com., 18 novembre 2020, n° 18-19.012). De même, la revente hors réseau ne constitue pas en soi un acte de concurrence déloyale sauf si la vente s’accompagne d’une faute (Cass. com., 18 novembre 2020, n° 19-13.479). À titre d’exemple, la vente hors réseau de produits de luxe dans des lieux non appropriés peut constituer un acte de concurrence déloyale pour dévalorisation du produit et atteinte à son image de marque (ibid.).
Parasitisme
Quatrièmement, le parasitisme est traditionnellement défini comme un comportement par lequel un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire (Cass. com., 26 janvier 1999, n° 96-22.457 : D. 2000, p. 87, obs. Y. Serra). La concurrence parasitaire décrit le parasitisme entre concurrents (Picod et coll., 2010 ; Legeais, 2021) tandis que les agissements parasitaires peuvent être sanctionnés en l’absence de tout rapport concurrentiel (Cass. com., 30 janvier 1996, n° 94-15.725 : D. 1996, inf. rap. p. 63), si bien que le risque de confusion n’est pas une condition de l’action fondée sur le parasitisme (Cass. com., 20 mai 2014, n° 13-16.943 ; v. aussi Malaurie-Vignal, 2019, n° 431). L’acte de parasitisme décrit plus spécifiquement une faute lucrative (Moncuit de Boiscuillé, 2020) caractérisée dans « le fait de s’inspirer ou de copier, à titre lucratif et de façon injustifiée, la valeur économique d’autrui » (CA Paris, 12 avril 2016, RG 15/00425).
Régime de sanction
L’action en concurrence déloyale ouvre droit à des dommages-intérêts compensatoires. En application du principe de réparation intégrale, le juge est tenu de réparer « tout le dommage mais rien que le dommage » causé par un acte de concurrence déloyale. Les dommages-intérêts doivent donc couvrir à la fois la réparation de la perte subie (lucrum cessans) par la victime, la perte de chance liée à la disparition certaine d’une éventualité favorable, mais également le gain dont elle a été privée (damnum emergens). Néanmoins, une évolution jurisprudentielle a conduit à une nouvelle interprétation du principe de réparation intégrale en intégrant les gains illicites dans l’indemnisation du dommage (Cass. com., 12 février 2020, n° 17-31.614 : RLC 2020/95, obs. G. de Moncuit).
Pour aller plus loin
Jurisprudences pertinentes
Cass. com., 17 mars 2021, n° 19-10.414
Cass. com., 10 février 2021, n° 18-26.035
Cass. com., 18 novembre 2020, n° 19-13.479
Cass. com., 18 novembre 2020, n° 18-19.012
Cass. com., 12 février 2020, n° 17-31.614
Cass. com., 15 janvier 2020, n° 17-27.778
Cass. com., 26 septembre 2018, n° 17-15.502
Cass. com., 10 février 2015, n° 13-24.979
Cass. com., 20 mai 2014, n° 13-16.943
Cass. com., 24 septembre 2013, n° 12-19.790
Cass. com., 21 février 2012, n° 10-27.966
Cass. com., 1er juillet 2008, n° 07-14.741
Cass. com., 20 novembre 2007, n° 05-15.643
Cass. com., 30 mai 2000, n° 98-15.549
Cass. com., 26 janvier 1999, n° 96-22.457
Cass. com., 30 janvier 1996, n° 94-15.725
CA Paris, pôle 5, ch. 2, 13 mars 2020, RG 19/04127
CA Paris, ch. 1, 12 avril 2016, RG 15/00425
CA Versailles, 10 mai 1995
Bibliographie
CARVAL (S.), La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, Paris, LGDJ, 1995
DECOCQ (G.), « Concurrence déloyale et parasitisme : deux régimes autonomes ? », RJ com. 2010, étude 88
LEGEAIS (D.), « Concurrence déloyale et parasitaire », JCl. Com., fasc. 254, 2021
MALAURIE-VIGNAL (M.), Droit de la concurrence interne et européen, 8e éd., Paris, Sirey, 2019
MONCUIT DE BOISCUILLE (G. de) « La réparation et l’évaluation du préjudice tiré d’un acte de concurrence déloyale », actes du colloque « Concurrence déloyale, une nouvelle arme dans la concurrence », RLC 2021/111, 4170, p. 37
PICOD (Y.), AUGUET (Y.) et DORANDEU (N.), Rép. com. Dalloz, v° Concurrence déloyale, 2022, n° 140-233
PICOD (Y.), AUGUET (Y.) et DORANDEU (N.), Rép. com. Dalloz, v° Concurrence déloyale, 2010, n° 195 et s.
ROUBIER (P.), Le droit de la propriété industrielle, t. 1, Paris, Librairie du Recueil Sirey, 1952
ROUBIER (P.), « Théorie générale de l’action en concurrence déloyale », RTD com. 1948, p. 541
SERRA (Y.), « Concurrence interdite – Concurrence déloyale et parasitisme », D. 2014, p. 2488
Définition institution
Le droit de la concurrence déloyale concerne les rapports entre deux entreprises considérées individuellement ; il a pour objet de protéger l’une d’elles contre les manœuvres de l’autre, qui, en transgressant les règles du commerce loyal, cherche à détourner la clientèle de ses concurrents. Il convient de le distinguer des règles qui protègent les titres de propriété industrielle (brevets, marques de fabrique, dessins et modèles déposés) contre les contrefaçons ou imitations : bien que le but des règles de cette catégorie soit également la protection de la clientèle (à travers celle des moyens de production ou d’identification des produits appartenant à une entreprise), elles constituent une branche particulière du droit. (c) Encyclopaedia Universalis
Jurisprudence
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Algorithms drive much of the digital technology used in, among other things, e-commerce, communication and social media, transportation, high tech manufacturing, and advances in medical care. Alongside the brisk development of artificial intelligence and the growth of the digital or algorithmic economy, the major firms driving technological and economic change have drawn increased attention from competition authorities and consumer protection regulators around the world. Without necessarily endorsing nor rejecting any of the various policies or proposals that have occurred in recent years, this Foreword organizes and describes key legal developments covered in Concurrences that have arisen in response to the growth of the digital economy. In Part I of this Foreword, we detail some of the major legal changes or proposed changes that have targeted these new technology firms. These are the actions that have received most of the coverage in Concurrences—and likely because this is where most of the action has occurred so far in regulatory circles. In Part II, we highlight an aspect of antitrust that might become truly novel in an increasingly algorithmic economy : the targeting of antitrust law and principles to actions driven by algorithms themselves. In Part III, we sketch out the possibility that regulators themselves will need to decide whether or how to use algorithms as tools for improving governmental oversight of market activity. The transition to an algorithmic economy, in the end, not only raises new sources of concern about competition and consumer protection, but it may also provide government with new opportunities to advance the goals of fair and efficient competition.
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Événements
La conférence “EU Foreign Subsidies : A US Perspective” organisée par Concurrences en partenariat avec McDermott Will & Emery a eu lieu à Washington D.C. le 30 mars 2023.
La 10ème édition de la conférence “Contrôle international des concentrations” organisée par Concurrences en partenariat avec Dechert, Brattle et CRA a eu lieu à Paris le 2 décembre 2022.
Séminaire "Droit et économie de la concurrence" organisé par Concurrences avec Étienne Pfister (Autorité de la concurrence), en partenariat avec Magenta et NERA Economic Consulting.
Conférence annuelle de la Revue Concurrences organisée au Ministère de l’Économie et des Finances avec le soutien d’Analysis Group, Compass Lexecon, CRA International, Dechert, Gide Loyrette Nouel, Jones Day, Qualcomm, RBB Economics, White & Case (Panel Sponsors), Cleary Gottlieb, ELIG Gürkaynak Attorneys-at-Law, Orrick (Social Event Sponsors), and MLex, PaRR (Media Sponsors).
Livres
This book analyses one of the major initiatives proposed within the movement for competition reform, rulemaking at the US Federal Trade Commission (FTC). The collection of essays draws on the experience of lawyers and academics, including practitioners with backgrounds at the FTC, to address (...)
Ce tome des Grands arrêts du droit de la concurrence couvre la pratique décisionnelle et la jurisprudence en matière de pratiques commerciales déloyales et de contrats de distribution. L’ouvrage réunit plus de 120 commentaires de décisions européennes et nationales parus dans la revue (...)
Avec un avant-propos de Bruno Lasserre, Vice-président du Conseil d’Etat, et préface de Xavier Niel, fondateur du groupe Free Iliad. Ce petit manuel irrévérencieux d’économie est une balade qui emprunte des chemins de traverse et prend le temps de s’arrêter sur un fait d’actualité, parfois (...)