Concession

 

Définition auteur

 

Premier aperçu

Appartenant à la catégorie des partenariats public-privé comme à celle des partenariats public-public, les concessions sont des contrats passés par des autorités publiques pour confier à un opérateur tiers une ou plusieurs des missions correspondant à la conception, le financement, la réalisation ou l’exploitation d’un ouvrage ou d’un service.

Comme le note la doctrine, le terme de « concession ne recouvre pas les mêmes réalités juridiques d’un pays européen à l’autre. Certes, l’histoire montre que les droits nationaux de l’Europe continentale ont la même idée de départ pour parler de ce procédé contractuel qui rappelle, ou bien la vente, ou bien le louage, ou bien la donation et qui a pour trait essentiel, soit l’abandon par le concessionnaire de biens appartenant à l’État ou laissés à la disposition d’une autorité publique, soit au moins, la substitution de certains droits de l’État en faveur d’autres personnes juridiques » (Henri Courivaud, « La concession de service public « à la française » confrontée au droit européen », Revue internationale de droit économique, t. xviii, no. 4, 2004, pp. 395-434).

Néanmoins, aujourd’hui, le législateur de l’Union, dans la Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession (JO L 94 du 28.3.2014, p. 1–64) en donne une définition harmonisée bien que duale. En effet, il y a, d’un côté, la concession de travaux, qui est « un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix » et, de l’autre, la concession de services, qui est « un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux (…) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix ».

Un dernier élément essentiel doit être souligné pour clore la présentation du contrat de concession. Celui-ci ne doit pas être confondu avec le marché public qui fait lui aussi partie de la catégorie des contrats conclus à titre onéreux par un acheteur public pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Comme le soulignait la Cour de Justice, dans son arrêt « Parking Brixen » du 13 octobre 2005 (C-458/03, pt 40), le critère de distinction entre les deux modalités contractuelles est constitué le fait, dans un contrat de concession, « que le prestataire prend en charge le risque d’exploitation des services (ou des travaux) en question » (solution reprise quelques années plus tard par Conseil d’État français, le 7 novembre 2008, dans sa décision « Département de la Vendée » (req. n° 291794)).

 

Pour aller plus loin

Comme les autres contrats de la commande publique, les concessions sont soumises au respect de certaines obligations. Depuis l’arrêt du 7 décembre 2000 « Telaustria », le juge de l’Union européenne impose une « obligation de transparence qui incombe au pouvoir adjudicateur (et qui) consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication ».

L’article 30 de la Directive 2014/23/UE sur l’attribution de contrats de concession pose deux principes importants dans le cadre cette obligation de transparence. Tout d’abord, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice dispose d’une réelle liberté pour organiser la procédure conduisant au choix du concessionnaire. Ensuite, durant la procédure d’attribution d’un contrat de concession, il est interdit à l’acheteur d’avantager certains candidats et notamment de fournir des informations de manière discriminatoire.

L’obligation de transparence, comme dans le cadre des marchés publics, connaît néanmoins certaines exceptions mises en évidence par la jurisprudence de la Cour de justice. En d’autres termes, et en dehors de cas où, notamment, il existe une première procédure infructueuse ou une urgence particulière, le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice peut se soustraire à l’obligation de mettre en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence et attribuer un contrat de concession directement à un opérateur économique dans plusieurs circonstances.

La première hypothèse est celle du contrat « in house » qui est passé entre un pouvoir adjudicateur et une entité tierce sur laquelle ce pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui effectue l’essentiel de ses activités avec ledit pouvoir adjudicateur (cf. CJCE 18 nov. 1999, Teckal, aff. C-107/98). La deuxième exception correspond à la situation où l’acheteur confie une concession à une personne morale qu’il contrôle conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs (cf. CJCE, 13 nov. 2008, Coditel Brabant, aff. C-324/07). La troisième et dernière exception a été reconnue dans l’arrêt « Commission c/ Allemagne » (cf. CJCE 9 juin 2009, Commission c/ Allemagne, aff. C-480/06), dans lequel le juge de l’Union a considéré que les contrats de concession conclus entre des pouvoirs adjudicateurs et un prestataire de service qui est une collectivité territoriale n’ont pas à être soumis aux procédures de publicité et de mise en concurrence.

 

Bibliographie

Henri Courivaud, « La concession de service public « à la française » confrontée au droit européen », Revue internationale de droit économique, t. xviii, no. 4, 2004, pp. 395-434

Cet article est en cours de relecture par la Directrice Scientifique du Dictionnaire.

Auteur

Citation

Sébastien Martin, Concession, Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 85914

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Éditeur Concurrences

Date 1er janvier 1900

Nombre de pages 500

 

Définition institution

« (...) des concessions de travaux ou de services au sens des points a) et b) : (a) « concession de travaux », un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient l’exécution de travaux à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix ; (b) « concession de services », un contrat conclu par écrit et à titre onéreux par lequel un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices confient la prestation et la gestion de services autres que l’exécution de travaux visée au point a) à un ou à plusieurs opérateurs économiques, la contrepartie consistant soit uniquement dans le droit d’exploiter les services qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix. L’attribution d’une concession de travaux ou d’une concession de services implique le transfert au concessionnaire d’un risque d’exploitation lié à l’exploitation de ces travaux ou services, comprenant le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux. Le concessionnaire est réputé assumer le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas certain d’amortir les investissements qu’il a effectués ou les coûts qu’il a supportés lors de l’exploitation des ouvrages ou services qui font l’objet de la concession. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, telle que toute perte potentielle estimée qui serait supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable ». Directive 2014/23/UE du Parlement Européen et du conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession

 
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